En Buenos Aires, a los 19 dí­as de febrero de dos mil trece reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traí­dos para conocer los autos seguidos por: "RUBIO, MARIA LUZ C/ EL RETIRO DE LOBOS S.A. S/ ORDINARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Se deja constancia que intervienen únicamente los Sres. Jueces nombrados en razón de hallarse vacante la vocalí­a N° 14 (art. 109 R.J.N.).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 635/51?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda promovida por MARÍA LUZ RUBIO (Rubio) contra EL RETIRO DE LOBOS S.A. ("El Retiro de Lobos»), imponiendo las costas a la actora vencida.

Para así­ decidir, señaló que si bien Rubio pretendí­a incoar una acción autónoma a fin de percibir los honorarios que invocó corresponderle por su gestión como directora de la sociedad demandada durante los ejercicios 2002/3, 2003/4 y 2004/5, del relato de la demanda surgí­a que lo que cuestionaba eran las decisiones adoptadas en las Asambleas celebradas en los años 2003, 2004 y 2005 en las que se decidió no aprobar su gestión como directora ni su propuesta de asignársele remuneración.

Afirmó que la ví­a para atacar lo decidido en una Asamblea era la acción prevista en la LS, 251, no elegida por la actora, que establecí­a un plazo para impugnarlas que se encontraba ampliamente vencido al tiempo de inicio de la demanda respecto de las asambleas celebradas el 21-11-03 y el 18-11-04, que concluyó el 03-12-04.

Sostuvo, por otro lado, que no habiéndose invocado que lo resuelto en esas asambleas fuese contrario al orden público, al régimen societario o a derechos inderogables de los accionistas, supuestos estos en los que señaló que la acción es imprescriptible e inconfirmable por tratarse de nulidades absolutas, habí­a caducado el derecho de la actora a impugnar lo decidido en tales reuniones de socios.

En cuanto al mismo reclamo por los meses que revistió el carácter de directora en el ejercicio 2004/5, señaló que Rubio tampoco habí­a incoado la acción por nulidad de asamblea pese a que se habí­a encontrado en plazo para hacerlo, por lo que concluyó que la demanda debí­a ser desestimada.

II. El fallo fue apelado por la actora a fs. 654, quien mantuvo su recurso con la presentación de fs. 675/81 contestada a fs. 683/7.

Se agravia, sustancialmente, del rechazo de la demanda por considerar que el fallo incurrió en error al aplicar al caso el art. 251 de la LS.

Sostiene que las acciones de nulidad han sido previstas en resguardo del interés de la sociedad y no a los efectos de tutelar intereses exclusivos de particulares, siendo la pretensión que intenta inherente a su interés personal como ex-directora, y no al social.

Invoca en ese sentido que si bien como accionista gozaba de legitimación para impugnar las resoluciones asamblearias, las decisiones de no fijarle retribución afectaron únicamente su interés particular.

Arguye que el yerro del fallo queda en total evidencia si las disposiciones de la LS, 251 se aplicaran al caso del director no accionista. Afirma que en numerosos precedentes se juzgó que el ex director o sí­ndico carece de legitimación para impugnar las decisiones adoptadas por los accionistas en una asamblea posterior, y que no corresponde aplicar al reclamo el plazo de caducidad previsto en dicha norma.

III. 1) La LS, 251, establece que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Prevé que también pueden impugnarla los accionistas que votaron favorablemente si su voto es anulable por vicio de la voluntad, y los directores, sí­ndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor, debiendo promoverse la acción dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.

2) En el sub lite se halla incontrovertido que al tiempo en que se celebraron las asambleas del 21-11-03 y del 18-11-04, que concluyó el 03-12-04, la actora era accionista de la sociedad demandada y se desempeñaba como única directora, por lo que tal carácter así­ como el hecho de haber votado negativamente al sentido de la decisión mayoritaria de no aprobar su gestión ni remunerarla (actas de fs. 8 y 145) la facultaba, en los términos de la LS, 251, a promover la acción allí­ prevista.

Es decir, su legitimación para impugnar las resoluciones adoptadas en tales asambleas, por su doble carácter de accionista y directora, era indudable.

A ello cabe agregar que la demandante sustentó el derecho a su retribución, en la supuesta inobservancia de lo dispuesto por el estatuto de la sociedad demandada, en cuanto establece que la Asamblea debe fijar la remuneración de los directores de acuerdo a lo previsto por la LS, 261 (demanda, fs. 300, segundo párrafo), por lo que también se hallaba presente en el caso la presunta violación del estatuto y de la ley; siendo este requisito exigido por la citada norma para la pertinencia de la ví­a impugnatoria.

Ello refleja que las circunstancias del caso, a la luz de los recaudos exigidos por el art. 251 de la LS, habilitaban a la accionista y directora a impugnar judicialmente, dentro del plazo de tres meses de clausuradas las asambleas, las decisiones de no aprobar su gestión ni de fijarle remuneración.

Sin embargo, como se señaló en el fallo apelado, Rubio no optó por esa ví­a, por lo que se impone confirmar el rechazo de la acción intentada.

