Contratos comerciales. Transferencia de fondo de comercio. Obligaciones accesorias. Incumplimiento

Se mantiene el fallo en cuanto rechazó los daños y perjuicios reclamados por los actores, condenando al demandado solo a restituir lo percibido de aquellos a raí­z de la transferencia de fondo de comercio realizada, pues no fue prometida a los demandantes adquirentes la obtención de la locación del inmueble donde tiene su asiento la hacienda, sino solo la realización de las gestiones tendientes a ese fin, las cuales fueron cumplidas, por lo que no cabe responsabilizarle por la falta de anudación de ese ví­nculo contractual.

En Buenos Aires, a los 24 dí­as del mes de agosto de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la excelentí­sima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "CAMPUSANO, MARÍA LAURA Y OTRO c/ CASTAÑO, ARIEL s/ ORDINARIO», registro n° 34994/2010/CA1, procedente del Juzgado n° 17 del fuero (Secretarí­a n° 34) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debí­an votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 542/560?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

I. La Litis y la sentencia de primera instancia.

i. Los hechos y el derecho en que las partes y los terceros intervinientes en el litigio sustentaron las posturas que asumieron aparecen suficientemente relacionados en la sentencia en revisión.

Alcanza, pues, con mencionar que ambos actores, Marí­a Laura Campusano y Artemio Normades Quiñones, demandaron a Ariel David Castaño por cobro de $ 46.550 derivados de la rescisión, decidida por ellos, de un contrato de compraventa de un fondo de comercio ubicado en un local sito en la Calle Esmeralda ..., planta baja, de esta ciudad, que basaron en que por culpa del demandado fracasaron las gestiones enderezadas a la locación del inmueble dado el elevado monto del canon locativo sensiblemente superior al acordado inicialmente; que el susodicho Castaño, que admitió haber suscripto un boleto de compraventa y recibido de aquéllos $ 12.000 en concepto de seña y como principio de ejecución del contrato, sostuvo que la operación se frustró por culpa de los iniciantes que no acordaron con el apoderado del propietario del inmueble asiento del fondo de comercio, Luis Linari, el valor del canon locativo, y que solicitó, y así­ fue ordenada, la citación al juicio de la inmobiliaria N&I S.RL. y de Mario Oscar Suarez y Paola Andrea Quiiroles; y que tanto esa persona jurí­dica cuanto los mencionados resistieron la pretensión.

ii. El primer sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda, condenó a Ariel David Castaño a pagar a los actores $ 12.000 con más intereses cuyo modo de cálculo estableció, dispuso comunicar el veredicto a los terceros citados al juicio, distribuyó por su orden las costas derivadas del proceso, y reguló los honorarios de los profesionales que actuaron en el litigio.

(i) Comenzó el señor juez por examinar el contenido de la cláusula 11° del boleto de compraventa, halló que contrariamente a lo que sostuvo el demandado esa previsión contractual no admite otra interpretación que la literal en cuanto a que la operación quedarí­a sin efecto si por cualquier causa no se celebrase el contrato de locación del inmueble asiento del fondo de comercio debiendo, en tal caso, restituirse a los adquirentes las sumas que por cualquier concepto ellos hubieren sufragado y, por ello, concluyó que las partes prescindieron de ponderar las causales que pudieren imposibilitar la anudación del contrato de locación.

Con tal sustento el a quo señaló ser indiferente indagar quién fue el responsable de la no celebración del aludido contrato a los fines de determinar la procedencia del reclamo en lo substancial; consideró innecesario meritar la pertinencia del testimonio vertido por Luis Linari, titular de la inmobiliaria autorizada para tal menester y, basado en el texto de la mentada cláusula 11° del boleto de compraventa, juzgó admisible la pretensión restitutiva del monto de $ 12.000 sufragados por los demandantes a cuenta del precio de la operación.

(ii) Empero, rechazó lo restante de lo que fue demandado.

Para así­ decidir, analizado el contenido de la cláusula 4° del mismo boleto el señor juez consideró que con la prueba producida no fue posible desentrañar cuál de las partes fue la responsable de que el negocio se frustrara y, luego de mencionados los extremos de procedibilidad de toda demanda resarcitoria y de señalados los alcances de lo normado por el art. 475 del Código de Comercio en lo concerniente a la multa reclamada por los iniciantes, desestimó tales rubros y la pretensión indemnizatoria de los daños moral y psicológico.

E igual cosa decidió el sentenciante en lo que se refiere al reintegro de $ 6.050 sufragados al martillero en concepto de comisión y de $ 1.500 que se destinaron a la publicación de edictos: en lo que concierne a lo primero, porque más allá de que el negocio no se concretó la intermediación fue exitosa y, sobre lo segundo, porque cuando los edictos fueron publicados la operación se hallaba en curso de ejecución.

En tales términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos.

i. El veredicto fue recurrido por ambas partes (por la actora, en fs. 566 y por la demandada, en fs. 568).

Marí­a Laura Campusano y Artemio Normades Quiñones expresaron los agravios de fs. 591/596, que fueron respondidos por el demandado en la pieza de fs. 612/614.

Ariel David Castaño hizo lo propio en fs. 598/602, y esa articulación fue contestada en fs. 605/607 por la parte demandante.

Ambos memoriales fueron también respondidos por N&I S.R.L. y Oscar Mario Suarez en un único escrito que se glosó en fs. 620/623.

Agravios de los actores.

Cuatro son las quejas que ellos expresaron.

(i) Se agraviaron del rechazo de la sanción pactada en la cláusula 4° del boleto de compraventa dado el incumplimiento que atribuyeron al vendedor.

Sostuvieron que el enajenante ninguna gestión encaró, cual fue su obligación, frente al propietario del inmueble asiento del fondo de comercio para anudar el contrato de locación; afirmaron que fueron ellos quienes tales cosas hicieron; y agregaron que abusando de su inexperiencia, luego de suscripto el boleto de compraventa se modificaron las condiciones vigentes y pactadas tornando al contrato de imposible cumplimiento por la excesiva onerosidad de las condiciones locativas.

