Concurso preventivo. Régimen de mayorí­as. Acreedor hostil

En el marco de un concurso preventivo, se confirma la decisión mediante la cual el Sr. Juez de Grado desestimó la pretensión de la deudora de excluir del cómputo de las mayorí­as a cierto acreedor por considerarlo hostil.

Buenos Aires, 10 de mayo de 2016.

Y VISTOS:

1. Apeló la concursada la decisión de fs. 772/790 mediante la cual el Sr. Juez de Grado desestimó la pretensión de la deudora de excluir del cómputo de las mayorí­as al acreedor Federico Richter. Los agravios de fs. 801/804 fueron contestados a fs. 811/813 por el acreedor y por la sindicatura a fs. 817/818.

Por su parte apeló el acreedor la prórroga del plazo del perí­odo de exclusividad. Los agravios fueron volcados a fs.796/797.

La Sra. Fiscal General se expidió en los términos del dictamen obrante a fs. 830/834.

2. En el proceso concursal es -esencialmente- la voluntad de los acreedores aquella que determina la factibilidad de progreso del acuerdo que somete a su consideración el deudor. Ese consenso hace a la esencia del instituto y se manifiesta a través del voto el cual cumple una función de garantí­a del interés del acreedor; es un derecho sustancial que le asiste, por lo que solamente podrí­a ser privado o excluido en caso de gravedad, cuando la heterogeneidad de los intereses de algún acreedor, en cuanto tal, pugne con los intereses de los otros acreedores, en cuanto tales, y en forma extremadamente marcada (v.gr. exclusión de acreedores con derecho de prelación), o bien, cuando algunos acreedores se encuentran en situaciones de las cuales la ley deriva, como presunción, un interés en cuanto tercero en interferencia con su propio interés en cuanto acreedor y, desde luego con el de los otros en cuanto tales ("Un leading case en materia de exclusión del voto mayoritario en el concurso" Dasso, Ariel A. comentario al fallo del Juzgado del Fuero N° 10 in re "ICS Comercial SA s/Concurso Preventivo s/Inc. exclusión de voto").

Es decir, uno de los principios generales del derecho concursal radica en la importancia de la participación de los acreedores dentro del proceso universal, pues estos, en su calidad de interesados directos como consecuencia de tener reconocido un crédito derivado del incumplimiento del deudor, deben aprobar, o no, la propuesta de pago que se les ofrece. (esta Sala, 27/12/11 "Iglesias Silvia Elena s/ Concurso Preventivo"; id, 16/8/12 "Laborde Pedro Rubén s/Concurso Preventivo).

No obstante ello, la ley prevé excepciones las cuales siguiendo aquella preceptiva están determinadas en nuestra legislación por una norma cuyo carácter taxativo fue predicado en forma unánime por doctrina bajo la vigencia de la ley 19.551 (art. 51), aunque a partir de la ley 24.522 (art. 45) se advierte una mayor admisión de excepciones.

3. En lo que atañe especí­ficamente a la figura invocada en el sub exámine, es decir de "acreedor hostil" -no contemplada normativamente- cierta lí­nea jurisprudencial acoge la decisión de excluir del cómputo de las mayorí­as previstas por la ley 24.522:45 cuando se verifican ciertas manifestaciones de voluntad que resultan encuadrables en dicha categorí­a pretoriana, pero con la salvedad de que ello sólo puede verificarse con fundamento en los antecedentes de cada caso (véase voto del Dr. Monti en CNCom., Sala C, 27/12/2002, in re "Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Inc. de Apelación").

Así­ entonces entiende esta Sala que las causales de exclusión que pueden involucrar al acreedor que se invoca presuntamente "hostil" al quedar subsumidas en la prevision del art. 45, deben ser analizadas a la luz del citado artí­culo para cuya operatividad deberan probarse los elementos constitutivos del abuso (Juzgado Civ. y Com. de 39° Nom. Córdoba y Juzgado de Conc. y Soc. N° 7 de Córdoba. "Banco Suquia SA s/ concurso preventivo (ed del 24/02/2005).

En conclusión, se ha receptado que no cabe hacer de las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurí­dico, dentro o fuera del propio régimen concursal. Máxime si se trata de normas cuya incidencia no podrí­a postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres que ellos deben resguardar (cciv: 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071 y concs.).

Entonces ante la alegación de esa hostilidad corresponde necesariamente adentrarse en el estudio de la cuestión en cada caso en particular.(cfr. CNCom, Sala C, in re "Equipos y Controles SA s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de apelación", del 27.12.02, Voto del Dr. Monti, citado supra; arg. Sala B, "Redes Excon SA s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de exclusión del cómputo de las mayorí­as" del 30/06/2008).

La revisión de estos obrados dentro de este contexto fáctico jurí­dico, da cuenta que contrariamente a lo postulado por la concursada, el acreedor no ha tenido intervenciones tendientes a dificultar el proceso que pudieren calificarse de hostiles o abusivas.

En efecto, el crédito del acreedor se generó por una regulación de honorarios que data de octubre de 2010, crédito que como es sabido reviste el carácter de alimentario.

