En la Ciudad de Buenos Aires, a los 12 dí­as del mes de abril de 2013, para dictar sentencia en estos autos: "MEDINA GUSTAVO FABIAN C/ DONGAH ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCION CIVIL » se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda, ha sido apelada por ambas co demandadas a tenor de las presentaciones de fs. 464/470 y fs. 471/479, que merecieron réplica a fs. 486/487 y fs. 498.

Atendiendo a la incidencia de los puntos apelados sobre el resultado del pleito, trataré los agravios en el orden siguiente.

La co demandada Mapfre Argentina S.A. afirma que le causa agravio la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557, punto en el que adelanto que he de proponer se confirme lo actuado en primera instancia.

En ese sentido, advierto que la recurrente alude a fallos de la Corte Suprema anteriores al precedente "Aquino» pero no se hace cargo de la doctrina sentada en este último, mediante la cuál se sostuvo que el hecho de prohibir al trabajador dependiente por la sola razón de serlo, el poder acudir a las normas del derecho común para reclamar la reparación integral del daño, resulta contrario a las garantí­as constitucionales y normas internacionales vigentes conforme art. 75 inc. 22 de la Const.Nacional.

Por ello, propongo en este punto confirmar la sentencia apelada.

Ambas co demandadas sostienen que no se ha probado en autos la mecánica del accidente, y que por lo tanto no se ha acreditado la existencia de cosa riesgosa o viciosa que tornara aplicable la reparación por la via del derecho civil.

En mi opinión estos aspectos de las presentaciones que trato no pueden prosperar en tanto está reconocido que el actor sufrió un accidente de trabajo y que el mismo tuvo lugar por haberle caí­do un matafuego sobre su mano derecha causándole traumatismo.

Debo recordar que el actor estaba embarcado como parte de su prestación de servicios para la co demandada Dongah, que el matafuegos en cuestión estaba en la nave propiedad de esta última, y que el actor manipuló el mismo mientras prestaba servicio para su empleadora.

Siendo ello así­, y en tanto un matafuego de aproximadamente 50kgs., constituye de por sí­ una cosa riesgosa en tanto puede caer y producir un daño tal como ha ocurrido en autos, teniendo en cuenta que el mismo es propiedad de la empleadora del actor, considero que se encuentran reunidos los extremos requeridos por el art. 1113 C.Civil, sin que los argumentos de los recursos que trato resulten en mi opinión suficientes para motivar la revisión de lo actuado.

La co demandada Mapfre Argentina S.A. sostiene que le causa agravio que se la condene en forma solidaria, con base en normas del derecho civil y sin haber tratado su excepción de falta de acción.

Tampoco en este aspecto considero que pueda prosperar el recurso interpuesto.

En primer lugar, debo recordar que tal como lo ha destacado la sentenciante con transcripción de considerandos del fallo "Torrillo», el rol de las ART de acuerdo con la legislación vigente no es asimilable al de una mera aseguradora, sino que pesan sobre la misma conductas y obligaciones de hacer, para llevar a cabo y garantizar una prevención eficaz.

Tal como lo ha señalado la Señora Juez "a quo», en el caso no advierto que se haya acreditado que esas obligaciones hubieran sido debidamente cumplidas por la co demandada, sin que la presentación que trato aporte elementos que justifiquen la revisión de lo actuado.

La omisión incurrida por la co demandada Mapfre torna aplicable al caso lo dispuesto por el art. 1074 C.Civil, y es por ello que se justifica la condena impuesta a su respecto, condena que propongo confirmar en la medida en que expresaré a continuación.

A mayor abundamiento debo señalar que si bien es el empleador quien debe adoptar las medidas para prevenir los siniestros, no es menos cierto que una de las funciones fundamentales de la ART y lo que justifica el ingreso que percibe de la empresa asegurada, es la participación activa en visitas, inspecciones, sugerencias, capacitaciones, etc., y también la denuncia ante la SRT en el caso de incumplimiento, todo lo cuál no surge acreditado en autos.

La co demandada Mapfre se agravia porque no se trató su defensa de prescripción, pero la misma surge resuelta en la sentencia de primera instancia, sin que el recurso aporte controversia al respecto, por lo que propongo confirmar lo actuado.

Seguidamente las co demandadas cuestionan la incapacidad ponderada en la sentencia y los montos derivados a condena en concepto de reparación integral de la misma. Cuestionan la valoración otorgada a la pericia psicológica y los montos de condena, que consideran desproporcionados respecto de los reclamos de la demanda.

La valoración de la pericia médica y psicológica efectuada por la sentenciante en mi opinión se ajusta a las reglas de la sana crí­tica, sin perjuicio de lo cuál debo recordar que en tanto se trata en este caso de una demanda fundada en los arts. 1113 y concs. C.Civil, que persigue la reparación integral del daño, los porcentajes de incapacidad son solamente variables a ponderar por los jueces, conjuntamente con las demás condiciones personales, familiares, laborales, económicas y sociales en general.

En ese orden de ideas, considero que asiste razón en este aspecto a las recurrentes, ya que el monto derivado a condena en mi opinión no luce proporcional ni ajustado a las pautas mencionadas.

Considerando que tal como lo informa el perito médico y llega firme a esta alzada, el actor no sufre afectación funcional del dedo comprometido, que el daño que se repara es el estético derivado de la desviación visible del dedo anular derecho, atendiendo a la edad y condiciones personales del actor, a lo que surge de la pericia psicológica, y ponderando también el tiempo transcurrido, propongo modificar parcialmente la sentencia apelada y fijar el monto total de condena en la suma de $ . a valores actuales del presente pronunciamiento, devengándose intereses desde que el mismo quede firme y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. Acta CNAT Nº 2357).

Las costas han sido impuestas en un todo de acuerdo con el principio del art. 68 CPCCN y los honorarios que se cuestionan resultan ajustados a las tareas cumplidas y pautas arancelarias aplicables, por lo que propongo confirmarlos (conf. art. 38 L.Ol.).

Las costas de alzada propongo que sean soportadas por las demandadas vencidas en lo sustancial de sus recursos, fijando los honorarios de los letrados que intervinieron en el .% de lo regulado para primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, fijando el monto de condena en la suma de $ . (Pesos .) a valores del presente pronunciamiento, devengándose intereses desde que el mismo quede firme y hasta la fecha del efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina por operaciones de préstamos. 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso. 3) Imponer las costas de alzada a las demandadas y fijar los honorarios de los letrados que intervinieron en el .% de lo regulado para primera instancia.

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Que no encuentro razones para disminuir el monto de condena establecido por la Jueza de Primera Instancia en su Decisorio de fs. 447/462, al que considero impecable tanto en las apreciaciones fácticas cuentos en su fundamentación jurí­dica, sugiriendo apenas una variante al respecto: Que el monto determinado, sensiblemente superior al reclamado por el actor, debe considerarse actualizado al momento de la sentencia, y corres a partir de allí­ el curso de los intereses.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Fontana

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, fijando el monto de condena en la suma de $ . (. pesos) a valores del presente pronunciamiento, devengándose intereses desde que el mismo quede firme y hasta la fecha del efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina por operaciones de préstamos. 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso. 3) Imponer las costas de alzada a las demandadas y fijar los honorarios de los letrados que intervinieron en el .% (. por ciento) de lo regulado para primera instancia.

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.

  Correlaciones:

"Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina SA y otro» - Corte Sup. Just. Nac. - 31/3/2009

"Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688 - (Leading Case)» - Corte Sup. Just. Nac. - 21/9/2004