Accidente de trabajo. Acción civil. Justicia Nacional del Trabajo. Competencia. Principio protectorio

Corresponde revocar la sentencia y admitir la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en una demanda por un accidente de trabajo que busca la reparación integral con base en lo establecido en varios artí­culos del Código Civil, dado que el derecho laboral protectorio, el procedimiento laboral autónomo y la magistratura especializada son la trí­ada sobre la que se erige una justicia del trabajo en condiciones de efectivizar la tutela de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 dí­as del mes de marzo de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) La sentencia de fs. 30/31, que declara la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en las presentes actuaciones, es apelada por el actor a tenor del memorial agregado a fs. 32/35.

II) Del escrito de inicio surge que el 12/03/2013 el demandante, mientras prestaba servicios dependientes para Etiguel S.A., habrí­a sufrido un accidente de trabajo; que habrí­a recibido atención médica por parte de Asociart Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.; que el 17/06/2013 le habrí­an dado el alta; que el 19/06/2013 se habrí­a notificado en disconformidad del otorgamiento de una incapacidad del 6,80% y que padecerí­a en realidad una minusvalí­a del 25% de la total obrera.

Mediante una demanda presentada el 16/04/2014, reclama a Etiguel S.A. y a Asociart Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos, con fundamento en los arts. 512, 519, 520, 901, 902, 903, 904, 1067, 1068, 1069, 1074, 1109 y 1113 del Código Civil, ley 19.587, ley 24.557, dec. 351/79 y dec. 170/96 como pretensión principal, y, subsidiariamente a esta última aseguradora, la indemnización del sistema de riesgos del trabajo.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, 46 de la ley 24.557, de las normas de dicha ley que establecen el pago en renta y el tope, de los dec. 717/96, 1278/00 y 410/01 y de los arts. 4º y 17, inc. 2º de la ley 26.773 (ver demanda de fs. 3/26 vta.).

III)A través de la resolución cuestionada, la jueza de grado se declara incompetente con fundamento en lo dispuesto en el art. 17, inc. 2º de la ley 26.773, y en que la distribución de competencia entre los distintos tribunales es una cuestión de polí­tica de administración de justicia que no produce agravio constitucional en la medida en que es general.

IV) Considero fundada la petición recursiva del actor. Me explico.

El art. 17, inc. 2º de la ley 26.773 en el cual funda su decisión la jueza de grado dispone en lo pertinente:

"...A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artí­culo 4º último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil...».

A su vez, el art. 4º de la ley citada establece:

"Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) dí­as de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la ví­ctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a disposición para el cobro».

"Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables».

"El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.»

"Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artí­culo.»

"La prescripción se computará a partir del dí­a siguiente a la fecha de recepción de esa notificación».

"En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la ví­a del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil».

Como destaqué en el considerando II), el accidente invocado por el actor habrí­a ocurrido el 12/03/2013, es decir luego de la entrada en vigencia de la ley 26.773, y -obviamente- la acción que da origen a este pleito también fue interpuesta con posterioridad a ese momento.

Por las razones que expondré seguidamente, considero inconstitucionales e inconvencionales los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto atribuyen competencia a la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la acciones incoadas por el actor contra las demandadas, y disponen la sustanciación del trámite de las mismas por las normas procesales civiles, excluyendo la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo y la aplicación de la ley 18.345.

V) La Justicia del Trabajo de la Capital Federal fue creada por el decreto 32.347 dictado el 30 de noviembre de 1944 y ratificado por ley 12.948, publicada en el Boletí­n Oficial el 6 de marzo de 1947.

Tempranamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que el decreto 32.347/44 respondí­a al propósito de someter los juicios que versaran sobre cuestiones referentes al derecho del trabajo, a procedimientos adecuados a la í­ndole de esos asuntos y a tribunales de justicia especializados en los mismos, con el fin de obtener la mejor y más rápida solución de los respectivos litigios, y que ello era incompatible con la substracción de causas de esa naturaleza al conocimiento de los nuevos tribunales, por razón de la nacionalidad o de la vecindad de las partes, o por ser una de ellas la Nación o alguna de sus reparticiones autárquicas o bien por tratarse de juicios vinculados a materias cuyo conocimiento habí­a sido atribuido a la justicia federal por las leyes que rigen su competencia(1)

Unos años más tarde, recordó que el Tribunal habí­a reconocido carácter nacional a normas del decreto 32.347/44 (ley 12.948), entre ellas al art. 45, tendientes a remover obstáculos legales que se opongan al mejor y más expedito funcionamiento de los tribunales del trabajo, y destacó enfáticamente que el propósito de dicha ley habí­a sido someter los juicios laborales a procedimientos adecuados y a tribunales especializados, a fin de obtener, por ambos medios, la mejor y más rápida solución de los respectivos litigios(2)

Casi veinte años después, y en la misma lí­nea hermenéutica, nuestro más alto Tribunal sostuvo que, teniendo en cuenta que el trabajo no constituye una mercancí­a que pueda ser sometida al régimen propio del comercio ni del tráfico interprovincial, aunque se trate de servicios empleados para el comercio interprovincial, la sujeción de las causas a que pudiere haber lugar, con fundamento en el contrato de trabajo, corresponde a los tribunales de provincia, conforme a la atribución de competencia que le es propia al juez del lugar, ya que el carácter de la actividad del empleador -empresa interestatal de transporte- no puede sustraer por sí­ mismo, la causa del fuero laboral o privar de los beneficios que la creación de esa jurisdicción importa para el económicamente débil(3)

Casi inmediatamente, el Supremo Tribunal Federal, al convalidar la constitucionalidad de una norma procesal provincial consagratoria del beneficio de pobreza de los trabajadores y sus derechohabientes, destacó que normas de esa í­ndole persiguen la igualdad del trabajador o sus derechohabientes con su empleador, corrigiendo el desnivel económico con que deben afrontar el litigio mediante la declaración ministerio legis del mencionado beneficio, concretando así­, junto con las normas que autorizan el otorgamiento de la carta poder y la asistencia letrada, la efectividad de la justicia gratuita, corolario lógico de la justicia social plasmada en el primer cuerpo normativo informado por esa filosofí­a (decreto-ley 32.347 del 30 de noviembre de 1944) y en los que se fueran dictando en el resto del paí­s. Más: si el Estado no facilitara el acceso al proceso a quienes no pueden soportar su costo, comprometerí­a la defensa en juicio que garantiza la Constitución Nacional(4)

Muy recientemente, la Corte Suprema señaló que la efectiva vigencia del principio constitucional que otorga una tutela preferencial a quienes trabajan en relación de dependencia requiere que la protección legal que la Constitución Nacional encomienda al Congreso no quede circunscripta sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantí­as sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin. Se sigue de ello una primera conclusión: el acceso a dichas ví­as no puede quedar condicionado al pago de tasas, depósitos u otras cargas de í­ndole pecuniaria.

El Supremo Tribunal Federal añadió que la gratuidad de los procedimientos administrativos y judiciales configura una prerrogativa reconocida al trabajador dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de trabajo con prescindencia de la naturaleza -laboral o no- de las normas en que funde su pretensión o del carril procesal mediante el cual se tramiten las actuaciones pertinentes. Así­, el beneficio de gratuidad a favor del trabajador y de sus derechohabientes permite la más acabada concreción, en el ámbito de las reclamaciones con sustrato netamente laboral, de la tutela judicial efectiva que normas internacionales de derechos humanos de jerarquí­a constitucional tipifican como un derecho fundamental en sí­ mismo y, a la vez, garantí­a de los restantes derechos subjetivos e intereses legí­timos de la persona(5)

VI) Desde el ángulo constitucional, el trabajador es sujeto de preferente tutela, toda vez que el art. 14 bis de nuestra Carta Magna dispone textualmente que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...» una serie de derechos que seguidamente enuncia(6)

Esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente impone la relación de trabajo, pero que habí­an arraigado en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal anterior a la vigencia del mentado art. 14 bis(7)

Sin perjuicio de destacar que el art. 14 bis explicita un programa social amplio, la reforma constitucional de 1994 ha venido a consolidar y profundizar, cualitativa y cuantitativamente, dicho programa, en particular a través del otorgamiento de jerarquí­a constitucional y supralegal a instrumentos internacionales de derechos humanos, que contienen normas de tutela de los derechos de los trabajadores y sus derechohabientes tanto en su dimensión sustancial como adjetiva, de la alusión expresa a la justicia social, y de la atribución al Congreso Nacional de la facultad de legislar y de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, incs. 19, 22 y 23, C.N.).

En el campo laboral todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espí­ritu protector que anima el art. 14 bis de la Constitución Nacional, tutela ésta que, por ende, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad(8)

Es más. La reforma constitucional de 1994, a través de los instrumentos precitados, consolida ese enfoque en tanto incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad y convencionalidad de la conducta de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales(9)

El referido arsenal implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (10)

Los derechos constitucionales tienen un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, deberí­a admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echarí­a por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedarí­a librado a la buena voluntad de este último.

Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí­, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).

Garantizar significa "mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas», según indica en su Observación General Nº 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las "condiciones de su vigencia» de este instrumento que posee jerarquí­a constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional(11)

Coincido con la reciente doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Kuray» según la cual la efectiva vigencia del principio protectorio del trabajo humano exige que la protección de las leyes no quede circunscripta sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantí­as, sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin.

Desde esta perspectiva, se impone un particular enfoque a la hora de juzgar la constitucionalidad y convencionalidad de normas atributivas de competencia a los órganos jurisdiccionales para el conocimiento de reclamos originados en las relaciones laborales, y reguladoras del proceso aplicable, pues el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio debe ser especialmente asegurado cuando es ejercido por los trabajadores o sus derechohabientes en el marco de dichas acciones.

El contenido esencial protegido del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio de los trabajadores y sus derechohabientes no se agota en el derecho al proceso y a gozar de determinadas garantí­as procesales en el transcurso de él, sino que exige que ese proceso se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo y eficaz para asegurar la plena satisfacción de los derechos e intereses invocados, y que se sustancie ante jueces y tribunales especializados en la materia.

El propósito de la creación de la Justicia del Trabajo consistió en someter los reclamos originados en relaciones laborales, con independencia de la naturaleza -laboral o no- de las normas invocadas como fundamento de las pretensiones, a procedimientos adecuados y a jueces y tribunales especializados, a fin de obtener, por ambos medios, la mejor y más rápida solución de los respectivos litigios, por lo cual la privación de esos medios conlleva la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio de los trabajadores y sus derechohabientes, personas que gozan de preferente tutela constitucional.

La atribución de la competencia a jueces y tribunales del trabajo para el conocimiento de las causas incoadas por los trabajadores y sus derechohabientes con el propósito de obtener la reparación integral de los daños sufridos como consecuencia de accidentes o enfermedades del trabajo con fundamento en los sistemas de derecho civil, no es el producto de una preferencia afectiva o ideológica, ni implica desconocer dogmáticamente la versación jurí­dica de los magistrados que integran el orden jurisdiccional civil, sino que responde al imperativo constitucional de hacer plenamente operativo el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio de los precitados sujetos de preferente tutela.

Más allá de la aplicación de los principios y de la legislación de fondo civil prescripta por el art. 4º último párrafo de la ley 26.773, sobre cuya validez y alcance no cabe pronunciarse en esta etapa, una controversia como la planteada en esta causa entre un trabajador, su empleador y la aseguradora de riesgos del trabajo de este último no es una contienda "civil», sino un tí­pico litigio laboral, en el cual se suscitan cuestiones que exigen para su solución justa la intervención de jueces del trabajo a los cuales el ordenamiento jurí­dico le reconoce especialización en la materia.

Como enseñaba Couture, en varios de sus estudios y en la exposición de motivos de su Proyecto de Código de Procedimiento Civil, la necesidad de un régimen procesal especial para los juicios laborales ha sido unánimemente auspiciada y promovida por la doctrina procesalista y laboralista. Es así­ que afirmaba terminantemente que: »la doctrina proclama no sólo tribunales especializados, sino también procedimientos propios. Por sus modalidades especiales, el conflicto de trabajo exige un apartamiento de todas las caracterí­sticas tradicionales del proceso civil» (12)

Asimismo, en el primer número de la revista Derecho Laboral (1948), reiteraba que: "es necesario concebir un nuevo derecho procesal del trabajo», aclarando que en los conflictos individuales de trabajo se han "debido abandonar los postulados clásicos en la materia (respecto) de la posición de las partes...» (13)

VII) Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos, que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la "dignidad inherente a la persona humana», concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Para que exista "debido proceso legal» es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caracterí­sticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traí­do consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así­ como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantí­as judiciales que recoge el artí­culo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantí­as aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantí­as judiciales, "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho» y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial».

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así­ como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difí­cilmente se podrí­a decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas(14)

La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones.