Desde esa fecha, el acreedor por trámite individual intentó reclamar judicialmente su crédito, quien vió imposibilitado de continuar accionado por esa ví­a individual como consecuencia de la apertura de este proceso universal. Y desde entonces el acreedor tiene una expectativa de cobro que se encuentra largamente postergada.

Por otro lado, la presentación en concurso suspendió el curso de los intereses y la propuesta concursal mejorada, si bien prevé el pago del 100 % del capital dentro de los 30 dí­as de quedar firme los créditos de la revisión, no contempla el pago de accesorios (v fs. 726).

Así­ las cosas y lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que el plazo de pago también resulta incierto en virtud de la etapa en que se encuentra transitando el incidente de revisión, descarta de plano una pronta solución.

Como se ve, la propuesta de pago no resulta de cobro inmediato, sino a las resultas del incidente de revisión con sentencia firme. Si a ello se agrega que no contempla intereses, con el í­ndice de inflación que transita nuestro paí­s, dable es colegir que al tiempo de cobro el crédito resultará seriamente disminuido y el pasivo licuado.

Con lo cual, la posición sustentada por el Sr. Richter Federico no puede ser considerada hostil ni abusiva (conf. arts 10 Cód Civil y Com y 1071 Cód.Civil), máxime cuando el crédito que tiene por honorarios reviste naturaleza alimentaria. Ergo, no corresponde admitir su exclusión.

Es que, considerar hostil al acreedor o señalar que su negativa a aceptar la propuesta importa un abuso de derecho importa cercenar el derecho reconocido a todo acreedor concursal.

Sobre el particular se ha sostenido, que considerar hostil al acreedor por el hecho que no preste conformidad a la propuesta que el concursado considera beneficiosa, y en consecuencia excluirlo del cómputo de las mayorí­as, serí­a una virtual abrogación de la ley al condicionar la participación del acreedor a la exclusiva voluntad del convocatario (arg CNCom sala A "Instituto Medico Modelo S.A. s/ concurso preventivo», del 27.06.05).

Frente a ello, juzga el Tribunal que los motivos expuestos por el acreedor a fs. 732 para sustentar su negativa resultan razonables, sin que pueda colegirse de ello un carácter obstruccionista o de enemistad con el deudor.

No se soslaya para así­ decidir, que el crédito en cuestión resulta definitivo para el cómputo de las mayorí­as y sella la suerte del concurso. Pero ello así­, no resulta por sí­ suficiente para cercenar al acreedor la voluntad de aceptar o no la propuesta que no le resulta beneficiosa.

Es que en el caso, también debe ponderarse que de seguir el temperamento de la concursada y conseguir las conformidades de los restantes acreedores- que por cierto no obran en autos- nos encontrarí­amos frente a una mayorí­a de acreedores que no alcanzan el 12 % del pasivo imponiéndoles el acuerdo a un acreedor disidente que representa el 88,07 %, quien además podrí­a ver licuado gran parte de su crédito por el tiempo que transcurriera hasta que el incidente de revisión se encuentre firme, en tanto como se dijera la propuesta no contempla interés alguno. Ello tampoco se advierte conducente.

No cabe olvidar que en última instancia todo acreedor persigue la satisfacción de su crédito en las mejores condiciones posibles y la defensa de tal derecho, mientras sea ajustado a la ley, no puede ser considerada abusiva.

Derí­vase de ello, que no corresponde colegir que la actitud del acreedor se ajuste al encuadre pretendido por la deudora, pues como se dijera su actividad dentro del proceso, tal como está expuesto no refleja una actitud obstruccionista, sino enmarcada dentro de la esfera de lo que es dable considerar el ejercicio regular de su derecho. La magnitud de ese crédito y su significación en concreto a los fines de la elaboración de la propuesta formulada, debió haber sido oportunamente ponderada por la concursada.

4. En cuanto a la extensión del plazo de exclusividad, cabe señalar que la deudora si bien ya contó con tiempo adicional al originariamente previsto a los fines de negociar la propuesta con los acreedores, no puede soslayarse que la sobreviniente petición de exclusión es usualmente precedida de una solicitud de prórroga.

Es por ello, entendible que pueda explicarse la necesidad del concursado de extender el plazo hasta que se decida respecto de la exclusión, habida cuenta que es recién con la decisión en cuestión la deudora tendrá un panorama claro sobre la factibilidad y aprobación de la propuesta. En esta lí­nea argumental el plazo de 10 dí­as fijado por el a quo no se aprecia excesivo.

5. En razón de ello y lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando el decisorio en crisis en todos sus términos. Costas a la concursada quien ha resultado sustancialmente vencida. (art. 69 Cpr).

Notifí­quese al domicilio electrónico o en su caso, en los términos del art. 133 CPCC (Ley 26.685, Ac. CSJN 31/2011 art. 1° y n° 3/2015) y a la Sra. Agente Fiscal. Fecho, devuélvase a la instancia de grado.

Hágase saber la presente decisión a la Secretarí­a de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).

RAFAEL F. BARREIRO

JUAN MANUEL OJEA QUINTANA

ALEJANDRA N. TEVEZ

MARÍA EUGENIA SOTO

PROSECRETARIA DE CÁMARA