Adviértase que no sólo poseí­a la legitimación suficiente para impugnar tempestivamente las mentadas resoluciones, sino que como directora era su obligación impugnarlas si, tal como invocó, las mismas infringí­an la ley o el estatuto. Repárese que, por su condición, constituí­a un auténtico deber que debí­a concretar a fin de no incurrir en responsabilidad por daños y perjuicios.

No se trata de imponer a la demandante el cumplimiento de un requisito que la ley no prescribe sino que, por el contrario, ha sido dicha acción la ví­a legal especí­ficamente prevista por el legislador a los fines de cuestionar lo resuelto en las asambleas en cuanto fuese contrario a las normas legales o estatutarias, como aquí­ se invoca.

3) Por otro lado, la alegada circunstancia de que la acción impugnatoria pueda considerarse como una acción social no obsta confirmar el rechazo de la acción decidida en primera instancia.

En primer lugar, por cuanto si bien el tema vinculado a la naturaleza de la acción prevista en la LS., 251, es cuestión controvertida, en tanto la doctrina ha formulado distintos criterios al respecto; tratándose para algunos autores de una acción social y para otros de una acción individual, lo cierto es que a esas opiniones se agrega otra que la considera acción mixta (CNCom., Sala D, voto del Dr. Felipe M. Cuartero in re "Tacchi, Carlos c/ Peters Hnos.», del 08-05-92), criterio este que ha seguido esta Sala, con integración parcialmente distinta así­ como en su actual composición, concluyendo que no cabe exigir como recaudo de la acción de impugnación que lo decidido en la asamblea afecte el interés de la sociedad, al tratarse de una acción mixta de interés social e individual (Sala E, Expte. 36736, "Kahl, Amalia Lucí­a c/ Degas SA», del 12-05-06, expte. 68923/00 igual carátula, del 28-08-08 y expte. 58092/02, del 01-04-11).

Por otro lado, resulta contradictorio que Rubio alegue que no estaba comprometido el interés social, si al mismo tiempo invoca que la falta de remuneración decidida en las asambleas era contraria a la ley y al estatuto y, además, ulteriormente la demandarí­a por ello.

Señalo que la postura asumida por la actora accionista, respecto de mediar únicamente interés particular como ex directora, significarí­a que la sociedad carece de interés en adecuar sus decisiones al ordenamiento legal y estatutario, lo que no es admisible.

Ello así­, más allá de que la principal finalidad perseguida por Rubio haya sido la protección de sus intereses particulares, no puede omitirse que en el caso también se hallaba comprometida la vulneración del estatuto y del régimen societario, por lo que las decisiones cuestionadas no sólo afectaban a la directora y accionista sino también a la persona jurí­dica, lo cual distingue este supuesto de otros en los que, por sus particularidades, puedan verse lesionados exclusivamente intereses personales, lo que no se advierte resulte del caso examinado.

Por lo demás, destaco que si bien en alguno de los precedentes citados por el apelante se rechazó el planteo de caducidad de la acción prevista en la LS., 251 respecto de la asamblea celebrada cuando el allí­ actor era tercero ajeno a la sociedad, lo cierto es que en ese mismo fallo se admitió tal planteo en relación a las decisiones adoptadas en la época en que el entonces demandante habí­a sido director y accionista -tal como aquí­ sucede- por juzgarse que ".de haber mediado disconformidad debió haber impugnado, pues esa es la ví­a adecuada prevista por el ordenamiento societario.» (CNCom., Sala E, "De Kroom, Néstor R. c. Cí­a. Arg. de Cardas Macar SA», del 23-11-92).

En similar sentido, no empece a lo expuesto el hecho de que en otro de los antecedentes invocado por el recurrente se haya considerado que, constituyendo la impugnación de decisiones asamblearias una acción social ut singuli, las alegaciones del orden del interés particular de los socios son audibles en tanto comprometan el plano de la legalidad sustancial, estatutaria o reglamentaria ("CNCom., Sala B, "Arce c/Los Lagartos Country Club», del 04-05-95, ED, 163-258).

En consecuencia, la actora estuvo habilitada para impugnar las asambleas en los términos del art. 251 LS y, al no haber recurrido a esa ví­a la acción intentada resulta improcedente.

IV. Por lo expuesto propondré al acuerdo: rechazar el recurso interpuesto, con costas (CPr., 68).

El Señor Juez de Cámara, doctor Ángel O. Sala dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Ante mí­: Marcela L. Macchi. Es copia del original que corre a fs.............del libro nº 33 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".

Marcela L. Macchi

Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires, 19 de febrero de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso interpuesto, con costas. Notifí­quese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretarí­a.

Ángel O. Sala

Miguel F. Bargalló

Marcela L. Macchi

Prosecretaria de Cámara

Correlaciones:

Ley 19550 - 25/04/1972

Kahl, Amalia c/Degas SA s/sumario - Cám. Nac. Com. - Sala E - 12/05/2006

Arce, Hugo c/Los Lagartos Country Club - Cám. Nac. Com. - Sala B - 04/05/1995

Tacchi, Carlos c/Peters Hnos SA - Cám. Nac. Com. - Sala D - 08/05/1992