En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes(15)

El debido proceso es el medio consecuente con el más avanzado concepto de los derechos humanos para asegurar la efectiva realización de esos derechos: un método o factor para la eficacia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretos. El debido proceso, concepto dinámico guiado y desarrollado bajo un modelo garantista que sirve a los intereses y derechos individuales y sociales, así­ como al supremo interés de la justicia, constituye un principio rector para la debida solución de los litigios y un derecho primordial de todas las personas. Se aplica a la solución de controversias de cualquier naturaleza -entre ellas, obviamente, las laborales- y a las peticiones y reclamaciones que se plantean ante cualesquiera autoridades: judiciales o administrativas.

El debido proceso entraña, por una parte, la mayor igualdad -equilibrio, "igualdad de armas»- entre los litigantes, particularmente importante cuando en un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el empleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que sólo se consigue --en la mayorí­a de los casos, que reflejan la verdadera dimensión del problema colectivo- cuando el poder público incorpora, a través de leyes y criterios de interpretación y aplicación, los elementos de compensación o corrección; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar el servicio de justicia, sin distinción y mucho menos discriminación, que entrañarí­a, de entrada, la derrota del justiciable débil(16)

Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las ví­ctimas de violaciones de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1.1) (17)

El artí­culo 1.1 de la Convención establece que los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones polí­ticas o de cualquier otra í­ndole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Por su parte, el artí­culo 2 de la Convención determina que si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artí­culo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artí­culo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artí­culo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantí­a, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

Conforme al artí­culo 1.1 es ilí­cita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención.

En relación con el artí­culo 2 de la Convención, la Corte ha dicho que en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurí­dico interno, tal como lo requiere el artí­culo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.

En el mismo sentido, el Tribunal ha manifestado que el deber general del artí­culo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantí­as previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantí­as(18)

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene por fin proporcionar al individuo medios de protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado. En la jurisdicción internacional las partes y la materia de la controversia son, por definición, distintas de las de la jurisdicción interna. Al establecer si el Estado es responsable internacionalmente por la alegada violación a los derechos consagrados en los artí­culos 8.1 y 25 de la Convención Americana, el aspecto sustancial de la controversia ante la Corte no es si en el ámbito interno se emitieron sentencias o resoluciones administrativas, o si se aplicaron o no determinadas disposiciones de derecho interno, en relación con las violaciones que se alega fueron cometidas en perjuicio de las presuntas ví­ctimas de los hechos, sino si los procesos internos permitieron que se les garantizara un verdadero acceso a la justicia, conforme a los estándares previstos en la Convención Americana, para determinar los derechos que estaban en controversia(19)

En esta lí­nea hermenéutica, adquiere singular relevancia la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que el acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones a los derechos humanos(20)

El derecho de acceso a la justicia no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional, y se encuentra subyacente a disposiciones interrelacionadas de la Convención Americana (como los artí­culos 25 y 8), además de permear el derecho interno de los Estados Partes. El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurí­dico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia.

Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido, y el derecho a ser prontamente oí­do por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artí­culos 25 y 8 de la Convención Americana). Se puede visualizar aquí­ un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurí­dico -a niveles tanto nacional como internacional- que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana.

La indisociabilidad entre los artí­culos 25 y 8 de la Convención Americana conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realización de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantí­as judiciales en el sentido de los artí­culos 25 y 8 tomados conjuntamente. No puede haber duda de que las garantí­as fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse a todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección(21)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación habí­a sido precursora en tal sentido, al señalar que el derecho de acceso a la jurisdicción integraba el jus cogens, conclusión más justificada en caso de un reclamo de í­ndole laboral(22)

VIII) Como señalé recientemente al votar en dos casos resueltos por la Sala que tengo el honor de integrar, con adhesión del Dr. Luis A. Raffaghelli, las normas del proceso laboral, entre ellas la que faculta a los jueces y tribunales del trabajo a fallar "ultra petita» (art. 56, ley 18.345 -t.o. por el dec. 106/98-, en adelante, L.O.), tienen como objetivo hacer efectivos los principios y reglas de protección del trabajo humano, teniendo en cuenta que el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional(23)

En este contexto, la gratuidad en el procedimiento judicial para la determinación de los derechos derivados de las relaciones laborales también es un componente insoslayable del contenido mí­nimo esencial del derecho de acceso a la justicia de los trabajadores y sus derechohabientes. Además, la justicia gratuita es un corolario lógico de la justicia social, principio que inspiró la creación de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal a fines de 1944, y que sigue justificando su existencia actual, máxime teniendo en cuenta el impacto de los principios y reglas del Constitucionalismo Social y de la reforma constitucional de 1994.

La gratuidad mencionada, no se limita a la exención del pago de gravámenes fiscales (arts. 41, L.O.) y a la exención tributaria en los casos de acuerdos conciliatorios (art. 42, L.O.), sino que también comprende el otorgamiento de acta-poder para ser representado en juicio (art. 36, L.O.), y la exclusión de la vivienda del trabajador y sus derechohabientes como garantí­a del pago de costas (art. 20, L.C.T. -t.o.-).

La gratuidad también es la regla en el régimen de medidas cautelares, que se entienden siempre dictadas bajo la responsabilidad del solicitante, y sólo en casos especiales el juez, por auto fundado, podrá exigirle contracautela (art. 61, L.O.).

En materia de prueba pericial, el anticipo de gastos solicitado por los peritos es excepcional (art. 91, L.O.).

El impulso procesal de oficio vigente durante el proceso de conocimiento (art. 46, L.O.), que excluye la caducidad de instancia, aun con la excepción introducida para la prueba de informes (art. 84, L.O.), constituye otro componente esencial del mentado derecho constitucional.

Con la misma finalidad garantista para el trabajador y sus derechohabientes, la norma procesal laboral dispone que el vencimiento de los plazos, que serán prorrogables y perentorios, producirá la pérdida del derecho dejado de usar, sin necesidad de petición de parte ni declaración alguna (art. 53, L.O.), limita las excepciones admisibles como de previo y especial pronunciamiento (art. 76, L.O.), dispone -salvo limitadas excepciones- que las apelaciones interpuestas contra resoluciones dictadas en el proceso de conocimiento se tendrán presentes con efecto diferido hasta el momento en que se haya puesto fin a ese proceso con la sentencia definitiva (art. 110, L.O.) y establece el principio de inapelabilidad de las resoluciones dictadas durante el proceso de ejecución, salvo limitadas excepciones (art. 109, L.O.).

Por último, en materia de apreciación de la prueba en el proceso laboral, rige el principio "in dubio pro operario» (art. 9º, L.C.T. -texto modificado por la ley 26.428-).

En cambio, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuya aplicación dispone a casos como el presente el art. 4º último párrafo de la ley 26.773, está estructurado en base a pautas sustancialmente diferentes, que parten del principio de la igualdad procesal de los litigantes.

En esa lí­nea, no contempla la gratuidad del proceso para los trabajadores y sus derechohabientes, salvo el supuesto excepcional del beneficio de litigar sin gastos (conf. art. 78 y ss., C.P.C.C.N.), sin perjuicio de lo dispuesto con carácter general para las actuaciones judiciales que tramitan ante los Tribunales Nacionales de la Capital Federal por el art. 13, inc. e) de la ley 23.898.

El principio vigente para las medidas cautelares en materia civil es el de la exigencia de contracautela (art. 199 y ss., C.P.C.C.N.), y, dentro de las excepciones que podrí­a invocar el trabajador o sus derechohabientes, sólo está contemplada la de quien actuare con beneficio de litigar sin gastos, situación -reitero- de procedencia excepcional (art. 202, inc. 2º, C.P.C.C.N.).

En materia de prueba pericial, rige el principio de la obligatoriedad del anticipo de gastos solicitado por los peritos (art. 463, C.P.C.C.N.).

El régimen procesal civil tampoco incluye una regla como la establecida en el art. 56, L.O., que permite a los jueces fallar "ultra petita», prohibición sólo exceptuada por ví­a jurisprudencial cuando el importe reclamado en la demanda es seguido de la reserva relativa a "lo que en más o en menos resulte de la prueba», en cuyo caso debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba. (24)

En materia procesal civil, el impulso procesal es de parte y rigen los institutos de la caducidad de instancia (art. 310 y ss., C.P.C.C.N.) y del acuse de negligencia en la producción de la prueba (art. 384, C.P.C.C.N.).

En el proceso civil el número de excepciones oponibles por el demandado es más amplio que en el proceso laboral (arts. 347 y 348, C.P.C.C.N.).

El régimen recursivo del proceso civil es más amplio y redunda en una mayor dilación en la tramitación de las causas (arts. 242 y ss., C.P.C.C.N.).

En cuanto a la apreciación de la prueba, no rige en el proceso civil el "in dubio pro operario».

IX) El art. 108 de la Constitución Nacional dispone:

"El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación».

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que según la regla contenida en la citada norma la atribución de competencia a los tribunales inferiores de la Nación no es tarea de los jueces, sino que concierne en forma exclusiva y excluyente al Congreso de la Nación con el objeto de asegurar la garantí­a del juez natural(25) , que la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberaní­a(26) y que nadie puede alegar un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado sistema adjetivo, pues las leyes de procedimiento y jurisdicción son de orden público, circunstancia que resulta compatible con la garantí­a del artí­culo 18 de la Carta Magna, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores(27)

Sin embargo, la doctrina precitada no obsta a la valoración que quepa efectuar acerca de la racionalidad de las medidas adoptadas en las normas procesales y atributivas de competencia cuestionadas, entendida como la adecuación entre el medio elegido y el fin propuesto como fin social en un momento dado. Ese medio será admisible siempre que tenga una relación racional con el fin que le sirve de presupuesto, el cual deberá representar un interés social de intensidad tal que justifique la decisión. Asimismo, el medio será admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional. Todo ello conforme los lí­mites dispuestos en el art. 28 de la Constitución Nacional(28)

Los principios de la parte dogmática de la Constitución Nacional valen para su parte orgánica, pues no se admiten discontinuidades o solución de continuidad alguna en la interpretación orgánica del texto, conforme a sanos principios del saber jurí­dico, o sea, la reconstrucción dogmática interpretativa proveedora de un sistema de decisiones lógicamente completo y no contradictorio.

La limitación establecida en el art. 28 de la Constitución Nacional a la potestad reglamentaria, tiene vigencia para toda facultad reglamentaria del Congreso Federal.

Cuando no resulta discutible la inadecuación de los medios a los fines, por ser palmaria y hasta groseramente contradictoria con los efectos manifiestos, es deber de los jueces el control sobre la norma. De lo contrario, bastarí­a con que los otros poderes invocasen cualquier fin constitucional para reducir a la impotencia al Poder Judicial respecto de la constitucionalidad de una norma, por mucho que ésta resultase claramente contradictoria con el fin proclamado en el acto legislativo o en su trámite(29)

El art. 28 de la Constitución Nacional es en sí­ mismo una suma de garantí­as de limitación del poder. Así­, por interpretación analógica y extensiva, el art. 28, C.N. irradia hacia todas las disposiciones constitucionales, las anteriores y las posteriores a la norma; las dictadas junto con ellas y las que se incorporaron en otras reformas, porque el principio que contiene es sustantivo en el sistema, es el principio de limitación básico en el estado de derecho, por definición sujeto a reglas, a leyes, no a persona alguna, tal como lo ordena el art. 29 de la Constitución.

Aunque el art. 28, C.N. no contiene la expresión, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad, como un intento de delimitación entre la reglamentación legí­tima, de la que altera los derechos(30)

El principio interpretativo de razonabilidad, de todos modos, emana de una norma operativa; por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en el estado de derecho, entendido éste, precisamente, como estado de razón. En efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente de sustento -o que deriva sólo de la voluntad de quien produce el acto- una ley es razonable cuando está motivada en los hechos y circunstancias que la impulsaron y fundada en el derecho vigente(31)

Según Linares, la garantí­a innominada del debido proceso sustantivo, o de razonabilidad o estándar del debido proceso se manifiesta principalmente a través de cuatro cláusulas invocadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conjuntamente con la disposición en que se funda el derecho o libertad cuya sustancia o esencia trata de proteger contra el acto de legislación.

Tales cláusulas -además de las que reconocen el derecho o libertad- son los arts. 17 y 28, en cuanto prohí­ben la confiscación de bienes y autorizan la expropiación, el art. 16, que impone la igualdad ante la ley y las cargas públicas, y el art. 33(32)

La garantí­a del debido proceso comenzó siendo solamente una garantí­a contra los actos del prí­ncipe -con alcance individual- que desconocieran las exigencias de un mí­nimo de razonables requisitos para que en un procedimiento judicial o administrativo se afectara válidamente la libertad corporal y la propiedad de un súbdito; se amplió luego a las leyes formales y material-formales de legislador, que no instituyeran ese mí­nimo razonable del requisito procesal y terminó por proteger al ciudadano de todas las leyes formales y material-formales irrazonables que vulneraran otros derechos y libertades. En esta última etapa nos hallamos ya frente a la garantí­a del debido proceso sustantivo. Nuestro paí­s pudo, gracias al art. 28 de la Constitución, aplicar directamente la garantí­a en su forma sustantiva.

