Artí­culo 14, apartado segundo de la ley 23.737. declaración de inconstitucionalidad. Recalificación de conducta

Se recalifica la conducta del acusado por aquella prevista en el artí­culo 14, apartado segundo de la ley 23.737, se declara la inconstitucionalidad de dicha norma, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal (arts. 14, 19 y 28, C.N.) y, en consecuencia, se sobresee al acusado de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho materia del proceso, por no encuadrar en una figura legal, atendiendo a la declaración de inconstitucionalidad, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado el imputado.

Buenos Aires, 4 de julio de 2017.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 6/7 por el Defensor Público Oficial, el Dr. Juan Martí­n Hermida, contra la resolución obrante en copias. 1/5 que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de E L Q, en orden al delito previsto en el artí­culo 14, primer párrafo de la Ley 23.737, y trabó embargo sobre sus bienes por la suma de mil pesos ($ 1.000) (arts. 306, 310, 518 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

II. La causa se inició el dí­a 19 de julio de 2016, siendo las 15:05 horas, cuando personal de la División Roca de la Policí­a Federal Argentina observó, en la parte media del andén Nro...  de la Estación Plaza Constitución del Ferrocarril Roca, al imputado manipulando un trozo compactado de una sustancia vegetal similar al de la picadura de marihuana, la que luego guardó dentro de una bolsa plástica color celeste dentro del bolsillo de la campera que vestí­a.

Consecuentemente, el personal de la fuerza de seguridad requisó al encausado, hallando en su poder un envoltorio de nylon conteniendo varios trozos de marihuana en un total de 145, 41 gramos (ver informe pericial elaborado por la División de Laboratorio Quí­mico de la PFA que luce a fs. 28/32 del expediente principal).

III. La defensa cuestionó la calificación legal adoptada por el magistrado de grado en tanto destacó que, conforme a los elementos de cargo incorporados al legajo, el comportamiento imputado a su defendido resulta constitutivo del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo párrafo de la Ley 23.737).

Como fundamento de su afirmación expresó que una valoración conjunta de la sustancia secuestrada al momento de la aprehensión del imputado, junto a la versión que el nombrado esgrimió en ocasión de prestar declaración indagatoria en donde manifestó que era para consumo personal, permití­an afirmar cual era el fin de la tenencia. De tal modo criticó la decisión del a quo quien, ante al dilema, se inclinó por la figura más gravosa, interpretación que resulta contraria al principio constitucional in dubio pro reo.

Por estas razones, solicitó se recalifique el suceso atribuido en orden al delito previsto en el artí­culo 14, segundo párrafo de la ley 23.737.

De esta manera, consideró que conforme lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal en el precedente "Arriola», debí­a declararse la inconstitucionalidad de la figura aludida en razón de resultar palmariamente opuesta a principios de orden constitucional y, como consecuencia de ello, dictar el sobreseimiento de E L Q.

Subsidiariamente, sostuvo que el monto de la medida precautoria dispuesta por el Magistrado instructor, de conformidad con las pautas que sirven de cauce para su fijación, se evidencia excesivo.

IV. El Dr. Eduardo R. Freiler dijo:

De acuerdo a lo dicho por el Tribunal in re: "Sosa» (causa N° 42.443, rta. el 30/4/09, reg. N° 370) y a lo que sostuve al votar en el caso "Rivero» (causa N° 46.529, rta. el 11/9/12, reg. N° 988), considero atendibles los agravios de la defensa, pues la aplicación que se ha hecho al caso del art. 14, 1° parte de la ley 23.737 ha agravado, bajo una interpretación que he considerado inconstitucional, la situación del imputado sin datos objetivos y externos que permitan descartar la versión de los hechos que ha mantenido, la cantidad de marihuana secuestrada-145,41 gramos- las condiciones de su hallazgo y lo declarado por el imputado, me persuaden de la correcta significación jurí­dica que de los acontecimientos ha hecho la recurrente.