Basados en todo ello, en lo pactado en la cláusula 11° del boleto de compraventa, en lo declarado por el testigo Linari y en el precedente cuya fuente individualizaron, aseveraron que cupo condenar al demandado a restituir la totalidad de las sumas que le fueron entregadas, y así­ lo pidieron.

(ii) Con igual sustento argumental, los actores se quejaron por haber sido rechazada la pretensión indemnizatoria de los daños que adujeron padecidos por causa del incumplimiento.

Abundaron sobre estos extremos, todo lo cual tengo presente.

(iii) Criticaron la sentencia que, según dijeron, nada consideró sobre la retención, por parte de los terceros citados al juicio, de la suma de $ 8.000 que entregada por los actores, nunca devolvieron.

Aludieron a cuanto los terceros invocaron al responder la citación y, asimismo, al contenido de las misivas que ellos intercambiaron con el vendedor, y con tal basamento solicitaron se intime a aquéllos a depositar en autos la suma de mención.

(iv) Con cita de numerosos precedentes, se agraviaron de la forma en que fueron impuestas las costas derivadas del litigio, y pidieron que ellas sean cargadas en su totalidad a la parte demandada.

Agravios de la defensa.

La crí­tica que el demandado formuló discurrió por dos carriles: se agravió, tanto de la forma en que fue interpretada la prueba rendida en el expediente cuanto de la consideración de ciertas cuestiones que no fueron demostradas; y aseveró que el fallo es contradictorio y que se apartó de la teorí­a general de los contratos comerciales.

Con esa base argumental y en lo pactado en la cláusula 2° del boleto de compraventa cuyo contenido, lo sostuvo, fue soslayado en la sentencia, adujo que los $ 12.000 que los compradores entregaron lo fue en concepto de seña y como principio de ejecución del contrato.

Afirmó, por ello, que no cupo ser condenado a restituir esa suma; y a ello añadió que más allá de que en el pronunciamiento de grado no se hubiere indagado qué parte fue la responsable de la frustración del negocio, aseveró que resultaron debidamente probadas las gestiones que encaró tendientes a la firma del contrato de locación según lo pactado, y que fueron los actores quienes se arrepintieron y unilateralmente rescindieron la operación.

Abundó sobre todo esto, y finalizó solicitando la revocación del fallo y la imposición de las costas a su contraparte.

ii. Fueron también recurridos los honorarios, según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente de fs. 588.

III. La solución.

Antes de ingresar al tratamiento de los agravios que ambas partes expresaron, necesario es examinar el contenido del contrato que ellas anudaron.

Así­, pues, lo haré.

1. Del contrato que vinculó a los actores con el demandado y con la inmobiliaria N&I S.R.L.

El 29 de octubre de 2009 Marí­a Laura Campusano y Artemio Normades Quiñones en sus caracteres de compradores, Ariel David Castaño, vendedor, y Mario Oscar Suarez, martillero representante de la inmobiliaria N&I S.R.L. suscribieron el denominado "Boleto de compraventa por transferencia de fondo de comercio» cuya copia corre en fs. 5/7 (su original se halla reservado en el sobre de documentación correspondiente a este expediente), en virtud del cual el señor Castaño enajenó a los primeros el fondo de comercio de su propiedad situado en la planta baja de la finca ubicada en la calle Esmeralda ... de esta ciudad (se trata de un kiosco de expendio de golosinas envasadas y locutorio).

De este contrato me interesa destacar lo que sigue:

El precio de la operación se fijó en $ 32.000 de los cuales, cuando el boleto fue firmado, los compradores sufragaron $ 12.000 "en concepto de seña y principio de ejecución» que el vendedor recibió, y se pactó que el resto se entregarí­a cuando los adquirentes se hallaran en posesión de la hacienda mercantil (cláusula 2°).

Del dinero recibido de manos de los compradores por el vendedor, éste dio al martillero Suarez $ 8.000 "en concepto de depósito» que la inmobiliaria N&I S.R.L. en su carácter de única intermediaria retuvo para garantizar el pago a los acreedores y se obligó a restituir al vendedor Castaño, sin interés alguno, una vez agotados los plazos fijados en los arts. 2, 4 y 5 de la ley 11.867, de entregada por este último la documentación mencionada en la cláusula 5° al intermediario (detalle de créditos adeudados, cese de ingresos brutos, servicios y certificados de expensas, aportes sindicales pagados, etc.), de firmada la escritura de transferencia de la habilitación municipal del fondo de comercio a favor del adquirente y/o hasta que la compradora obtuviera la susodicha habilitación (cláusula 3°).

Se pactó que en caso de arrepentimiento o de incumplimiento del vendedor éste reintegrarí­a a los adquirentes las sumas recibidas más otra igual en concepto de daños y perjuicios, y también se acordó que "en caso de incumplimiento o arrepentimiento de la parte compradora (...) perderá ésta el derecho a reclamar las sumas entregadas» (cláusula 4°).

La publicación de los edictos y su costo fue cargado a los compradores (cláusula 6°) quienes, el dí­a en que fue firmado el contrato, recibieron del enajenante el inventario de muebles, útiles y máquinas del comercio (cláusula 7°); se acordó que la mercaderí­a existente en el local se balancearí­a el dí­a en que se tomara la posesión definitiva del local (cláusula 8°), lo que habrí­a de acaecer en un plazo máximo de setenta dí­as (cláusula 9°).

Y entre otras cosas que no es menester mencionar ahora, se pactó que el vendedor Castaño "gestionará a nombre de (los compradores del fondo de comercio) un nuevo contrato de locación por tres (3) años. LA COMPRADORA presentará garantes propietarios a entera satisfacción del propietario del local. (...) En caso que por cualquier causa no se pudiera realizar el contrato de locación propuesto, el presente quedará sin efecto, debiendo el Vendedor restituir al comprador el total del importe entregado por este último por cualquier concepto.» (cláusula 11°).

Hasta aquí­ cuanto entiendo menester mencionar del contrato que ligó a los intervinientes en el pleito, con la aclaración de lo que he entrecomillado es cita textual de lo pactado en el instrumento a que me refiero.

Hecho esto ingresaré, ahora sí­, al estudio de los agravios que vertieron los demandantes.