Creada la institución por el liberalismo republicano, vale ella también cuando la república tome un sesgo neo-liberal y social-democrático. Lo que variarí­a serí­a el criterio de prudencia polí­tica con que ha de juzgarse lo que es razonable según la época histórica y su visión del mundo y de la vida. Sólo bajo un sistema autocrático, no personalista, dejarí­a de funcionar, porque entonces la voz de la Constitución republicana serí­a ahogada, y el hombre, como fin en sí­, habrí­a dejado de existir bajo la implantación de una tiraní­a, sea de pocos o de mayorí­as(33)

Como señala Ferrajoli:

"...El constitucionalismo, tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como lí­mites y ví­nculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley a ví­nculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad habí­a producido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorí­stica de validez del derecho existente. En efecto, en un ordenamiento dotado de Constitución rí­gida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. A través de la estipulación de la...esfera de lo indecidible (de lo indecidible que, que se expresa en los derechos de libertad, y de lo indecidible que no, que lo hace en los derechos sociales), las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por el principio puramente formal de la validez como positividad, penetran nuevamente en los sistemas jurí­dicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación.»

"Este cambio de paradigma puede situarse históricamente en un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. En el clima cultural y polí­tico en el que vio la luz el actual constitucionalismo -la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949- se comprende que el principio de mera legalidad, considerado suficiente garantí­a frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales. Es por lo que se redescubre el significado de "Constitución» como lí­mite y ví­nculo a los poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el artí­culo 16 de la Declaración de derechos de 1789: "Toda sociedad en la cual la garantí­a de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes establecida no tiene Constitución». Se redescubre, en suma -no sólo en el plano estatal sino también en el internacional-, el valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos, es decir, exactamente los dos principios que habí­an sido negados por el fascismo y que son la negación de éste.»

"Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho producido por la constitucionalización rí­gida de estos principios, afirmando que la legalidad, merced a esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, es decir, de su "existencia» -ya no derivable de la moral ni recabable de la naturaleza, sino, precisamente, "puesto» por el legislador– y también la de su deber ser, es decir de sus condiciones de "validez», asimismo positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de lí­mites y ví­nculos jurí­dicos a la producción jurí­dica...En efecto, gracias a esta doble artificialidad, no sólo la producción del derecho sino también las opciones desde las que ésta se proyecta resultan positivadas mediante normas jurí­dicas, y también el legislador queda sometido a la ley. De este modo, se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado constitucional de derecho. Ésta ya no es sólo (mera legalidad) condicionante, sino asimismo (estricta legalidad) condicionada por ví­nculos jurí­dicos que son también sustanciales relativos a sus contenidos o significados...»

"...La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crí­tico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y la ciencia jurí­dica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez, simple descripción, para ser crí­tica y proyección de su propio objeto: crí­tica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquélla; análisis de las antinomias y de las lagunas; elaboración y proyección de las garantí­as todaví­a inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales...» (34)

Según el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

"Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

En la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.

No es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el mencionado artí­culo como sinónimo de cualquier norma jurí­dica, pues ello equivaldrí­a a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conducirí­a a desconocer lí­mites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantí­a de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecerí­a con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual "...los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos...».

La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecerí­a de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldrí­a a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana(35)

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se limita a exigir la existencia de una ley para que sean jurí­dicamente lí­citas las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades, sino que requiere que las leyes se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas(36)

Las medidas restrictivas de los derechos y libertades fundamentales deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.

El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen.

A la luz del mentado principio, la restricción debe guardar proporcionalidad con el fin legí­timo perseguido, de manera que se aplique solamente si no existe otro medio menos restrictivo y durante el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su función(37)

La necesidad de las restricciones a los derechos humanos dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce de aquella libertad fundamental y no la limiten más de lo estrictamente necesario. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese legí­timo objetivo(38)

X) El mensaje enviado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional con el proyecto del "Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», convertido en la ley 26.773 luego del debate parlamentario, omite toda referencia al motivo o fin que habrí­a justificado la modificación en materia de competencia y régimen procesal aplicable a las acciones de reparación fundadas en el derecho civil(39)

En el debate parlamentario unos pocos legisladores intentaron fundar ese cambio en la naturaleza civil de los daños y de las acciones incoadas para su reparación con fundamento en los sistemas de responsabilidad civil, lo que conllevarí­a la atribución de la competencia respectiva a la Justicia Nacional en lo Civil en la Capital Federal(40)

A mi modo de ver, el citado fundamento no expresa la existencia de un interés social de intensidad tal que justifique cabalmente dicha decisión.

En efecto, la doctrina contemporánea se pronuncia en favor de la unificación del resarcimiento, que es acorde con la estructura indivisa del ordenamiento jurí­dico.

Para un enfoque cientí­fico de la materia debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemático y genérico que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurí­dico que impone el deber de resarcirlo.

El encuadramiento de un infortunio laboral en los presupuestos de aplicación de los distintos regí­menes de responsabilidad establecidos en las normas laborales y civiles hace viable la aplicación de los mismos, pero no modifica la naturaleza jurí­dica del daño, ni de la relación laboral en cuyo marco se configura(41)

Es decir, el daño sigue siendo laboral y las acciones incoadas para su reparación también, pese a la invocación de los sistemas de reparación del derecho civil, en tanto aquél se produce como consecuencia de la puesta a disposición por parte del trabajador de su fuerza de trabajo en el marco de una relación de trabajo subordinada.

El art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual se prohí­be a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación, y la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurí­dica(42)

En el supuesto especí­fico de las reparaciones de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo, cualquiera sea el sistema de responsabilidad invocado, están en juego derechos fundamentales del trabajador y, en su caso, de sus derechohabientes, consagrados para tutelar intereses y valores que van más allá de la esfera patrimonial de aquéllos subsumibles exclusivamente en el derecho de propiedad: los derechos a la vida, a la integridad fí­sica, psí­quica y moral y a la salud.

En el marco de la tutela de los derechos humanos en el ámbito americano, es menester destacar que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"...Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten carácter angular en la Convención. De conformidad con el art. 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues se encuentran consagrados como unos de los que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes...»

"...Este Tribunal ha señalado que el derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convención Americana, por ser el corolario esencial para la realización de los demás derechos...» (43)

Por otra parte, el derecho a la reparación plena o integral de los daños sufridos por los trabajadores y sus derechohabientes como consecuencia de los accidentes y enfermedades del trabajo encuentra fundamento en el principio de indemnidad, propio de la disciplina laboral, y en los principios y reglas del Constitucionalismo Social y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos(44)

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el derecho del trabajador a la vida, a la integridad fí­sica, psí­quica y moral y a la salud, y a la pertinente reparación de los daños sufridos, en el desarrollo de su trabajo, no es ciertamente, un derecho especí­ficamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.

El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así­ una "impregnación laboral" de un derecho de titularidad general o inespecí­fico por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados y sus derechohabientes a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.

En sí­ntesis, estamos en presencia de un derecho constitucional atribuido con carácter general a los ciudadanos, que es ejercitado en el seno de una relación jurí­dica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral de jerarquí­a constitucional por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurí­dica en que se hace valer, en un derecho laboral inespecí­fico de jerarquí­a constitucional(45)

Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró operativas en nuestro ordenamiento jurí­dico las disposiciones del Convenio nº 173 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

En el mencionado precedente, el Supremo Tribunal Federal, si bien destaca que la norma pertinente del convenio precitado al referir a los rubros que debí­an quedar protegidos por el privilegio expresa que, al menos, deben cubrirse los créditos correspondientes a salarios por un perí­odo determinado, vacaciones, ausencias retribuidas e indemnizaciones por finalización de servicios, la Recomendación nº 180 de la O.I.T., que complementa las disposiciones del convenio, determina que el privilegio deberí­a alcanzar, además, a las indemnizaciones por "accidentes del trabajo y enfermedades profesionales cuando corran directamente a cargo del empleador».

Lo relevante de la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal para el presente caso es que aplicó la tutela establecida en dichas normas internacionales a un resarcimiento por accidente de trabajo demandado judicialmente "con apoyo en las normas del derecho común» (46)

Por las razones expuestas -reitero-, el motivo invocado como fundamento de la atribución de competencia a la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal en las acciones de reparación de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo fundadas en el derecho civil, y de regulación del trámite por las normas del proceso civil, no constituye un interés social de entidad tal que justifique esa decisión, por lo cual propicio la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 4º último párrafo en lo pertinente y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto vulneran el contenido esencial del derecho de la actora a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio integrante del jus cogens, sin que baste para controvertir esta conclusión la sola invocación del carácter de orden público de las normas sobre organización judicial, distribución de la competencia, regulación del proceso o similares.

XI) Corrobora la conclusión propuesta en el considerando anterior lo prescripto en el art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales, cuyo texto reza:

"En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos».

Si bien el término declaración se usa a menudo deliberadamente para indicar que las partes no desean establecer obligaciones vinculantes sino simplemente dar a conocer determinadas aspiraciones, la naturaleza de un instrumento internacional no depende del nomen iuris que se le haya dado (acuerdo, carta, tratado, pacto, convención, declaración) (47)

Por ello, se impone esclarecer la intención de las partes, para lo cual la lectura del texto de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales es relevante, teniendo en cuenta que el régimen de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se atiene al principio de la primací­a del texto, es decir remite a la aplicación de criterios objetivos de interpretación vinculados a los textos mismos, sin que impida la aplicación de esa pauta la eventual exclusión de la Carta del ámbito de la citada Convención de Viena, en tanto en el Derecho Internacional aquélla es la norma cardinal de toda interpretación(48)

La Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales, adoptada por la resolución XXIX de la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, en 1948, con la única excepción de los Estados Unidos de América afirma categóricamente que "...tiene por objeto declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mí­nimum de derechos de que todos ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables...» (conf. art. 1º, párr. 1º).

No resulta dudoso, entonces, que la intención del instrumento ha sido la de constituir un mí­nimo de derechos, dejando a la legislación nacional sólo como medio de mejoramiento de ese lí­mite inferior. Ello armoniza con el Preámbulo, teniendo en cuenta que, según el art. 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, "...Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos...».

El texto del Preámbulo de la Carta expresa en lo pertinente:

"Los Estados Americanos, deseosos de dar efectividad a la persistente y generosa aspiración de las Conferencias Interamericanas de que en el Continente existan normas que protejan ampliamente a los trabajadores;...»

"...Acordes, por lo tanto, en que el presente grado de evolución jurí­dica exige a los regí­menes democráticos garantizar simultáneamente el respeto a las libertades polí­ticas y del espí­ritu y la realización de los postulados de la justicia social;...»

"...es de interés público, desde el punto de vista internacional, la expedición de una legislación social lo más completa posible que dé a los trabajadores garantí­as y derechos en escala no inferior a la indicada en las Convenciones y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo;»

"Conformes en que la cooperación económica, tan esencial para las Repúblicas Americanas, no puede ser verdaderamente efectiva a menos que se tomen medidas para asegurar los derechos de los trabajadores...»

Desde esta perspectiva, según Gialdino la Carta debe ser entendida, al menos, como un instrumento que "cristalizó» aspectos de costumbres en proceso de formación, in status nascendi, contribuyendo a amonedarlas y a dar fin a dicho proceso; constituyó el momento de comprobación de una práctica regional creada por los Estados y de concreción de la opinio juris de los Estados, de la convicción de éstos de que dicha práctica constituye una norma jurí­dica(49)

La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en algunas oportunidades, ha deducido el reconocimiento o la aceptación generales de una norma consuetudinaria a partir de determinados instrumentos internacionales distintos de los tratados, como declaraciones y resoluciones adoptadas por organizaciones, conferencias y reuniones intergubernamentales o internacionales(50)

La codificación progresiva de la normativa consuetudinaria en materia de derechos humanos obliga a reinterpretar las definiciones clásicas de tratado, definido como instrumento vinculante para los Estados Partes a partir de su entrada en vigor, y de otros instrumentos, definidos como instrumentos no vinculantes(51)

Por lo demás, corresponde destacar, de un lado, que la existencia y validez de las costumbres regionales es admitida por la doctrina y por la jurisprudencia internacional, y del otro, que para el sistema constitucional argentino, la costumbre internacional integra directamente su orden jurí­dico(52)

Las circunstancias expuestas seguidamente confirman, implí­cita o explí­citamente, el carácter normativo y vinculante de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado la Carta en más de una ocasión.