Por ello, voto por declarar la inconstitucionalidad de dicha interpretación (arts. 19 y 18 de la C.N. por el compromiso de los principios de reserva e inocencia); por recalificar la conducta del nombrado a la luz del art. 14, segunda parte de la ley 23.737; por declarar la inconstitucionalidad de esta última norma en orden a lo que he venido considerando desde "Cipolatti» (causa N° 36.989, rta. el 7/6/05, reg. 571) y en ocasiones posteriores (vid., entre muchas otras, c/n° 43.207, "Fernández», rta. el 14/6/11, reg. N° 637) y, en consecuencia, por sobreseer a E L Q de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fue perseguido (art. 336, inc. 3 del C.P.P.N.).

V. El Dr. Jorge L. Ballestero dijo:

En primer lugar, he de señalar que, a la luz de las circunstancias fácticas que caracterizaron el evento, encuentro acertado el cambio de calificación propiciado el cual integra el grupo de casos alcanzados por la proyección normativa del art. 14, párrafo 2°, de la Ley 23.737.

Ello me conduce, en consecuencia, a recordar los fundamentos que en extenso desarrollé al expedirme en la causa caratulada "Á.,C.F. s/procesamiento» (reg. 1451, rta. 02/12/08), donde señalé que la aplicación en el caso de la mencionada disposición penal resulta inconstitucional.

En aquella ocasión sostuve que la tenencia de sustancias estupefacientes para el propio consumo del tenedor constituí­a una conducta incapaz, por sí­ misma, de conectarse con un resultado lesivo para otros, por cuanto no implicaba un daño al orden y la moral pública ni involucraba un perjuicio para terceros, constituyendo en definitiva una acción privada que, como tal, se encontraba amparada por el art. 19 CN.

A su vez, concluí­ en ese mismo precedente que los comportamientos que resultaban aptos para provocar una afectación a terceros en los términos antes referidos se encontraban contemplados en otras disposiciones penales de la Ley 23.737 distintas a la aquí­ aplicada.

Desde esta firme perspectiva, y tomando como base el juicio valorativo de tipicidad efectuado en autos, entiendo que en el supuesto analizado no existe otra alternativa jurí­dica plausible más que declarar la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo 2°, de la Ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y decretar el sobreseimiento del imputado.

VI. El Dr. Leopoldo Bruglia dijo:

Comparto la opinión de mis colegas preopinantes, en cuanto a la recalificación de la conducta imputada a Q, que debe encuadrarse en la norma que establece la conducta tí­pica de tenencia de estupefacientes para consumo personal, prevista y reprimida en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, remitiéndome a los fundamentos del voto que antecede.

Así­ las cosas, y teniendo en cuenta el agravio introducido por la defensa, corresponde efectuar un análisis respecto a si en el particular corresponde declarar la inconstitucionalidad del artí­culo 14, segundo párrafo de la ley 23.737.

En este sentido, considero que en el presente caso, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrolló el comportamiento analizado - el imputado se hallaba manipulando la sustancia estupefaciente a las 15:05 horas de un dí­a martes, en una formación del Ferrocarril Roca de esta Ciudad- podrí­a afectar derechos de terceros, por lo cual no resulta de aplicación al caso el precedente "Arriola» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para proceder a declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la Ley 23.737.

Por ello voto por confirmar el procesamiento de E L Q, recalificando la conducta imputada de conformidad con lo dispuesto en este resolutorio.

Por lo demás, en atención a cómo ha quedado sellada la suerte del legajo no considero necesario expedirme sobre el planteo introducido de modo subsidiario por el recurrente.

En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECALIFICAR la conducta de E L Q por aquella prevista en el artí­culo 14, apartado segundo de la ley 23.737, DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de dicha norma, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal (arts. 14, 19 y 28 C.N.) y, en consecuencia, SOBRESEER al nombrado, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho materia del proceso, por no encuadrar en una figura legal atendiendo a la declaración de inconstitucionalidad, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado el imputado (artí­culo 336, inc. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regí­strese, notifí­quese conforme lo dispuesto por las Acordadas 31/11 y 38/13 de la C.S.J.N., hágase saber a la Secretarí­a de Comunicación y Gobierno Abierto (Acordada 42/13 de la C.S.J.N.) y devuélvase a la anterior instancia.

LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA

JUEZ DE CÁMARA

EDUARDO RODOLFO FREILER

JUEZ DE CAMARA

JORGE LUIS BALLESTERO

JUEZ DE CAMARA

IVANA S. QUINTEROS

SECRETARIA DE CÁMARA