2. De los dos primeros agravios expresados por la parte actora.

i. Marí­a Laura Campusano y Artemio Normades Quiñones varias veces aludieron a su "inexperiencia» (fs. 592, párrafo 1° in fine) y al "aprovechamiento de sus escasos conocimientos en la materia comercial y su condición socioeconómica» lo cual, según dijeron al expresar los agravios, les convirtió en "presa fácil para hacerlos caer en un supuesto negocio en el cual, tal vez, las otras partes (ya sea el vendedor, el propietario del local comercial e incluso el intermediario) ya sabí­an desde un principio que serí­a de imposible cumplimiento, pero en el que confiaban en su destreza comercial para ‘hacer caer’ y ‘enganchar’ a los suscriptos» (fs. 593 vta., párrafo 3°).

Y agregaron que abusando de su inexperiencia, luego de firmado el boleto de compraventa "se modificaron, en forma unipersonal y abusiva, las condiciones ya vigentes y las pactadas, tornando al contrato de imposible cumplimiento por la excesiva onerosidad de las condiciones locativas establecidas...» (desde fs. 591 al pie).

(i) Sin embargo, esta cuestión, que encuadra en la norma del art. 954 del Código Civil vigente al tiempo en que el boleto de compraventa fue firmado y la demanda fue deducida (ahora, art. 332 del Código Civil y Comercial) fue sólo tangencialmente invocada en la instancia anterior (cfr. el escrito inaugural del expediente, especí­ficamente el último párrafo del capí­tulo III, en fs. 61).

Una rí­gida interpretación de la norma contenida en el art. 277 del Código Procesal obstarí­a, entonces, a que este Acuerdo examine esa cuestión (esta Sala, en un supuesto parecido, "Mut, Darí­o Javier c/ Dietrich S.A.», 23.5.17).

(ii) Mas aún soslayando lo recién dicho, y sin dejar de advertir que en la pieza inaugural del litigio no fue demandada la nulidad del contrato o el reajuste de su precio cual lo disponen el arts. 954 del anterior ordenamiento de fondo y el art. 332 del hoy vigente, si el caso se analizara con base en los mencionados preceptos, esto dicho con una tolerante interpretación de la facultad que a los jueces confiere el principio iuria novit curia puesto que si bien es cierto que el juez no se encuentra constreñido por el marco normativo que las partes acuerdan a sus pretensiones pudiendo calificarlas jurí­dicamente según su propio criterio de manera diferente a la realizada por los litigantes, mas ajustado a las cuestiones fácticas relatadas; también lo es que la aplicación de tal principio no autoriza a que el Tribunal cambie la acción que se ha intentado en el pleito por otra diversa, puesto que una comprensión contraria conducirí­a a resolver sobre la base de un encuadre jurí­dico sorpresivo acerca del cual no habrí­a debate ni posibilidad de alegar hechos y producir pruebas (esta Sala, "Devoreal S.A. s/ quiebra c/ Moreno», 1.11.16), tampoco procederí­a esa tardí­a articulación.

Lo explico.

La lesión subjetiva, de esto se trata, supone una notable o grosera desproporción en las prestaciones de las partes de un acto jurí­dico bilateral, y a ello se debe añadir que tal falta de equilibrio es la consecuencia del aprovechamiento que uno de los sujetos hace de la situación de inferioridad en que se halla el otro, su contraparte en el negocio jurí­dico.

Cabe concluir, entonces, que en la lesión subjetiva existe una doble connotación, pues -como dice Zannoni (en "Ineficacia y nulidad de los actos jurí­dicos», Buenos Aires, 1986, págs. 309 y sig.)- concurre un aspecto objetivo, resultante de la desproporción de las prestaciones (es la denominada lesión objetiva, enorme o por mera desproporción), con otro subjetivo, dado que una de las partes actúa con una finalidad especí­fica de aprovechamiento o explotación del estado de inferioridad de la otra.

La doctrina nacional ha formulado distintas teorí­as para precisar la naturaleza del vicio de lesión subjetiva o, lo que es lo mismo, para explicar por qué la lesión es un vicio del acto jurí­dico.

Molina (en "Abuso del derecho, lesión e imprevisión», Buenos Aires, 1969) -a quien siguen Rezzónico y Cifuentes (en "Frustración de los actos jurí­dicos de lesión enorme por imperio de la regla moral», J.A. 1965-III-346; y en "Negocio Jurí­dico», Buenos Aires, 1986, pág. 473, respectivamente)- opina que la lesión vicia la voluntad del lesionado, o sea, de quien soporta el aprovechamiento, porque -explica ese autor- obra bajo error en los casos de ligereza o de inexperiencia, o sometido a violencia moral en el supuesto de necesidad. Afirma que "desde cualquier punto de vista que se considere la situación y actuación de la parte perjudicada, se descubre, entonces, que actúa sin libertad, discernimiento o intención».

Moisset de Espanés (en "La lesión de los actos jurí­dicos», Buenos Aires, 1979, págs. 237 y sig.) estima que partiendo de la consideración de la conducta del lesionante, a la cual aprehende como el factor distintivo de la lesión, "es posible afirmar que el acto lesivo, por su naturaleza, es un acto ilí­cito». Opina que se reúnen los elementos que definen a esta categorí­a de actos -antijuridicidad, intención de dañar y perjuicio causado-, y concluye que la ilicitud deriva de quebrantar la buena fe, "porque quien aprovecha la situación en que se encuentra la otra parte para obtener ganancias ilegí­timas, actúa en contra de las reglas de la buena fe».

Carranza (en "El vicio de lesión en la reforma del Código Civil», E.D. 26-825) entiende que "la lesión es un vicio de la causa final, en sentido objetivo, del acto jurí­dico bilateral conmutativo oneroso, porque al producirse la inequivalencia de las prestaciones queda sin causa eficiente la restante contraprestación (...), radicando el vicio en la relación que existe entre una y otra prestación, que es, precisamente, lo que constituye la causa final, en sentido objetivo, en esta clase de actos».