Así­, señaló que la Carta, emitida simultáneamente a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre incluye un detallado artí­culo sobre obligaciones de los Estados y derechos de los indí­genas(53)

La Comisión también destacó que la Carta prohí­be la ocupación de menores de 14 años en ninguna clase de trabajo, y de los menores de 18 años en labores peligrosas, y compromete a los Estados a garantizar las condiciones para que los menores puedan completar la educación básica obligatoria(54)

Para la elaboración de su proyecto del Protocolo de San Salvador, la Comisión afirma que realizó un cuidadoso examen de los instrumentos internacionales en vigor sobre la materia, entre los cuales se encuentra la Carta(55)

Por último, la Comisión empleó las normas de la Carta para controlar la legislación nacional(56)

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica señaló en lo pertinente:

"...La jubilación se puede conceptualizar como aquella prestación económica que se deriva del régimen de seguridad social; se trata de una obligación de naturaleza social a cargo del Estado. Así­, hoy por hoy en nuestro ordenamiento jurí­dico, el derecho a la jubilación encuentra fundamento jurí­dico en la interpretación armónica de los artí­culos 50, 73 y 74 de la Constitución Polí­tica, así­ como de los artí­culos 25, 28, 29 y 30 del Convenio 102 de la O.I.T...; 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 31 de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales; 5 del Convenio 118 de la O.I.T. y artí­culo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que de conformidad con los artí­culos 7 y 48 de la Constitución Polí­tica, integran el Derecho de la Constitución en materia de derechos fundamentales...» (57)

La Corte Constitucional de Colombia tuvo en consideración el art. 19 de la Carta para conceptualizar el alcance del principio de estabilidad en el empleo(58)

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT destacó entre los instrumentos regionales que reconocen el derecho de huelga el art. 27 de la Carta(59)

La eficacia jurí­dica de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales también ha sido reconocida en varios precedentes por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina(60)

La Declaración Sociolaboral del Mercosur, adoptada por los Jefes de Estado de los paí­ses miembros del Mercosur el 10 de diciembre de 1998 en Brasil, es la proclamación solemne de los derechos sociales fundamentales reconocidos como tales en el Mercosur.

La eficacia jurí­dica de la Declaración ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal(61)

La parte pertinente del Preámbulo de dicha declaración reza:

"...Considerando que los Estados Partes están comprometidos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patrimonio jurí­dico de la Humanidad, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polí­ticos (1966), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre (1948), la Carta Interamericana de Garantí­as Sociales (1948), la Carta de la Organización de los Estados Americanos – OEA (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988)...».

El texto subrayado y destacado en letra negrilla implica que los Estados Partes de la Declaración, entre ellos la República Argentina, reconocen el carácter vinculante de la Carta. A todo evento, las Declaraciones de los Jefes de Estado o de Gobierno, incluso en el marco de cumbres de organizaciones regionales, quedan comprendidas como fuentes para la formación del derecho consuetudinario(62)

Como señala Ermida Uriarte, las Cartas Sociales, a despecho de la variedad que suelen ofrecer, son proclamaciones solemnes en las cuales los Estados proclaman ciertos derechos y/o reconocen determinadas metas u objetivos laborales o sociales comunes. Apuntan a edificar el espacio social de un grupo de paí­ses, sobre la base de un zócalo mí­nimo común de derechos sociales, generalmente en un conjunto de naciones que consideran tener un perfil común (caso de la Carta Interamericana de Garantí­as Sociales de 1948). Su objetivo es social: garantizar el reconocimiento de determinados principios y derechos considerados importantes en los paí­ses signatarios.

En todo caso, las Cartas Sociales también pueden constituir declaraciones que codifican o consolidan el Derecho consuetudinario internacional de los derechos humanos y en tal caso forman parte del jus cogens u orden público internacional, del "patrimonio jurí­dico de la humanidad», como dice uno de los considerandos de la Declaración Sociolaboral del Mercosur(63)

En definitiva, la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales es un instrumento internacional que cristalizó un derecho consuetudinario regional en ví­as de formación y que, por ende, reconoce un mí­nimun de derechos y garantí­as invocables por los trabajadores, y genera obligaciones estatales de respetar, proteger y realizar dichos derechos y garantí­as(64)

Incluso, hay quienes sostienen que este instrumento constituye un verdadero Código del Trabajo básico tipo para los Estados Americanos(65), o la base mí­nima de legislación social que todos han aceptado respetar(66)

Por otra parte, y sin perjuicio de lo expuesto, la Carta sirve de medio interpretativo de los derechos y garantí­as reconocidos en otros instrumentos internacionales de derechos humanos y en las normas nacionales.

En tal sentido, para Gros Espiell es preciso relacionar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La Declaración, adoptada por la resolución XXX de la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, en 1948, enumera no sólo los derechos civiles y polí­ticos, sino también los económicos, sociales y culturales (arts. VI, VII, XI, XII, XIII, XIV y XV). La Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales posee igual naturaleza jurí­dica que la Declaración; no es un tratado internacional, sino otra declaración adoptada por medio de una resolución de la conferencia precitada. Este hecho, la simultaneidad de la adopción y la identidad de los principios en que ambos textos se fundamentan, explican por qué la Carta es un instrumento que debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana sobre los derechos sociales.

Agrega el autor citado que la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a la Declaración Americana en el Preámbulo y en el artí­culo 29.d), pero esta norma alude no sólo a la Declaración, sino también a "otros actos internacionales de la misma naturaleza». Y entre estos actos puede incluirse a la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales.

Concluye el mencionado jurista que de tal modo la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales forman un conjunto normativo que, pese a las diferencias en cuanto a la naturaleza jurí­dica de los diversos instrumentos que lo componen, es preciso estudiar sistemática y globalmente y en el cual cada uno de estos textos se explica y adquiere su plena significación en la consideración de los otros(67)

Para influir en la Declaración Universal de Derechos Humanos, especialmente durante las últimas etapas de discusión del proyecto, los representantes latinoamericanos se basaron en su propia experiencia de redacción y adopción de dos documentos regionales sobre derechos humanos, durante el mismo año de la Declaración Universal. Uno de los documentos fue la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales, cuyos 38 artí­culos orgánicos tratan detalladamente sobre los derechos inherentes al trabajo, siguiendo los intereses recogidos por la Organización Internacional del Trabajo hasta ese momento. La adopción de la Carta ofrece más pruebas de la fortaleza del compromiso regional general con los derechos económicos, sociales y culturales en 1948(68)

Por su parte, Krsticevic sostiene que la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales puede servir de instrumento interpretativo de los derechos y garantí­as plasmados en otros instrumentos convencionales americanos(69)

En esa lí­nea, por aplicación del art. 29.d) de la Convención Americana, la Carta Internacional Americana de Derechos Sociales constituye uno de los referentes interpretativos del alcance de los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, teniendo en cuenta que corresponde otorgar prevalencia a una hermenéutica sistemática, teleológica y evolutiva, que tenga en cuenta el contenido normativo más favorable para la protección del ser humano, en el caso el trabajador, y el objeto y fin de garantizar efectivamente sus derechos humanos.

Dicha técnica constituye una cumplida y necesaria aplicación de la consolidada pauta de exégesis "sistémica o universalista», la cual nos dice, por emplear una fórmula acuñada, reiterada y nunca abandonada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que para interpretar las normas de un instrumento de derechos humanos, debe ser tomado en cuenta el muy comprensivo corpus juris internacional en el que aquéllas, por naturaleza están insertas. Corpus este que, por lo demás, no está integrado sólo por tratados internacionales, ya que también comprende, inter alia, "resoluciones y declaraciones» (70)

En ese marco, para la dilucidación del alcance del derecho de acceso a la justicia en los términos de los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.3.a) y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos y 18 de la Constitución Nacional cuando los trabajadores o sus derechohabientes reclamen la reparación de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo con fundamento en el derecho civil debe ser tenido en cuenta lo establecido en el art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales.

El principio pro homine o pro persona es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre(71)

En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal, en distintos precedentes laborales, destaca que el principio pro homine determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana, y censura toda exégesis restrictiva, pauta que se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así­ interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Desde esta perspectiva, corresponde descartar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrarí­a la jurisprudencia de la Corte concordante con la doctrina universal: el "principio de favorabilidad» (72)

Recientemente, en un caso laboral la Corte Suprema ratificó y profundizó dicha doctrina en los siguientes términos:

"...un principio que "informa todo el derecho de los derechos humanos» y resulta "connatural» con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...Se trata...del principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurí­dica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantí­as (v.gr., Corte IDH, Condición Jurí­dica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A Nº 17, párr. 21). Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantí­as, o la capacidad para imponerlas (v.gr., í­dem, La Expresión "Leyes» en el Artí­culo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9-5-1986, Serie A Nº 6, párr. 31). Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (í­dem, párr. 21). Se impone, en sí­ntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten...» (73)

Un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurí­dico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar(74)

En el caso especí­fico de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurí­dico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración. La evolución del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos, que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho Internacional clásico. Es así­ como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes(75)

La Corte Interamericana ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales(76)

Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artí­culo 29 de la Convención Americana, así­ como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(77)

Esta evolución, como destaca Caní§ado Trindade, es reflejo de un fenómeno más profundo: la propia normativa internacional de protección es concebida, se desarrolla y se aplica impulsada por las nuevas y constantes valoraciones que emergen y florecen en el seno de la sociedad humana, y que naturalmente se reflejan en el proceso de la interpretación evolutiva de los tratados de derechos humanos(78)

El art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prescribe:

"Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin...".

En tal sentido, constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así­ como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos(79)

Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convención Americana utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convención Americana por virtud del art. 29.

Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la Convención Americana, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales(80)

Principios similares a los resultantes del art. 29 de la Convención Americana son consagrados en los arts. 5.2 y 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5.2 y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos, 23 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 4 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De conformidad con el art. 29.b) de la Convención Americana, si alguna ley otorga una mayor protección o regula con mayor protección el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, se deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos y libertades fundamentales.

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos son numerosos los instrumentos jurí­dicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional y la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armoní­a entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podrí­a causar un perjuicio para el trabajador. Así­, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente(81)

De conformidad con los criterios expuestos precedentemente, en materia laboral rige el principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable al trabajador, independientemente si la norma es interna o internacional, o si la interpretación es postulada por un tribunal nacional o un tribunal internacional u organismo de igual jerarquí­a encargados de la interpretación y aplicación de la norma internacional pertinente.

El criterio de la "norma más favorable a las personas protegidas», como lo denomina Caní§ado Trindade, contribuye a: 1) reducir o minimizar considerablemente las pretendidas "posibilidades» de conflictos entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; 2)obtener mayor coordinación entre tales instrumentos, tanto en la dimensión vertical (tratados y derecho interno), cuanto en la horizontal (dos o más tratados) y 3)demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurí­dicos -garantizando los mismos derechos- sólo tienen el sentido de ampliar y fortalecer la protección. Lo que importa en última instancia es el grado de eficacia de la protección, y por consiguiente prevalecerá la norma que en el caso concreto proteja mejor, sea del derecho internacional o del derecho interno(82)

Como observa lúcidamente Gialdino, el principio pro persona da fundamento a una singular consecuencia en el terreno de la superposición normativa, con arreglo a la cual no serí­a preciso elegir una cláusula y rechazar otra, sino combinar las dos a fin de reconstruir globalmente los derechos de los que la persona es titular. El problema, en dichos supuestos, no es la determinación de cuál protección debe prevalecer, sino el de armonizar los dos estándares de protección que pueden ser aplicados de manera acumulativa(83)

Por las razones expuestas, tanto si se lo considera un instrumento jurí­dico directamente vinculante como si se lo utiliza como medio interpretativo de los derechos y garantí­as plasmados en otros instrumentos internacionales y en las normas nacionales, los jueces y tribunales argentinos deberán tener en cuenta la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales a fin de efectuar el control de convencionalidad en los casos pertinentes sometidos a su consideración(84)

XII) El principio de progresividad relativo a la obligación del Estado de lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y la prohibición de regresividad o de retroceso social también forma parte del bagaje teórico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El citado principio está consagrado, entre otras normas, en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el art. 1 del Protocolo de San Salvador (PSS).

Por otra parte, la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales enuncia en 1948 el mentado principio, al reconocer a los "trabajadores de toda clase» un mí­nimun de derechos y al poner en manos de las leyes nacionales la ampliación de aquéllos o el reconocimiento de otros más favorables(85)

La obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos pertinentes y la Constitución Nacional imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos sociales. Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligación constituye una garantí­a de mantenimiento de los derechos sociales de los que goza desde la adopción de la norma que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantí­a de carácter sustantivo, es decir, de una garantí­a que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora(86)

El PIDESC establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado, en un determinado momento, los derechos económicos, sociales y culturales, máxime cuando la orientación de aquél no es otra que la "mejora continua de las condiciones de existencia», según dispone su art. 11.1.

Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) el objetivo general y la razón de ser del PIDESC es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así­ una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en ese aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga(87)

En la Observación General Nº 14 referida al derecho a la salud el CDESC precisó más su doctrina en los siguientes términos:

"Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte» (88)

La Observación General Nº 18 del CDESC relativa al derecho al trabajo ha reiterado este criterio hermenéutico:

"As for all other rights in the Covenant, there is a strong presumption that retrogressive measures taken in relation to the right to work are not permissible» (89)

La Observación General Nº 19 del CDESC relativa al derecho a la seguridad social profundiza el mencionado criterio en los siguientes términos:

"Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto a la seguridad social está prohibida de conformidad con el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas posibles y que están debidamente justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos en el Pacto, en el contexto del pleno aprovechamiento del máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte. El Comité examinará detenidamente: a)si hubo una justificación razonable de las medidas; b)si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas; c)si hubo una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de las medidas y alternativas propuestas; d)si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias; e)si las medidas tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un efecto injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o si se priva a alguna persona o grupo del acceso al nivel mí­nimo indispensable de seguridad social; y f)si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel nacional» (90)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al modificar un criterio anterior, se expresó en los siguientes términos:

"...El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido de que la plena efectividad de aquéllos "no podrá lograrse en un breve perí­odo de tiempo» y que, en esa medida "requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo [...] y las dificultades que implica para cada paí­s el asegurar [dicha] efectividad. En el marco de dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. Así­ la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos»

"Como correlato de lo anterior, se desprende un deber -si bien condicionado- de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que `las medidas de carácter deliberadamente re [gresivo] en este aspecto requerirán de la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto (Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga´. En la misma lí­nea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá `determinar si se encuentra justificada en razones de suficiente peso´. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate...» (91)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto varios casos a la luz de la prohibición de regresividad.

En la causa "Milone» el Supremo Tribunal Federal, confirmó la sentencia que, luego de declarar la inconstitucionalidad del art. 14.2.b de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT), norma que disponí­a el pago de la indemnización por incapacidad derivada de un accidente de trabajo mediante renta periódica, habí­a ordenado que la misma fuese satisfecha mediante un pago único. En lo pertinente la Corte señaló:

"...Por su parte, el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, al establecer como atribuciones del Congreso de la Nación las de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, pone énfasis en determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. Por tal razón una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así­ lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona `a una mejora continua de las condiciones de existencia´...» (92)

En el caso "Medina» la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 18 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) que excluí­a a los padres como derechohabientes de la indemnización por accidente de trabajo en caso de muerte del trabajador soltero sin otros derechohabientes. Los argumentos pertinentes del más alto Tribunal de Argentina fueron los siguientes:

"...En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio [...], y que fueron abrogados [...] sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esta retrogradación fue señalada por la propia Corte al evaluar la LRT, afirmando que la reforma introducida por la norma que regula los infortunios laborales pone a ésta en un grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular; agregando -con cita, incluso, del artí­culo 2.1 del Pacto y del Comité respectivo- que todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Tratado, puntualizando que aquéllas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Acuerdo y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra -art. 11.1- que la mejora continua de las condiciones de existencia (v. Fallos: 327:3753, cons. 10, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602).»

"Cabe recordar (...), que el artí­culo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica dé un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (v. Fallos 328:1602, voto del ministro Maqueda)...» (93)

En el caso "Arcuri Rojas», la Corte Suprema de Justicia acogió el reclamo de una jubilación por invalidez, invocando en lo pertinente lo siguiente:

"...Que la posibilidad de aplicar la nueva legislación a casos regidos por regí­menes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se habí­a producido con anterioridad a su vigencia...»

"...Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos con jerarquí­a constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artí­culo mencionado...»

"...Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 10º del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602)...»

"...Que serí­a estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 1º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San Salvador»), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por ví­a interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecí­an un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema normativo...» (94)

En un reciente pronunciamiento, donde acogió un reclamo incoado contra un decreto municipal que disponí­a la rebaja de las remuneraciones de los empleados públicos, la Corte Suprema ratificó y profundizó su doctrina respecto al principio de progresividad en los siguientes términos:

"...el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo» en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración "más cuidadosa», y deban "justificarse plenamente», v.gr., con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos» de que el Estado disponga (Observación general Nº 18, cit. párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación general Nº 17 -párr. 27-y 19 -párr. 42- entre otras). En este sentido se alinean conocidos antecedentes de esta Corte ("Aquino», cit., ps. 3774/3776; Madorrán», cit., p. 2004; "Milone», Fallos: 327:4697, 4619 -2004-; "Torrillo», cit., p. 722; asimismo: "Medina, Orlando Rubén y otros c/Solar Servicios On Line Argentina S.A.», Fallos: 321:250 y sus citas -2008-; "Silva, Facundo Jesús c/Unilever Argentina S.A.», Fallos 330:5435, 5454 -2007- voto de los jueces Fayt y Petracchi; "Sánchez, Marí­a del Carmen c/ANSes», Fallos: 328:1602, 1624/1625 -2005- voto del juez Maqueda). En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la señera y cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendí­a y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contralorí­a») vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-1-2009, Serie C Nº 198, párrs. 102/103); asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nº 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss.). Es de recordar, para este orden regional y el citado art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo», convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos» a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia» (art. 45.b).»

"En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una "fuerte presunción» contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general Nº 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general Nº 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 -párr. 27), así­ como también lo ha hecho esta Corte ("Medina», cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: "Aquino», cit., p. 3775, y "Silva», cit., p. 5454). La regresividad, en suma, "contrarí­a los postulados y el espí­ritu del corpus juris de los derechos humanos» (Caso Acevedo Buendí­a..., cit., voto del juez Garcí­a Ramí­rez, párr. 21)...» (95)

En el orden jurí­dico inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773 en la Capital Federal resultaba competente para el conocimiento de acciones como la incoada por el actor la Justicia Nacional del Trabajo, y era aplicable la L.O. (conf. arts. 20 y 21, inc. a) de la L.O.) (96)

El art. 46, inc. 2º de la 24.557 sólo atribuí­a competencia en la Capital Federal a la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la acción incoada contra el empleador con fundamento en el art. 1072 del Código Civil.

En este contexto, la regulación establecida en los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto atribuye la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil para el conocimiento de acciones como la interpuesta por el actor y dispone la aplicación de las normas procesales civiles, implica una clara violación del principio de progresividad en los términos delineados precedentemente, en tanto disminuye el grado de protección atribuido en el orden jurí­dico interno al derecho de acceso a la justicia para la dilucidación de la pretensión de la demandante, sin que el motivo invocado para esa regresión -descripto en el considerando X)- constituya un interés social de tal entidad que la justifique plenamente.

No modifica la conclusión expuesta el hecho de que el art. 16 de la ley 24.028 contuviera una regulación similar a la prevista en los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773.

En efecto, si bien al momento de entrada en vigencia del art. 16 de la ley 24.028 (26/12/91) no estaba vigente la última reforma constitucional, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación recién abandonó expresamente la teorí­a dualista con posterioridad a dicha fecha(97) , igualmente la norma precitada vulneraba el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores y sus derechohabientes conceptualizado según los principios, reglas y valores constitucionales existentes en aquel entonces.

Cabe reiterar especialmente lo afirmado en el último párrafo del considerando VII) en el sentido de que ya en 1983 nuestro más Alto Tribunal habí­a sostenido enfáticamente que el derecho de acceso a la jurisdicción integraba el jus cogens, conclusión mucho más justificada en caso de un reclamo de í­ndole laboral.

Siendo inconstitucional la reforma introducida por el art. 16 de la ley 24.028, no cabe sustentar la validez de los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773 con el argumento de que reiteran la solución adoptada por una norma legal sancionada en 1991, y que tuvo vigencia durante apenas algo más de cuatro años.

Aun cuando hipotéticamente se considerara constitucional el art. 16 de la ley 24.028, igualmente dicha norma serí­a regresiva respecto al orden jurí­dico vigente en ese momento inaugurado con la creación de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal a través del decreto 32.347/44, ratificado por la ley 12.948. Es decir, dejarí­a sin efecto instituciones consolidadas (la competencia atribuida a un orden jurisdiccional especial de trabajo para el conocimiento de reclamos de reparaciones de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo con fundamento en el derecho civil y un procedimiento adecuado) durante más de cuarenta años, sin invocar un interés social de tal entidad que justificara plenamente esa regresión en el nivel de tutela de los trabajadores y sus derechohabientes.

Desde esta perspectiva, las normas cuestionadas en esta causa (arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773) no dejan de ser regresivas porque persistan en la regresión establecida por normas anteriores ya derogadas (en el caso: el art. 16 de la ley 24.028), ni mucho menos porque estas últimas no hayan sido oportunamente declaradas inconstitucionales.

En todo caso, es evidente que a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, cambió sustancialmente el enfoque para el control de constitucionalidad y convencionalidad de normas como el art. 16 de la ley 24.028; de ahí­ que corresponda afirmar que cuando esta última norma fue derogada por la ley 24.557 ya habí­a perdido validez constitucional, en el supuesto de que alguna vez la hubiera tenido.

En este contexto, no puede ser invocado el precedente del art. 16 de la ley 24.028, que sólo estuvo vigente apenas algo más de cuatro años, para justificar la validez de los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, pues la regla contenida en aquella era clara e inequí­vocamente inconstitucional e inconvencional al momento de la entrada en vigencia de estas dos últimas.

El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espí­ritu de las instituciones de cada paí­s, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera(98)

Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchí­simos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerí­an su amparo(99)

Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores(100)

Los criterios hermenéuticos aplicables a los instrumentos internacionales de derechos humanos son los enunciados en el considerando XI).

Los argumentos desarrollados en este considerando corroboran, por tanto, la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad propuesta en el considerando X).

XIII) Considero relevante destacar que la solución planteada en este voto, de atribución de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal para el conocimiento de las acciones de reparación de daños con fundamento en el derecho civil, y de aplicación de las normas de la L.O., luego de la entrada en vigencia de la ley 26.773, reconoce destacados precedentes en la jurisprudencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo(101)

XIV) Todo lo manifestado precedentemente no implica prejuzgamiento alguno acerca de la fundabilidad de las pretensiones incoadas por el actor, aspectos que no cabe examinar en el limitado marco cognoscitivo de una cuestión de competencia, la que debe resolverse a la luz de los hechos expuestos en el escrito de inicio, y, en tanto se adecue a ellos, del derecho invocado como fundamento de su pretensión.

Por las razones expuestas, y oí­do el Sr. Fiscal General ante la Cámara, propicio revocar la sentencia de fs. 30/31, admitir la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo y devolver las actuaciones al juzgado de primera instancia para que continúe la tramitación de la causa en el marco del proceso ordinario laboral regulado por el art. 65 y ss. de la ley 18.345 (t.o. por el dec. 106/98).

XV) Postulo imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento la inexistencia de controversia (conf. arts. 68 y 279, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT manifestó:

El agravio se centra fundamentalmente en que la ley 26.773 no es aplicable a los accidentes que ocurrieran con anterioridad a su vigencia. Más allá de la pretensa atribución de funciones normativas que el agente fiscal ante esta Cámara atribuye a la tesis de su dictamen, lo cierto es que, como fue señalado en el voto de mi autorí­a la Justicia Nacional del Trabajo es incompetente para entender en cuestiones como la presente, tal como también fue expresado en la causa "Virgilii, Darí­o Ernesto c/ Federación Patronal Seguros SA y otros s/ accidente acción civil», opinión con la que incidentalmente coincide la CSJN.

Una norma no puede ser confundida con una ley o con un artí­culo de ésta. Una norma es una proposición jurí­dica que establece con relación a un antecedente una consecuencia que ha de seguirse. Un artí­culo puede contener una pluralidad de normas del mismo modo que en casos excepcionales la norma puede ser completada por el juego de varios artí­culos de una ley. Recapitulando: La ley no es una proposición jurí­dica, la ley es la expresión de la voluntad popular a través del congreso que establece proposiciones jurí­dicas. Obvio es decir que la analí­tica jurí­dica versa sobre normas atómicas y no sobre los cuerpos legales. Sobre todo si se tiene en cuenta que al legislar sobre la competencia de los tribunales nacionales, el Congreso de la Nación actúa como autoridad local mientras que, al establecer normas de fondo actúa como autoridad nacional. Ello importa, por supuesto, la falta de aplicación de la norma relativa a la competencia en los tribunales locales sin una ley provincial que establezca la modificación de las competencias respectivas.

Establecido ello, debe estarse a lo normado por el artí­culo 3 del Código Civil que determina la aplicación inmediata de la ley. Tratándose de una norma sustantiva o adjetiva, la ley aplicable es la vigente al momento del hecho o acto que produce la consecuencia jurí­dica en los términos de los artí­culos 2 y 3 del Código Civil, dejando a salvo las particularidades relativas a la función supletoria de la ley en los contratos en curso de ejecución, situación ajena al tema en debate.

El principio es el mismo tanto para las disposiciones procesales como para las proposiciones sustantivas. Para aplicar las consecuencias jurí­dicas del hecho jurí­dico que da origen a la obligación (en el caso el accidente) se toma en cuenta la norma vigente al momento de su producción. En el caso de la demanda, se toma en cuenta la ley vigente al momento de la presentación del escrito que configura el acto procesal. El problema no es de la materia, sino del momento en que ocurre el hecho que establece las consecuencias jurí­dicas. Por tanto la regla de competencia aplicable a la demanda es la vigente al momento de la presentación de ésta.

En resumen: el accidente, por ser anterior a la entrada en vigencia de la ley cuya aplicación se cuestiona, se resolverá según la ley anterior (esto es, la norma resultante del juego armónico de todo el orden jurí­dico); a la competencia respectiva, atento que la demanda se interpuso con posterioridad a la vigencia de la ley 26.773, se le aplicará esta última. En el planteo recursivo se sostiene que ha de aplicarse la ley vigente al momento del accidente omitiendo criticar el fallo del a quo que distingue el hecho que motiva las consecuencias procesales del hecho que motiva las consecuencias sustantivas. En este orden de ideas, lo central del fallo de origen se mantiene incólume.

En segundo término, el actor argumenta la competencia del tribunal con fundamento en la acción subsidiaria que plantea en los términos de la ley 24.557. Ello habilita el análisis del desplazamiento de competencia por conexidad. Como señalara hace tiempo Podetti(102)

Conexo quiere decir tanto como vinculado, ligado, unido. La conexidad surge de la existencia de elementos comunes en las acciones o en los procesos. Siguiendo la doctrina clásica en esta materia, que distingue en la acción: sujetos, cosa pedida u objeto y causa jurí­dica de la petición, pueden darse tres supuestos de conexidad aunque no todos autorizan la acumulación de acciones o procesos y por consiguiente el desplazamiento de la competencia. Estos supuestos son, cuando tienen los tres elementos comunes, cuando tienen dos elementos comunes y cuanto tienen un elemento en común.

La conexidad puede dar lugar a la acumulación de acciones, aun cuando sean comunes sólo los sujetos (art.88, cód. proc. civil), originando inicialmente el desplazamiento de la competencia. En la misma forma se produce la acumulación por conexidad subjetiva en la reconvención (art. 357 cod. proc. cit.)

Cuando la conexidad existe con un proceso pendiente y siempre que además del elemento subjetivo sea común otro elemento o sean comunes los otros dos elementos o los tres, se desplaza la competencia, sea llevando al que ha de promover la cuestión conexa ante el juez que conoce del proceso precedente, sea dando lugar a la acumulación de procesos ya iniciados. En este último caso pueden seguirse sustanciándose de manera independiente ambos procesos (simultaneus processus) o bien unirse materialmente en un solo expediente.

En el caso, como se advertirá, previo a definir el desplazamiento de la competencia propuesto, es menester analizar si en un nuestro sistema jurí­dico deben acumularse la acción subsidiaria con la principal o si ambas han de tener un trámite por separado. Tal como lo señalara Podetti, la norma a tener en cuenta es la del artí­culo 88 CPCCN ya que no sólo concurre la identidad de partes (hipótesis genérica del artí­culo 87 CPCCN) sino también la conexidad por el tí­tulo y por el objeto: Ambas pretensiones tienen el mismo tí­tulo (el hecho dañoso) y parcialmente el mismo objeto (la pretensión de condena de una es subsumible en la de la otra, de allí­ que el planteo de la acción especial es subsidiario de la acción principal). La norma del artí­culo 87 CPCCN opera en todos los supuestos en los que existiera acumulación objetiva de acciones entre las mismas partes, sin que sea necesaria la conexidad por el tí­tulo o por el objeto o por ambos elementos a la vez. Por este motivo, en la medida que el mismo hecho es la causa petendi de ambas acciones y que el objeto de ambas (la petición) es al menos parcialmente coincidente, corresponde subsumir la cuestión en análisis en la norma especí­fica del artí­culo 88 CPCCN y no en la genérica del artí­culo 87, por lo que en el caso no resultarí­a de obstáculo el recaudo que exige el artí­culo 87 inciso 2 CPCCN.

A mayor abundamiento, teniendo en cuenta los principios de concentración y de economí­a procesal, derivados del principio supraconstitucional de tutela judicial efectiva, no resulta admisible jurí­dicamente separar las dos cuestiones conexas, por lo que debe resolverse qué tribunal es el competente para entender en la presente causa.

Mortara en su obra "Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile», cuyo volumen II, dedicado a la competencia y a los principios generales del proceso civil señala, con referencia al desplazamiento de competencia por conexidad, los siguientes presupuestos que resultan perfectamente aplicables a la legislación procesal nacional(103) :

1º La ley supone dos acciones propuestas entre las mismas partes.

2º Entre las dos acciones debe existir una relación lógica y jurí­dica por la cual la decisión de la segunda (accesoria) o deba fundarse sobre los mismo motivos de que será dada sobre la primera (principal) o deben surgir de estas decisiones el mismo motivo de pronunciamiento judicial.

3º Las dos acciones deben ser iniciadas simultáneamente o, por lo menos, la acción accesoria debe ser promovida mientras se encuentre bajo juzgamiento la acción principal.

Mortara pone de resalto al analizar el primer elemento que la exigencia de identidad de partes se justifica en tanto la aplicación del fórum conexitatis importa el desplazamiento de las normas ordinarias de competencia, por lo que la prescripción del unum judicium esta condicionada en primer término a que las partes en ambos proceso sean las mismas. La investigación sobre la dependencia entre ambas acciones no resulta de gran complejidad en el supuesto de identidad de sujetos activo y pasivo. Pero en ausencia de este requisito la tarea se vuelve ardua y delicada y puede derivar en una casuí­stica privada de criterios directrices que puede llevar a la invocación arbitraria de poderes judiciales o, por lo menos, hace posible la sospecha sobre ello. Por ello, en ausencia de identidad de sujetos, el instituo que rige la situación es la intervención de terceros, una institución separada que se rige por principios propios.

El segundo requisito es la deducción lógica y necesaria de la relación entre lo principal y lo accesorio a los fines en que puede interesar a la distribución de la competencia judicial. Por ese motivo, como señala un poco más adelante, se establece una significado procesal de la relación entre principal y accesorio que se distingue del significado material de la misma relación. Del mismo modo en que la acción es diferente de la obligación, son diferentes los conceptos de principal y accesorio en armoní­a con la diversidad de ámbito de la distinción bajo dos diferentes puntos de vista.

En tercer lugar es necesario que la acción principal haya sido iniciada o que la acción accesoria se inicie conjuntamente con ésta. Si así­ no fuere, vale decir, si la causa accesoria debiera ser llevada ante el juez de la principal independientemente del hecho de que ésta se encuentre pendiente o que hayan sido propuestas simultáneamente, se alterarí­a la competencia del juez natural con fundamento en una conexión que probablemente nunca se produzca o, de iniciarse la acción principal con posterioridad, la aplicación del forum conexitatis se podrí­a convertir en una ví­a elí­ptica para detraer la acción del juez que conoce de la acción accesoria.

En este orden de ideas debe señalarse que el juez competente es determinado objetivamente por la í­ndole de las acciones planteadas, sin que pueda admitirse que la elección entre distintos jueces sea el resultado de una opción del actor ni directamente mediante el ejercicio de una opción, como pareciera quererlo decir el actor al expresar agravios, o indirectamente mediante la calificación como subsidiaria de una acción que no lo es o viceversa. Por efecto de la norma del artí­culo 88 CPCCN el juez competente es el juez del proceso que ha de tratar la acción principal. El juez que debe conocer en la causa es aquel a quien señala el brocardo romamo is de accesorio cognoscere debet qui cognoscit de principali.

Sostiene el demandante que el régimen de opción es inconstitucional y que ello se vincularí­a al problema de la competencia. Sin analizar la constitucionalidad del régimen de opción que, eventualmente, habrí­a de ser analizado con el fondo en un caso concreto, la naturaleza sustantiva de í¨sta es irrelevante con relación a la competencia ya que se trata de acciones diferentes pues difiere la causa petendi. Aun así­ los hechos y los sujetos fueran comunes, la acumulación de acciones tiene como condición que los jueces tengan idéntica competencia. Sostener la inconstitucionalidad de la norma porque impide la unidad de juzgamiento es una petición de principios porque da por sentada una idéntica competencia que es lo que se debe demostrar y por tanto, no puede estar contenida explí­citamente en los presupuestos. Por lo tanto, a los fines del análisis de la cuestión de competencia la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sustantiva resulta irrelevante.

Los cuestionamientos constitucionales con relación a las normas de la ley 24.557 son inadmisibles pues se refiere a normas que fueron dejadas sin efecto por la ley 26.773.

El argumento relativo a la invocación del artí­culo 75 RCT en su redacción vigente carece de relación con el objeto de la pretensión (reparación integral) pues la norma en su apartado 2 establece: "Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas»

Esto, por supuesto, no importa afirmar la inexistencia de una obligación de seguridad sino que su fuente no es la del artí­culo 75 RCT sino que surge en todo caso de los principios generales del derecho y de la propia normativa civil relativa a la responsabilidad por el rol de dirección y organización en un contrato (como son los casos de transporte, turismo o espectáculos públicos).

El principio de gratuidad es, como todo principio una directriz que indica tendencia, pero en modo alguno puede ser analizado como si fuera una norma propiamente dicha, la que establece que dada la hipótesis A debe seguirse una consecuencia B. En realidad, el principio de gratuidad es corolario del principio de acceso a la justicia y, en general del principio de peticionar ante las autoridades. Si en el caso se hubiera alegado que la falta de gratuidad importara un impedimento para la defensa en juicio, la solución no viene por la alteración de la competencia sino por la remoción de los obstáculos al ejercicio de peticionar a las autoridades. Por tanto, es irrelevante a los fines de determinar la inconstitucionalidad de la competencia.

Por supuesto, en tanto cuestión de hecho, ella debí­a haber sido introducida por la parte por lo que la asunción de una imposibilidad o dificultad notoria que no fue invocada torna incongruente el voto precedente. Sin perjuicio de todo ello, debe recordarse que la parte tiene en el ámbito de la Justicia Nacional en lo Civil el beneficio de litigar sin gastos a su disposición que, precisamente, tiene por objeto hacer el procedimiento judicial accesible. Idéntico razonamiento debe hacerse con relación al impulso procesal del oficio.

Afirmar, como lo hace el voto precedente, que la atribución de competencia a la Justicia Nacional en lo Civil hace imposible el debido proceso, el derecho a obtener justicia o el derecho al Derecho constituye un agravio a los jueces civiles muy difí­cil de justificar.

Por este motivo es que entiendo que la sentencia de origen debe ser confirmada, con costas a la actora vencida (artí­culo 68 CPCCN) y diferir la regulación de la incidencia para cuando exista base económica suficiente para su determinación.

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI manifestó:

Viene a mí­ la presente causa, para dirimir la disidencia entre primer y segundo voto.

Sin perjuicio del elevado respeto que me merece el voto del distinguido colega Dr. Enrique Arias Gibert, adelanto que en la especie, me inclinaré por la postura del voto emitido por el Dr. Oscar Zas, por compartir sus fundamentos, sin perjuicio de los propios, que en lí­neas generales, coincide con los expresados en el primer voto en la causa "DIZ Héctor Alberto C/ SECURITAS ARGENTINA S.A. Y Otros S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL» que estableció la competencia laboral en los accidentes de trabajo, apartándose de las normas de la Ley 26773 por unanimidad de los miembros de la Sala VI de ésta Cámara, de la que soy juez titular.

Si bien los hechos de la presente difieren con aquella, en cuanto a que el infortunio ocurrió luego de la vigencia de la Ley 26773, considero que los fundamentos volcados en aquel precedente son de total aplicación.

No pueden obviarse los precedentes históricos de ésta Cámara, en la cuestión que nos ocupa, reivindicando con claridad su competencia para intervenir en los infortunios laborales ocurridos con anterioridad a la sanción de normas que reformaban parcialmente el texto de otras vigentes, en el caso de la Ley 9688, sentando una doctrina pací­fica y reiterada (Plenario nº 225 "Prestigiácomo Luis c/ Pirelli SA – 19.5.1981 referido a la regla estatal 21034 y Plenario nº277 "Villamayor José D. c/ La Franco Argentina SA» 28.2.1991 referido a la ley 23.643).

Se sostuvo allí­, que la ley vigente al momento del siniestro, fijaba los alcances de la responsabilidad del empleador respecto de la obligación de indemnizar.

Cabe además señalar, que la Corte Federal antes de la sanción de la Ley 24557 - vigente la Ley 24028 que también asignaba competencia civil a las acciones por la reparación integral de infortunios laborales - determinó la competencia del fuero laboral para conocer en las causas motivadas por los mismos con base en el art. 20 de la Ley 18.345.

Así­ en la causa "Competencia nº C. 219. XXXI, 5 de Noviembre de 1996 JAIMES Juan Toribio c/ Alpargatas SA» señaló que...»la atribución especí­fica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, ní­tidamente, una atribución distinta; más aún, atendiendo al énfasis puesto por el actor al destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la ley 19.587 y el decreto 351/79 (Art. 75 LCT), preceptos de indubitable naturaleza laboral».

Y ya vigente también la cuestionada Ley 24557 que escamoteó la competencia de la justicia del trabajo, declaró competente al fuero laboral en los juicios por infortunios del trabajo fundados en el derecho civil. (CSJN caso "MUNILLA Gladys c/ UNITY OIL SA s/ accidente acción civil» 6.10.1998).