Mas sea que se adopte una u otra postura, en la actualidad los autores (entre otros, Moisset de Espanés, Llambí­as, Cifuentes y Bustamante Alsina) coinciden en cuanto al elemento objetivo -la desproporción evidente y sin justificación- y aún respecto del elemento subjetivo: la necesidad, ligereza o inexperiencia, o sea, la situación de debilidad del lesionado. Ocurre que no puede mediar explotación en abstracto, sino que ella debe producirse necesariamente en concreto o, en otros términos, el aprovechamiento siempre recae sobre una situación de debilidad de quien lo padece.

Todo esto no constituye cuestión meramente teórica, desde que reconoce importante proyección en materia de la prueba de la lesión por medio de la presunción que establecí­a el propio art. 954 del Código Civil y lo dispone, ahora, el art. 332 del Código hoy vigente: "Se presume, salvo (según el primero) o excepto según el segundo) prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones».

Pues si sólo fuera requerida la desproporción, cabe concluir que bastará al lesionado demostrar la existencia de ella, y el presunto lesionante, para evitar la procedencia de la acción, deberá de su lado probar que la desproporción es justificada; mientras que si la cuestión es enfocada sobre la base de la existencia de dos requisitos (la desproporción objetiva y el aprovechamiento subjetivo), el lesionado habrá de acreditar la desproporción y, además, su situación de inferioridad para que la acción prospere, quedando siempre a cargo del supuesto lesionante la posibilidad de enervarla probando que la falta de equivalencia obedece a una razón que la justifique.

Dos son, entonces, los elementos cuya concurrencia exigen las mencionadas normas para la configuración del vicio de lesión: el primero, objetivo, representado por la notable desproporción entre las prestaciones de ambas partes del negocio jurí­dico; el segundo, subjetivo, consistente en la explotación de la situación de inferioridad de uno de los contratantes por el otro.

Este último elemento se escinde en dos: por un lado, la inexperiencia, ligereza o necesidad del contratante que lo sufre; por el otro, el aprovechamiento de tal situación por parte del beneficiario. De tal manera, la sola desproporción -considerada con independencia de todo factor subjetivo- no puede siempre y en todos los casos revelar necesariamente una violación a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. Estos últimos no pueden verse afectados por la simple desproporción, de existir, cuando los contratantes han querido concertarlos en esa forma por razones especiales.

Solamente cuando la ventaja desproporcionada se obtiene en perjuicio de una persona en condiciones de inferioridad surge la acción inmoral, contraria a las buenas costumbres (art. 953 del Cód. Civil; arts. 279, 958 y 1004 del Código Civil y Comercial), de lo cual se sigue que la sola diferencia no vicia el contrato, pues las partes aprecian subjetivamente la equivalencia de las prestaciones, por lo cual ella es distinta en casa caso y para cada contratante.

Es necesario, entonces, que haya de por medio una acción u omisión maliciosa que se traduzca en una explotación y aprovechamiento consciente de la inferioridad de la otra parte por quien obtiene el beneficio, dañándose así­ económicamente al contratante débil.

De lo dicho se desprende que la lesión es un vicio del acto que se configura en su misma celebración, mediante la explotación de la situación de inferioridad del contratante que produce para el otro una ventaja patrimonial injustificada y desproporcionada; y constituye, así­, un remedio de excepción destinado a conjurar situaciones de verdadero despojo, que debe existir al tiempo de la celebración del contrato y debe ser acentuada, evidentemente desproporcionada, exagerada e injustificable, de manera tal que no deje la menor duda de que es totalmente contraria a elementales principios de equidad, ya que siendo ésta una excepción a la regla del art. 1137 del viejo Código (hoy art. 957 del nuevo ordenamiento de fondo) debe interpretársela en forma restrictiva.

De lo que se deriva que el deudor que alega la existencia de lesión a fin de obtener la revisión del contrato es quien debe demostrar (i) su necesidad, ligereza o inexperiencia; y (ii) la desproporción en las prestaciones, a salvo que ésta sea tan grosera o calificable como notable, que conlleve la inversión de la carga probatoria (cfr. Llambí­as, en "Tratado de Derecho Civil-Parte general», 22ª ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, Buenos Aires, 2009, tº. II, pág. 304 y sig.).

(iii) Queda claro, entonces, que la explotación importa utilizar de manera abusiva la situación en que se halla la contraparte -el lesionado- para obtener una ventaja patrimonial desproporcionada, y supone que el lesionante celebra el acto jurí­dico con el designio de obtener un provecho indebido en perjuicio del lesionado, mediante el aprovechamiento de las condiciones de inferioridad de este último en relación con el negocio jurí­dico que otorga.

Acerca de esto, cito a Belluscio-Zannoni (en "Código Civil y leyes complementarias», Buenos Aires, 1993, tº. 4, pág. 368) quienes sostienen que "Si la ley establece una presunción de aprovechamiento, tiene que presumir, también, que la parte que obtuvo una 'ventaja patrimonial desproporcionada', se aprovechó del perjudicado, de su ví­ctima. Lo contrario, serí­a un absurdo lógico», y también recurro a Borda (en "Reforma del Código Civil. Lesión.», E.D. 29-730) quien señala que "al que invoca el vicio de lesión le basta con probar que la otra parte ha logrado, como consecuencia del acto, una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada; pero si el demandado pretende que dicha desproporción estaba justificada, debe probarlo. En otras palabras: la razonabilidad de la desproporción es una excepción y, como tal, su prueba corresponde al demandado».

Cabe, por fin, a esta altura señalar -como lo hacen Di Cio (en "La lesión subjetiva en el art. 954 del Código Civil», E.D. 40-703) y Cifuentes (en op. cit. pág. 476, nº 252)- que la conducta del lesionante frente a la situación de debilidad del lesionado debe ser de "aprovechamiento pasivo» de tal condición, o sea, que no provoque el estado desventajoso del lesionado sino que se limite a aprovecharlo, pues de lo contrario, el acto serí­a impugnable por dolo y no por lesión.

Y si bien es indudable que el aprovechamiento y la situación de inferioridad son elementos subjetivos distintos, es incoherente sostener que alguien se aprovecha o explota a quien no se halla en situación de inferioridad, porque como bien lo señalan Belluscio y Zannoni (en op. cit., pág. 375), "El 'aprovechamiento' o 'explotación' no son sino especificativos de aquello que se aprovecha. Y lo que se aprovecha no es sino la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la ví­ctima del acto lesivo».