Abundando diré que El procedimiento laboral es un auxiliar fundamental del derecho protectorio, en tanto dramático escenario donde se juega la suerte de concretar o no esa pléyade de derechos.

Sin derecho no hay proceso y sin proceso no hay derecho tal como lo afirmaba el Maestro oriental Eduardo J. Couture.

El derecho procesal acompaña como la sombra al cuerpo al sustancial.

El procedimiento no tiene una finalidad en sí­: nace y vive por el derecho material.

La normativa procesal, no se reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito especí­fico, "tiene como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso».

El Derecho material protectorio, el procedimiento laboral autónomo y la magistratura especializada son la trí­ada sobre la que se erige una justicia del trabajo en condiciones de efectivizar la tutela de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo.

En el proceso laboral en el que están en juego necesidades alimentarias, las enfermedades y accidentes requieren un proceso ágil, verbal y expeditivo complementado con las ventajas de las nuevas tecnologí­as.

El principio constitucional de "trato igual a los iguales en iguales circunstancias impone como contracara el »trato desigual a los desiguales».

Gustavo Radbruch sostení­a...»la idea central en que el Derecho social se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen; la igualdad deja de ser así­ punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurí­dico».

El procedimiento laboral, reconoce principios propios derivados de la particularidad de su derecho material y que de obviarse lesionan el orden sustancial:

a) Igualdad por compensación

b) Libre investigación judicial.

c) Celeridad en la sustanciación.

d) Inmediación-publicidad.

e) Gratuidad.

f) Magistratura Especializada.

En mi criterio el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "URQUIZA Juan Carlos c/ PROVINCIA ART SA s/ Daños y Perjuicios» Causa 118.300 – 11 diciembre 2014 (LL 9.2.2014 y on line AR/JUR/66956/2014) no conmueve los fundamentos de la mayorí­a formada en ésta causa, ya que se trató de un infortunio anterior a la sanción de la Ley 26773 (BO 26.10.2012) y se basó en el dictamen de la Procuración, que la Corte hizo suyo, en el que se sostuvo que el planteo de inconstitucionalidad ...no alcanza concretamente a las disposiciones aludidas en cuanto se refiere a la organización de la competencia» lo que permite afirmar por tanto que el alto Tribunal no ha fijado criterio respecto de las objeciones que en la presente han merecido las normas de los arts.4 in fine y art.17 inc.2 de la Ley 26773.

En sentido análogo se han expresado reconocidos especialistas de la materia, entre los que pueden mencionarse: GIALDINO Rolando E. "Inconstitucionalidad de reformas a la Ley de Riesgos del Trabajo-una oportunidad perdida, una esperanza abierta» LL. 9 febrero 2015 pag.3; FOGLIA Ricardo A. "Competencia del fuero civil en las acciones fundadas en el Código Civil por infortunios del trabajo anteriores a la Ley 26773» LL 9 febrero 2015 cap. VII – pto. 2º pag.11 y "CORNAGLIA Ricardo J. "El Juez Natural en la reparación de daños laborales» LL 16 marzo 2015 pag.6 y ss.-

Por ello considero acertada la solución a la que adhiero, correspondiendo admitir en la especie la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de fs. 30/31 y admitir la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en las presentes actuaciones. 2) Costas de ambas instancias en el orden causado. 3) devolver las actuaciones al juzgado de primera instancia para que continúe la tramitación de la causa en el marco del proceso ordinario laboral regulado por el art. 65 y ss. De la ley 18.345 (t.o. por el dec. 106/9). Regí­strese, notifí­quese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856, Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí­, que doy fe.

Oscar Zas

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Luis Anibal Raffaghelli

Juez de Cámara

C orrelaciones

El principio protectorio del derecho del trabajo: efectos sobre las normas sustanciales y procesales - Manzur, Marí­a I. - Erreius on line - Agosto 2007

Notas:

  (1) C.S.J.N., Fallos: 210:404, año 1948, "Krivic, Daniel c/FF. CC. del Estado»

  (2) C.S.J.N., Fallos: 231:256, año 1955, "Lactona S.R.L., Cí­a.».

  (3) C.S.J.N., Fallos: 290:116, 25/10/1974, "Paredes, Humberto c/Compañí­a Colectiva Costera Criolla S.A.».

  (4) C.S.J.N., Fallos: 290:322, 04/12/1974, "Ledesma, Pablo Santos y otros c/Alpesa S.A.»; doctrina ratificada en lo sustancial en Fallos: 298:778, 27/09/1977, "Formeiro, Alipio y otros c/Frig. Swift» y Fallos: 333:1765, 14/09/2010, "Machado, Epifanio Roque».

  (5) C.S.J.N., 30/12/2014, "Kuray, David Leonel». En el caso el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones declaró inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor por no haberse efectuado el depósito exigido por el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial local, basado en que el remedio mencionado habí­a sido articulado en un trámite incidental promovido en el marco de un reclamo de indemnización por accidente de trabajo que, previa impugnación constitucional de algunas disposiciones de la ley 24.557, se fundó en las normas del Código Civil y se encauzó de conformidad con el procedimiento civil y comercial provincial; de ahí­ que -según el citado tribunal- el demandante no se encontraba eximido de satisfacer las cargas económicas del proceso ni de cumplir con el depósito previo impuesto por aquella norma procesal, al no comprobarse ninguno de los supuestos de excepción en ella previstos.

La Corte Suprema admitió la viabilidad formal del recurso extraordinario interpuesto por el actor, en tanto consideró configurada la cuestión federal pertinente, pues el a quo habí­a rehusado intervenir como máxima instancia revisora provincial al otorgar a disposiciones adjetivas locales un alcance que provocó un directo menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva y a la garantí­a de defensa, consagrados por normas de rango superior (arts. 18, C.N.; 8° y 25, C.A.D.H.; 8°, D.U.D.H.), cuya plena operatividad debió ser particularmente asegurada en razón de que el reclamante, dada su condición de trabajador, es sujeto de preferente tutela constitucional (doctrina de los precedentes "Vizzoti" y "Aquino", Fallos: 327:3677 y 3753, entre varios).

  (6) C.S.J.N., Fallos: 327:3677, 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.»; Fallos: 331:1815, 12/08/2008, "Gentini, Jorge Mario y otros c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo»; Fallos: 332:709, 31/03/2009, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro»; Fallos: 332:2043, 01/09/2009, "Pérez, Aní­bal Raúl c/Disco S.A.»; 04/06/2013, "Dí­az, Paulo Vicente c/Cervecerí­a y Malterí­a Quilmes S.A.»; 18/06/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado».

  (7) C.S.J.N., Fallos: 181:209, año 1938, "Rusich, Elvira c/Cí­a. Introductora de Bs. Aires».

  (8) C.S.J.N., 18/06/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado».

  (9) ".La reforma constitucional de 1994 vino a legitimar el programa social incumplido, que se desprende del art. 14 bis y que ha sido postergado injustamente por varias décadas. Los principios í­nsitos en esa norma de la Constitución Nacional vigente, constituyen el marco legal de nuestras conductas, especialmente en el mundo del trabajo.Queda por lo tanto fuera de toda duda que el estado constitucional de derecho vino a ratificar las cláusulas del modelo y tomar nuevo impulso y vigor en cuanto a la programación de un modelo regulador e intervencionista.» (conf. Cornaglia, Ricardo J., "Efectos jurí­dicos de la ratificación del programa social incumplido en la reforma constitucional», D.T. 1996-A, p. 22 y 26.

En el mismo sentido: ".De muchas de las pautas ejemplificativamente recorridas se desprende un eje de constitucionalismo social que confiere proyección más definida al que ya insertó el art. 14 bis en 1957.» (conf. Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», t. VI, La reforma constitucional de 1994, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 241.

  (10) Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, "Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales», Contextos, Revista Crí­tica de Derecho Social 1, Editores del Puerto, Buenos Aires , 1997, p. 178.

  (11) C.S.J.N., Fallos: 335:452, 24/04/2012, "Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires» (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

  (12) Couture, Eduardo J., "Proyecto de Código de Procedimiento Civil», Montevideo, 1945, p. 58, cit. por Barbagelata, Héctor-Hugo, "El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales», Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2ª edición, 2009, p. 257/8.

  (13) Couture, Eduardo J., "Solución polí­tica y solución jurisdiccional de los conflictos de trabajo», Año I, núm. 1, p. 17, cit. por Barbagelata, Héctor-Hugo, ob. cit. en nota 12.

  (14) Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantí­as del Debido Proceso Legal». Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A. Nº 16, párr. 117.

  (15) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurí­dica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva 0C-18/03, de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Garcí­a Ramí­rez, párr. 18 y 19.

  (16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurí­dica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva 0C-18/03, de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Garcí­a Ramí­rez, párr. 37 y 38.

  (17) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 106.

  (18) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas vs. Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003, párr. 161, 162, 163, 164 y 165.

  (19) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 107.

  (20) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Goiburú y otros vs. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 131.

  (21) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, voto razonado del Juez Antonio Augusto Caní§ado Trindade.

  (22) C.S.J.N., Fallos: 302:2150, 05/12/1983, "Cabrera, Washington Julio Efraí­n c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande»; Gialdino, Rolando E., "Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 282; Zas Oscar, "El impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Laborales en el ordenamiento jurí­dico argentino», pub. en "Estudios Crí­ticos de Derecho del Trabajo», Director Moisés Meik, Legis Argentina, Buenos Aires, 2014, p. 427.

  (23) C.N.A.T., Sala V, sent. nº 76.447, 12/08/2014, Herrera, Marí­a de los Ángeles c/Suipacha Inn S.R.L.»; CNT 33525/2010/CA1, 19/09/2014, "Ferrara, Ariel Fabián c/Mapfre Argentina ART S.A. y otro» (en ambos casos, voto del Dr. Oscar Zas, con adhesión del Dr. Luis A. Raffaghelli).

  (24) C.S.J.N., Fallos: 266:223, 30/11/1966, "Pribluda de Hurevich, Beatriz c/Hernández, Martí­n Gabriel»; 268:463, 28/08/1967, "Pierini, Juan c/Gobierno de la Nación»; 272:37, 14/10/1968, "Garayalde de Bonnecarrere, Emma Agustina c/Flota Arg. de Naveg. Fluvial y otro»; 308:392, 25/03/1986, "G.L.A. Preisz Hnos. S.A.C.I.F.I. c/Delia Sabina Pacenza»; 317:1662, 17/11/1994, "Oblita Ramos, Nancy c/Copla Cooperativa de Provisión de Servicios para Transportistas de Consumo y Credito Limitada».

  (25) C.S.J.N., Fallos: 333:1643, 31/08/2010, "DECSA S.R.L.».

  (26) C.S.J.N., Fallos: 163:231, año 1931, "Astrada, Carlos A.»; Fallos: 316:2695, 02/12/1993, "Segovia, Miguel Angel y otros»; 330:3565, 14/08/2007, "Gardebled Hermanos S.A.».

  (27) C.S.J.N., Fallos: 329:5586, 12/12/2006, "Aupi Thierry, Marie y González Quintana, Delia Eleuteria c/Banco Francés S.A.»; Competencia N° 72. L., 11/12/2014, "Urquiza, Juan Carlos c/Provincia ART S.A.».

  (28) C.S.J.N., Fallos: 328:566, 29/03/2005, "Itzcovich, Mabel c/ANSes» (voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

  (29) C.S.J.N., Fallos: 328:566, 29/03/2005, "Itzcovich, Mabel c/ANSes» (voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

  (30) Ekmekdjian, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina", Depalma, Buenos Aires, 1995, t. III, p. 33 y ss.

  (31) Gelli, Marí­a Angélica, "Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada», La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 224.

  (32) Linares, Juan Francisco, "Razonabilidad de las leyes. El `debido proceso´ como garantí­a innominada en la Constitución Argentina", Astrea, Buenos Aires, 1989, 2ª edición actualizada, p. 159.

  (33) Linares, Juan Francisco, ob. cit. en nota 32, p. 226/227.

  (34) Ferrajoli, Luigi, "Derechos y garantí­as. La ley del más débil», Editorial Trotta, Madrid, España, Quinta Edición, 2006, p. 66/68.

  (35) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, "La expresión "leyes» en el artí­culo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos», párr. 26 y 27.

  (36) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena, Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001.

  (37) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004.

  (38) Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A Nº 5, párr. 46. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 121.

  (39) Antecedentes parlamentarios, Ley 26.773. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños, Año XIX, Nº 10, noviembre de 2012, La Ley, Buenos Aires 2012, p. 21/22.

  (40) Antecedentes parlamentarios, Ley 26.773. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños, Año XIX, Nº 10, noviembre de 2012, La Ley, Buenos Aires 2012, p. 100 y 106 (Cámara de Senadores) y 273 y 274 (Cámara de Diputados).