(iv) Pues bien.

No existe prueba alguna que, cuanto menos en ví­a indiciaria, autorice a presumir actuados los recaudos de procedencia de esa articulación o, dicho de otro modo, nada demuestra que el demandado, explotando la invocada (aunque no demostrada) ligereza e inexperiencia de los actores, se hubiera aprovechado de tales cosas para obtener una ventaja desproporcionada y sin justificación.

Lo cual conduce a sostener que cuando contrataron, los actores se condujeron voluntariamente; esto es, con discernimiento; es decir, uso de la razón, entendimiento o comprensión que les permite conocer en general y formarse un concepto de la realidad y valorar los alcances y consecuencias del acto; con intención, o sea con el propósito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el discernimiento; y con libertad, es decir, sin coacción externa (arts. 944 del Código Civil, ahora art. 260 del Código Civil y Comercial; cfr. Aguiar, en "Hechos y actos jurí­dicos», Buenos Aires, 1924, pág. 52, nro. 24, y pág. 71, nro. 30; Cifuentes, en op. cit., pág. 39, nro. 20; Salvat, en "Tratado de Derecho Civil argentino-Parte general», Buenos Aires, 1958, tº II, pág. 205, nro. 1576; Llambí­as, en op. cit., tº. II, pág. 352, nro. 1580; Belluscio-Zannoni, en op. cit., tº. 4, pág. 645; Borda, en "Tratado de Derecho Civil Argentino-Parte general», Buenos Aires, 1965, tº. II, pág. 165, nro. 926; Lorenzetti, en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado», Buenos Aires, 2015, t°. II, pág. 118 y sig.).

La reunión de tales elementos en cabeza de los contratantes, expresados por medio de la firma de los otorgantes produjo como consecuencia que ellos consientan en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resultaran vinculados por el contrato (art. 1197 del Cód. Civil; art. 959 del Cód. Civil y Comercial; esta Sala, "Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.», 3.11.16; í­d., "Sauane Bourdin, Érika Analí­a c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.», 20.12.16; í­d., "Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.», 25.4.17).

(v) De todo lo cual concluyo que aún si la Sala sorteara el vallado impuesto por el art. 277 del rito, aún así­ la solución que corresponder dar al asunto tratado no habrí­a de variar.

Porque, quedó dicho, los extremos requeridos por el entonces vigente art. 954 del Código Civil (ahora art. 332 del novel ordenamiento de fondo) no fueron probados por los actores y no he hallado en autos elemento alguno que, objetivamente considerado, persuada de la existencia de una grosera desproporción de las prestaciones y de un condigno aprovechamiento subjetivo por parte del demandado, que autorice a aplicar al caso la presunción establecida en las normas mencionadas.

Tal es mi opinión sobre este asunto.

ii. Ambos actores afirmaron que el demandado Castaño incumplió el contrato en lo que concierne a su obligación de "obtener» (sic, fs. 591 vta., 5° párrafo) del locador del inmueble asiento del fondo de comercio un nuevo contrato de locación y, por ello, le atribuyeron la responsabilidad derivada del fracaso del emprendimiento.

(i) Es de principio que la transferencia de un establecimiento comercial genera la obligación del vendedor de gestionar y facilitar la obtención del uso y goce del local por el adquirente, sea mediante la cesión del contrato de locación, la sublocación o la obtención de un nuevo alquiler, aún cuando nada de esto se hubiere especificado en el boleto (cfr. Zunino, en "Fondo de comercio», Buenos Aires, 1982, pág. 166; también Fernández-Gómez Leo, en "Tratado teórico práctico de Derecho Comercial», Buenos Aires, 1984, pág. 419).

Esa obligación fue estipulada: en el capí­tulo 1. transcribí­ el contenido de la cláusula 11° del boleto de compraventa por medio de la que el susodicho Castaño se obligó a gestionar, a nombre de los iniciantes, un nuevo contrato de locación por el lapso de tres años.

(ii) Claro es que la obligación que el demandado asumió, de gestionar o facilitar -insisto- el alquiler del local, es de aquéllas llamadas de medios.

Por éstas, el deudor sólo asume el compromiso de realizar una actividad diligente que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin asegurar que ese resultado se produzca. En otros términos, es indiferente la producción de un resultado, de su eficacia, de modo que la obligación ha de considerarse cumplida con la sola realización del opus comprometido.

Conteste se halla la doctrina en cuanto a que en esta clase de obligaciones, el deudor no se compromete a un resultado sino a poner de su parte los medios razonablemente conducentes para llegar a él, "pero, se obtenga o no, queda liberado de responsabilidad si por su parte cumplió en poner tales medios para que el acreedor pudiere obtener el resultado, el cual, sin embargo, no fue asegurado por el deudor» (cfr. Martí­nez Ruí­z, en "Obligaciones de medio y de resultado», L.L. 90-756 con copiosa cita de doctrina nacional y extranjera; v. también, Alterini-Ameal, en "Derecho de obligaciones civiles y comerciales», Buenos Aires, 2000, pág. 510, nro. 1213, con mención de numerosos precedentes jurisprudenciales).

En estas obligaciones de medio, aún de fuente contractual cual en el caso acaeció, si el acreedor quiere responsabilizar al deudor debe probar no sólo el ví­nculo, sino también la culpa de él; esto es, que él no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación.

(iii) Así­ visto este asunto, la suerte de la apelación aparece sellada.

Porque quedó probado que la gestión encomendada al demandado fue realizada por éste, según así­ lo declaró el testigo Luis Linari (recordemos, representante del propietario del local de marras) en el curso de la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 313/316, al responder las 2°, 3° y 4° preguntas del interrogatorio de fs. 234 y, también al contestar la 4° pregunta que, luego, le fue formulada de viva voz por la letrada de la parte actora.

Hemos, pues, de considerar cumplida por el tantas veces mencionado Castaño la obligación que con los alcances de la cláusula 11° del boleto de compraventa él asumió.

(iv) No desatiendo que esta misma Sala, en el caso "Ponce, Gonzalo Carlos c/ Abad, Antonio Javier», que fue sentenciado el 27.12.06, juzgó de modo diverso.

Mas así­ lo hizo atendiendo a que, en ese caso, el vendedor de la hacienda mercantil expresamente se habí­a obligado "a conseguir el contrato de locación, lo que no puede ser entendido sino asumiendo las consecuencias que su omisión o su actitud displicente podrí­a acarrearle», y por esto fue que el Tribunal concluyó ser claro "que el aquí­ demandado prometió en la cláusula sexta del boleto el hecho de un tercero consistente en que este extendiese a favor del adquirente del fondo un contrato de locación ajustado a concretas pautas en cuanto a su duración y contraprestación» (lo entrecomillado es cita textual del fallo que gloso).

Lo que en ese precedente fue valorado, pues, encuadra en el supuesto previsto en el art. 1163 del anterior ordenamiento de fondo y en la segunda frase del art. 1026 del ahora vigente.

Mas como con facilidad se advierte, en cuanto al asunto de que trato ese caso es bien diverso de éste: aquí­ (es decir, según la cláusula 11° del boleto de fs. 5/7) no fue prometida a los demandantes adquirentes del fondo de comercio la obtención de la locación del inmueble donde tiene su asiento la hacienda, sino sólo la realización de las gestiones tendientes a ese fin. De modo que por cuanto el obligado a la realización de tales gestiones (que cumplió) no garantizó la prestación del tercero locador, no cabe responsabilizarle por la falta de anudación de ese ví­nculo contractual (esta Sala, en un caso igual, "Arancibia, Omar Carlos c/ Podhorzer, Marcelo Daniel», 1.10.10; v. Mosset Iturraspe, en "Teorí­a general del contrato», Santa Fe, 1970, págs. 372 y sig.; solución esta que ahora aparece regulada en la primera frase con que fue concebido el citado art. 1026 del Código Civil y Comercial).

iii. De todo lo anterior se sigue, sin hesitación, la irresponsabilidad del demandado por los daños que indudablemente padecieron los actores (véase que cuanto menos el demérito psicológico fue probado según así­ surge de fs. 335/338 y 340/343, y el daño patrimonial aparece evidente) ante la frustración del negocio que pretendieron encarar.

Esto afirmo, por ausencia de ví­nculo causal entre lo obrado por el demandado Castaño (que ya hemos visto que cumplió su prestación) y el daño que, lo reitero, soportaron los demandantes.

Basta señalar que el nexo causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño y que, por ello, resulta imprescindible establecer ese nexo para que una responsabilidad pueda ser declarada y atribuida a una persona como sujeto pasivo del deber resarcitorio, pues es evidente que esta exigencia es condición indispensable para que el perjuicio le sea atribuido a la persona en cuyo ámbito de actuación o autoridad el daño se produjo (esta Sala, "Devoreal S.A. s/ quiebra c/ Moreno», 1.11.16; í­d., "Squadra Valle Alto Competición S.A. c/ Urretavizcaya, Roberto», 3.11.16; í­d., "Brazzi, Facundo c/ Banco Hipotecario S.A.», 20.12.16; í­d., "Pedrozo, Pascuala c/ Alra S.A.» 22.12.16).

De allí­ que en el sistema de la responsabilidad civil se enuncie como un elemento o presupuesto esencial la relación de causalidad, pues de otro modo se estarí­a atribuyendo a una persona el daño causado por otra o por la cosa de otro.

iv. En mi opinión, pues, los dos primeros agravios que introdujo la parte actora deben ser desestimados.

Ahora, con el objeto de resguardar el orden expositivo de la ponencia, trataré las quejas que introdujo la defensa.

3. De los agravios vertidos por el demandado Ariel David Castaño.

Éste se quejó por haber sido condenado a restituir a los actores cuanto de ellos recibió y, básicamente, sustentó la apelación en lo pactado en la cláusula 4° del boleto de compraventa y en el hecho de que fueron los demandantes quienes se arrepintieron de contratar.

i. A mi juicio este quejoso lleva razón, demostrado como quedó que él cumplió su obligación de gestionar ante el propietario del local un nuevo contrato de locación y, asimismo, que fueron los actores quienes se arrepintieron de contratar el alquiler.

Dijeron los demandantes haber obrado de tal modo por considerar "exorbitante» el canon locativo pretendido por el propietario del inmueble donde tiene su asiento el fondo de comercio (demanda, fs. 58, 2° párrafo, donde aludieron a la "diferencia abismal» entre el alquiler vigente en ese momento y el pretendido por el locador; y el contenido de las cartas documento copiadas en fs. 18 y 19 que los actores cursaron al demandado Castaño y a la inmobiliaria N&I S.R.L., respectivamente, en las que derechamente tildaron ese mismo precio locativo de "exorbitante»).

(i) Empero, la acusada "exorbitancia» del precio de la locación no fue demostrada: si bien tal cosa pudo (y debió) ser acreditada mediante informes dirigidos a las Cámaras que aglutinan al sector inmobiliario y/o en ví­a pericial de tasación, resulta que tales pruebas no fueron ofrecidas (v. el contenido del capí­tulo VIII del escrito de inicio, desde fs. 63), y la pericial contable cuya producción sí­ fue ofertada con tal finalidad fue desestimada luego de realizada la audiencia prevista por el art. 360 del ritual, por no ser de la incumbencia de un profesional contable lo requerido de él (fs. 213/220).

Repárese en que lo que se solicitó del perito en contabilidad fue que "teniendo a la vista los presentes actuados como así­ también llevando a cabo las averiguaciones pertinentes, determine a: Si el precio pactado por la transferencia del fondo de comercio guarda relación con los precios de fondos de comercio similares en la zona en el que el mismo se halla; b: Si los montos finalmente pactados por la locadora resultaban ser acordes a los precios de plaza para locaciones de locales en la zona»; cfr. fs. 63 vta., apartado 5).

Así­ pues, la decisión que se adoptó en la instancia anterior no merece cuestionamiento alguno.