En cambio, fueron más los legisladores que expresaron fundamentos jurí­dicos contrarios a la constitucionalidad y convencionalidad de la atribución de competencia a la Justicia Nacional en lo Civil para el conocimiento de las acciones de reparación fundadas en el Derecho Civil y de la aplicación pertinente de las reglas del proceso civil (Ver p. 85, 100 y 101 -Cámara de Senadores- y 279, 286, 295, 297, 298, 299, 306 y 336 -Cámara de Diputados-).

  (41) Meik, Moisés y Zas, Oscar, "Los infortunios laborales y las acciones de derecho común» (2da. Parte), Errepar - DLE - T. V, 280/281.

  (42) C.S.J.N., Fallos: 327:3753, 21/09/2004, "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.» (votos concurrentes de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Belluscio y Maqueda y Highton de Nolasco); Fallos: 328:2520, 28/06/2005, "Ferreyra, Gregorio Porfidio c/Mastellone Hnos. S.A.»(votos concurrentes de los jueces Petracchi, Belluscio, Maqueda, 43Zaffaroni y Highton de Nolasco); Fallos: 331:1488, 18/06/2008, "Bernald, Darí­o c/Bertoncini Construcciones S.A.» (votos concurrentes de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni); Fallos: 335:2333, 27/11/2012, "Rodrí­guez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino» (votos concurrentes de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Fayt).

  (43) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 119 y 120.

  (44) C.S.J.N., Fallos: 327:3753, 21/09/2004, "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.» (votos concurrentes de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Belluscio y Maqueda y Highton de Nolasco); Fallos: 332:709, 31/03/2009, "Torrillo, Atilio Amadeo c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro» (votos concurrentes de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni); Fallos: 332:2633, 24/11/2009, "Trejo, Jorge Elí­as c/Stema S.A. y otros» (voto concurrente de los jueces Fayt y Petracchi).

  (45) Palomeque-López, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo», conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación Mapfre, pronunciada el 11/11/1991 en el Paraninfo de dicha universidad, publicado en Actualidad Laboral Nº 4, p. 37/44.

  (46) C.S.J.N., P. 589. XLVI. P. 575, XLVI., 26/03/2014, "Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A.».

  (47) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

  (48) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

  (49) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

  (50) Formación y documentación del derecho internacional consuetudinario, A/CN.4/659, 2013, 29 y su nota 86.

  (51) O`Donnell, Daniel, "Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano», Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, t. I, 2004, p. 67.

  (52) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013 y doctrina citada en las notas 43 y 44.

  (53) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La situación de los derechos humanos de los indí­genas en las Américas, OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62, 20/10/2000, cap. I, 1.

  (54) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1999, Recomendación sobre la erradicación del reclutamiento y la participación de niños en conflictos armados, cap. VI, párr. 2, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000.

  (55) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1985-1986, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cap. V. II, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8, rev. 1, 26/09/1986.

  (56) Así­, afirmó que ".Tampoco está garantizado expresamente en la Constitución paraguaya, el derecho al trabajo sin discriminación alguna: ni el derecho a que la suspensión o disolución de los sindicatos no pueda imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado, tal como previene el Artí­culo 26 de la Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales, aprobada con el voto favorable del Paraguay.» y que ".los Artí­culos 353 y 354 (del Código de Trabajo de Paraguay) son muy rigurosos en la exigencia de requisitos para las declaratorias de huelgas, los cuales en la práctica son obstáculos al ejercicio de este derecho con la libertad con que lo estipula la O.I.T. (Convenio 98), la Carta Internacional Americana y la Carta de la OEA.» (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, cap. VI, B.e y C, respectivamente, OEA/Ser.L/V/II.71, Doc. 19 rev. 1, 28/09/1987.

La Comisión tuvo en cuenta los arts. 26 y 27 de la Carta para analizar el régimen jurí­dico chileno en materia de libertad sindical y de huelga (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, cap. X, A.2, OEA/Ser.L/V/II.77.rev.1, Doc. 18, 08/05/1990.

  (57) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Exp: 07-010958-0007-CO, Res. Nº 2009-004960, 24/03/2009.

  (58) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-173/11, de 14/03/2011.

  (59) Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, Estudio General: Libertad sindical y negociación colectiva, 1994, 143.

La Comisión también destacó que: ".El párrafo sexto del Preámbulo, texto que data de la misma época que los convenios de la OIT sobre la libertad sindical, declara que es «de interés público, desde el punto de vista internacional, la expedición de una legislación social lo más completa posible que dé a los trabajadores garantí­as y derechos en escala no inferior a la indicada en los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.» (nota 10 al texto citado en el párrafo precedente).

  (60) C.S.J.N., Fallos: 332:170, 24/02/2009, "Aerolí­neas Argentinas S.A.»; Fallos: 333:1361, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA»; 18/06/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado».

  (61) C.S.J.N., Fallos: 332:170, 24/02/2009, "Aerolí­neas Argentinas S.A.» (considerando 9º del voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni y considerando 10 del voto concurrente de los jueces Fayt y Petracchi); Fallos: 332:709, 31/03/2009, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro» (voto concurrente de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni).

  (62) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013 y doctrina citada en la nota 63.

  (63) Ermida Uriarte, Oscar, "Derechos laborales y comercio internacional», Ponencia presentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2001, p. 13 y 14.

  (64) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

  (65) Rivera, Carlos Alá Santiago, "Trascendencia del derecho laboral», Revista de Estudios Crí­ticos del Derecho (Clave), Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, t. 3, nº 1, 2008, p. 37 y 45.

  (66) Guachalla, Luis Fernando, "Los derechos del hombre y la protección internacional», Editor Rolando Diez de Molina, 1ª edición electrónica 2006, p. 41.

  (67) Gros Espiell, Héctor, "Estudios sobre Derechos Humanos II». Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 110/111.

  (68) Carozza, Paolo G., "La perspectiva histórica del aporte latinoamericano al concepto de los derechos económicos, sociales y culturales», en "Los derechos económicos, sociales y culturales en América Latina. Del invento a la herramienta», Alicia Ely Yamin (coordinadora), Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo, Asociación Pro Derechos Humanos, Plaza y Valdez Editores, Primera Edición 2006, México, p. 55/56.

  (69) Krsticevic, Viviana, "La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano», en ob. cit. en la nota anterior, p. 173/174, nota 13.

  (70) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

  (71) Pinto, Mónica, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos», en Abregú, Martí­n y Courtis, Christian (compiladores), "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales», CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.

  (72) C.S.J.N., C.S.J.N., Fallos: 330:1989, 03/05/2007, "Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas» (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi); Fallos: 333:1361, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/Somisa»; Fallos: 333:2306, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.».

  (73) C.S.J.N., 18/06/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado».

  (74) Corte Internacional de Justicia, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artí­culo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989, párr. 37.

  (75) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artí­culo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37 y 38.

  (76) Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantí­as del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, párr. 114; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 106 y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 83. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Tyrer v. Reino Unido, (No. 5856/72), sentencia de 25 de abril de 1978, párr. 31.

  (77) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantí­as del debido proceso legal, párr. 114; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 106 y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 83.

  (78) Caní§ado Trindade, Antí´nio Augusto, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Volume II, 2ª Edií§ao Revista e Atualizada, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 2003, p. 186.

  (79) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 178.

  (80) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación de la Constitución Polí­tica de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 (voto separado del juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).

  (81) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurí­dica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, párr. 156.

  (82) Caní§ado Trindade, Antí´nio Augusto, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Volume II, 2ª Edií§ao Revista e Atualizada, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 2003, Volume I, p. 544/545. Agrega el mencionado autor que el criterio de primací­a de la disposición más favorable a las ví­ctimas era aplicado a fines de la década de 1950 por la Comisión Europea de Derechos Humanos (petición nº 253/56, de 1958-1959), y recibió el reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

  (83) Gialdino, Rolando Edmundo, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 116/117 y autores citados en su nota 275.

  (84) Zas Oscar, "El impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Laborales en el ordenamiento jurí­dico argentino», pub. en "Estudios Crí­ticos de Derecho del Trabajo», Director Moisés Meik, Legis Argentina, Buenos Aires, 2014, p. 467.

  (85) Gialdino, Rolando E., "Carta Internacional Americana de Garantí­as Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos», DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

  (86) Courtis, Christian, "La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios», en "Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales», Courtis, Christian (compilador), Centro de Asesorí­a Laboral, Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 17/18.

  (87) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general Nº 3, "La í­ndole de las obligaciones de los Estados Partes (párr. 1 del art. 2 del Pacto), 14/12/1990.

  (88) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artí­culo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11/08/2000.

  (89) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 18, "El derecho al trabajo», aprobada el 24/11/2005. Corresponde citar la versión inglesa, pues es la original y permite advertir que la traducción al castellano que proporciona la ONU es incorrecta: "En cuanto a los demás derechos del Pacto, existe la intuición generalizada de que las medidas regresivas adoptas en relación con el derecho al trabajo no son permisibles».

  (90) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 19, "El derecho a la seguridad social (artí­culo 9), aprobada el 23/11/2007.

  (91) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendí­a y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contralorí­a) vs. Perú, sentencia de 1 de julio de 2009, párr. 102 y 103. En la nota 89 del párr. 103 se lee en lo pertinente lo siguiente:

"De acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "en caso de que un Estado parte aduzca `limitaciones de recursos´ para explicar cualquier medida regresiva que haya adoptado, [.] examinará esa información en función de las circunstancias concretas del paí­s de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos: a)el nivel de desarrollo del paí­s; b)la gravedad de la presunta infracción, teniendo particularmente en cuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos enunciados en el Pacto; c)la situación económica del paí­s en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si el paí­s atraviesa un perí­odo de recesión económica; d)la existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional; e)si el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo [.] y f)si el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto». Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la "Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el `máximo de los recursos de que disponga´ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto, E/C.12/2007/1, 38 Perí­odo de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, párr. 10.

  (92) C.S.J.N., Fallos: 327:4607, 26/10/2004, "Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo»

  (93) C.S.J.N., Fallos: 331:250, 26/02/2008, "Medina, Orlando Rubén y otro c/Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro» (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni). Este criterio fue reiterado en Fallos: L. 257. XL, 03/06/2008, "Lescano, Demetrio y otro c/Estructuras Metalúrgicas Din S.A. y otro» (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni) y en B. 1013. XLIII, 25/08/2009, "Barberis, Nilda Marí­a y otro c/Adecco Argentina S.A. y otro» (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda).

  (94) C.S.J.N., Fallos: 332:2454, 03/11/2009, "Arcuri Rojas, Elsa» (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni).

  (95) C.S.J.N., 18/06/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado».

  (96) C.S.J.N., Fallos: 321:1865, 30/06/1998, "Jordán, Antonio Ví­ctor y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro»; Fallos: 321:2757, 06/10/1998, "Munilla, Gladys Nancy c/Unity Oild S.A.»; Fallos: 332:2302, 13/10/2009, "Sotelo, Rodolfo c/José Carlos Gonzálvez y otros»; Fallos: 332:2738, 09/12/2009, "Carrasco, José Miguel c/Luz A.R.T.»; Competencia Nº 535. XLV, 09/03/2010, "Robles, Manuel Regino c/Frutihortí­cola Don Carlos S.A. y otros».

  (97) C.S.J.N., Fallos: 315:1492, 07/07/1992, "Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros». En este caso, el Supremo Tribunal Federal sostuvo la primací­a de los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, fundada en lo prescripto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y en que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contengan descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata.

  (98) C.S.J.N., Fallos: 211:162, 09/06/1948, "Merck Quí­mica Argentina S.A. c/Nación».

  (99) C.S.J.N., Fallos: 308:2268, 27/11/1986, "Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana Marí­a» (voto del juez Fayt).

  (100) C.S.J.N, Fallos: 256:588, año 1963, "Nación c/Provincia de Buenos Aires»; Fallos: 308:2268, 27/11/1986, "Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana Marí­a» (voto del juez Petracchi).

  (101) C.N.A.T., Sala I, sent. int. nº 66.204, 03/11/2014, "D´Angelo, Luis Sebastián c/Belclean Servicios Especiales S.A. y otros»; Sala III, 30/09/2013, "Valdez, Eliana Flavia Valeria c/Pertenecer S.R.L. y otro»; Sala VI, sent. int. nº 36.492, 09/12/2013, "Diz, Héctor Alberto c/Securitas Argentina S.A. y otros»; Sala VII, sent. int. nº 35.921, 30/12/2013, "Salas, Leandro Mariano c/SMG ART S.A.»; Sala IX, sent. int. nº 14.518, 06/12/2013, "S.G.A. c/C.O.R.A. y otro»; Sala X, sent. int. nº 22.591, 31/03/2014, "Bení­tez, Mario Pedro c/Berkley International ART S.A.»

  (102) PODETTI, J. Ramiro, Tratado de la competencia, 2ª. Edición, Ediar, Buenos Aires, 1973 página 542.

  (103) MORTARA, Lodovico, Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile, Volume II, Della Competenza. I Principii generali della procedura, 3ª edición, Milano, páginas 325 y sigs.