Y a ello corresponde añadir que, a estar a lo expuesto en el escrito de inicio, el contrato de locación vigente al tiempo en que se suscribió el boleto de compraventa del fondo de comercio habí­ase anudado tres años antes y el precio del alquiler mensual que su locatario sufragaba en ese momento montaba $ 5.000 (v. demanda, fs. 57, párrafo 3°), de modo que en ese escenario no podrí­a reprocharse al propietario del local su intención de fijar el precio de la locación en esa misma suma por el primer año y de obtener un alquiler superior por el restante perí­odo (de $ 6.000 por el segundo año y de $ 7.000 por el tercero (así­ lo declaró el testigo Linari, respuesta a la 2° pregunta formulada de viva voz por la parte actora, fs. 315) o, según aseveración formulada en la demanda, de $ 6.000 por el primer año, de $ 6.600 por el segundo, y de $ 7.260 por el tercero (fs. 58, 2° párrafo).

(ii) Y por el contrario, probado quedó que fueron los demandantes quienes abandonaron las negociaciones que, gestionadas por el demandado Castaño, encararon con el representante del propietario del inmueble.

En efecto: el testigo Linari explicó que "después de la reunión que mantuvieron (los actores con el declarante) en diciembre en el (la) cual no plantearon objeciones, se comprometieron a traer la fotocopia del tí­tulo (de propiedad, se entiende) del fiador (...) y a reservar el inmueble. Nunca concurrieron a hacerlo» (respuesta a la 6° pregunta del interrogatorio de fs. 234, en el acta de fs. 313/316).

Ese testimonio no fue impugnado, es valorado con apego a la regla del art. 456 del Código Procesal y su doctrina, y a esto agrego que no procede excluir el mérito de la declaración testimonial única con base en el viejo aforismo testis unus-testis nullus desde que tal hacer se muestra injustificable, toda vez que seguir ese camino implicarí­a una limitación a la libre valoración, que es propia del juez, acerca de la credibilidad que le merece el testimonio (esta Sala, "Sistemas Analí­ticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.», 1.11.16).

ii. Llego, así­, al meollo de la cuestión propuesta en el recurso de que trato.

Porque si bien no olvido (en el capí­tulo 1. quedó expuesto) que en la cláusula 11° del boleto de compraventa fue acordado que si por cualquier causa no se concretara la locación, el contrato de compraventa del fondo de comercio quedarí­a sin efecto y en tal caso el vendedor Castaño reintegrarí­a a los adquirentes cuanto de éstos hubiere recibido; resulta que también se pactó, en la cláusula 4° del aludido boleto, que si los compradores se arrepintiesen de concretar la operación, ellos perderí­an el derecho de reclamar el reintegro de cuanto hubiesen sufragado.

La pregunta, pues, viene impuesta: ¿cuál de ambas es la norma convencional aplicable al caso?

(i) Es sabido que los contratos deben interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe (arts. 218 del Código de Comercio y art. 1198 del Código Civil vigentes en ese entonces; ahora arts. 961 y 1061 del Cód. Civil y Comercial; esta Sala, "Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.», 1.11.16; cfr. Lorenzetti, en "Tratado de los contratos-Parte general», Santa Fe, 2007, pág. 459); como también lo es que las cláusulas deben ser entendidas unas por medio de las otras, de modo que su texto constituye la fuente principal de referencia (v. Ariza, en "Interpretación de los contratos», Buenos Aires, 2005, pág. 79).

Así­ considerado este asunto, demostrado como quedó que fueron los demandantes quienes interrumpieron las negociaciones con el locador del inmueble a quien nunca dotaron del tí­tulo de dominio de la propiedad que servirí­a de garantí­a del pago del alquiler, la respuesta que corresponde dar a la interrogación que arriba formulé es una sola: indudable es que el caso aparece regido por lo acordado en la cláusula 4° del boleto de compraventa que textualmente previó -conviene reiterarlo- que "en caso de incumplimiento o arrepentimiento de la parte compradora (...) perderá ésta el derecho a reclamar las sumas entregadas».

Pues evidente es, a mi juicio, que la hipótesis contemplada en la cláusula 11° (recordemos: "En caso que por cualquier causa no se pudiera realizar el contrato de locación propuesto, el presente quedará sin efecto, debiendo el Vendedor restituir al comprador el total del importe entregado por este último por cualquier concepto.») rectamente interpretada y confrontado su texto con la arriba citada, me conduce a sostener que lo que allí­ se previó fue la posibilidad de que el locador decidiera no alquilar el local por propia decisión suya; empero, ya hemos visto, dado lo que resultó probado, que él nunca se halló en condiciones de contratar -o no- el alquiler, sencillamente porque nunca culminaron las tratativas que con ese objeto encararon los adquirentes de la hacienda mercantil.

Nada, pues, debe reintegrar el demandado a los actores.

(ii) Porque, además, resulta que en la compraventa mercantil, la seña posee carácter confirmatorio de la operación, es decir que se considera que el dinero ha sido entregado a cuenta de precio y como forma de ratificación del contrato, sin que exista posibilidad de arrepentimiento o retractación, salvo pacto expreso que las partes incluyan en el contrato (art. 475, párrafo 1° del derogado Código de Comercio; ahora art. 1059 del Código Civil y Comercial; v. Rouillón, en "Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t°. I, pág. 626 y sig.; Lorenzetti, en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado», Buenos Aires, 2015, t°. VI, pág. 115, nro. III.4.).

Dado, entonces, que los $ 12.000 que los actores entregaron al vendedor fueron dados "en concepto de seña y principio de ejecución» (sic, cláusula 2°), la solución viene impuesta.

4. De los dos restantes agravios expresados por los actores.

i. Claro resulta que nada debe ser restituido a los demandantes por los terceros citados al juicio: alcanza con hacer remisión a la totalidad de lo expuesto hasta aquí­ para formar convicción sobre el extremo.

Así­ pues, el tercero de los agravios que levantaron los actores es, también, desestimable.

ii. Como igualmente lo es el cuarto y último.

Porque más allá de que las costas devengadas en la instancia de grado fueron distribuidas por su orden (es esto lo que provocó la queja de los actores, que pidieron que los gastos del juicio sean cargados en su totalidad al demandado), si cuanto llevo dicho hasta aquí­ es compartido por mis distinguidos colegas, la sentencia será revocada.

En tal escenario, por cuanto el demandado solicitó tal cosa y pidió que las costas sean impuestas a los iniciantes, por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio contemplado en el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal opino que son los actores, en su calidad de sujetos procesales vencidos en la contienda, quienes deben sufragar las costas que, en ambas instancias, se devengaron.

Así­ lo he de proponer.

5. De los recursos contra la regulación de los honorarios.

Por fin, atendiendo a que los estipendios de los profesionales que actuaron en el expediente fueron fijados sobre base diversa, corresponde dejar sin efecto lo que sobre ese asunto fue decidido.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando: (i) desestimar los agravios introducidos por los actores; (ii) estimar la apelación interpuesta por el demandado; por consecuencia (iii) revocar la sentencia, con costas de ambas instancias a los actores; y (iv) dejar sin efecto la regulación de los honorarios.

Así­ voto.

El señor juez Pablo D. Heredia dijo:

1°) Los antecedentes del caso, el contenido de la sentencia apelada y el alcance de los recursos, se encuentran adecuadamente reseñados en la ponencia del apreciado colega, Dr. Garibotto, que abrió el acuerdo.

Pasaré derechamente, pues, a pronunciar mi voto.

2°) No han planteado los actores pretensión alguna con sustento en el art. 954 del Código Civil (actual art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Cuando en la demanda (fs. 61, cap. III) y ante esta Alzada hablaron de haber sido ví­ctimas de su propia "...inexperiencia...» (fs. 592) y de un "...abuso...y...aprovechamiento de sus escasos conocimientos de la materia comercial...» (fs. 593 vta.), lo hicieron no para reclamar la nulidad o un reajuste equitativo del boleto de fs. 5/7, sino para explicar una de las razones que, según lo entienden, da sustento al derecho de resarcimiento de daños y perjuicios por el cual sí­ reclamaron con base en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de ese instrumento.

Por ello, toda indagación acerca de si la señora Campusano y el señor Quiñones fueron ví­ctimas de su ligereza, enmarcado ello en un aprovechamiento o explotación imputable al demandado, se presenta como extraña al thema dedidendum, más allá de cualquier definición acerca de si lo dispuesto por la citada norma se aplica en asuntos comerciales o con relación a actos jurí­dicos comerciales como lo es la venta de un fondo de comercio (véase las referencias en mi voto en la causa "Zurbano Roberto Alberto c/ Kerner, Manfredo y otro s/ ordinario», sentencia del 9/8/2007).

A todo evento, no está de más destacar que la consideración de la inexperiencia, falta de conocimientos del sujeto contratante o ligereza suya, tampoco es relevante para definir la procedencia de una reparación civil por incumplimiento contractual como la demandada en autos, ya esta última está signada por la concurrencia de conocidos y diferentes presupuestos que, como regla, escapan a una indagación del estado subjetivo del reclamante, a saber: a) la acción u omisión infractora de la ejecución del contrato; b) la antijuridicidad de la misma y causas que la excluyen; c) el factor de atribución del agente responsable; d) la producción de un daño; y e) la relación causal entre la acción u omisión y el daño (conf. Morello, A., Indemnización del daño contractual, Buenos Aires-La Plata, 1974, p. 138).

Y puesto que, como se verá seguidamente, no hay incumplimiento antijurí­dico del demandado que pueda comprometer su responsabilidad desde la perspectiva de la cláusula 4ª del referido boleto de fs. 5/7, bien se concluye que los agravios primero y segundo del memorial de fs. 591/596 no pueden ser admitidos.

3°) Cuando en una transferencia de fondo de comercio se pacta que el vendedor habrá de "colaborar» o "gestionar» la transmisión del contrato locativo, aquél se libera cumpliendo fehacientemente las diligencias tendientes a lograrlas, independientemente del resultado de las mismas (obligación de diligencia o de medios); en cambio, distinta es la situación si lo pactado es la "obtención» de la citada transmisión o un nuevo contrato, pues únicamente se dará ello por concretado cuando el adquirente obtenga el uso y goce del local en la forma pactada (obligación de resultado) (conf. Seara, J., Transferencia del fondo de comercio, Buenos Aires, 1965, ps. 67/68; Zunino, E., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, ps. 166/167, n° 103, apartados a y b, texto y jurisp. cit, en notas 258 y 259; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 419; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 875; Llugdar, M., en la obra dirigida por Martorell, E., Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 987).

Pues bien, en la cláusula 11ª del boleto de fs. 5/7 fue acordado lo siguiente: "...LA VENDEDORA gestionará a nombre de LA COMPRADORA un nuevo contrato de locación por tres (3) años. La COMPRADORA presentará garantes propietarios a entera satisfacción del propietario del local...».

A la luz de tal previsión contractual no resulta dudoso que el demandado (vendedor) no se obligó a un resultado, sino solamente a facilitar la obtención de un nuevo contrato de locación a favor de los actores (compradores del fondo de comercio).

Con tal entendimiento, comparto la conclusión del juez Garibotto en el sentido de que el testimonio de Luis Linari es prueba suficiente de que el señor Castaño cumplió con tal obligación de diligencia o de medios a su cargo, así­ como que, por ello mismo, no puede ser responsabilizado por los daños que dijeron haber sufrido los actores, bien que, a diferencia de lo entendido por el distinguido colega preopinante, no por ausencia de ví­nculo causal, sino más exactamente, creo, por inexistencia de incumplimiento imputable al demandado.

4°) Ahora bien, que se admita que el demandado Castaño cumplió adecuadamente con la obligación asumida de "gestionar» un nuevo contrato de locación, no significa que los actores hubieran estado obligados a aceptar el resultado de la gestión y, particularmente, cualquier nuevo valor locativo pretendido por el dueño del inmueble en el cual se articulaba el fondo de comercio vendido, tanto más si, como lo declaró el ya mencionado testigo Linari, tal valor habrí­a de ser más alto que el locativo vigente al tiempo de suscribirse el boleto de fs. 5/7 y, además, sujeto a un futuro incremento mediante una cláusula contractual que establecí­a alquileres progresivos o escalonados.

Ello es así­, pues si bien el demandado fue autorizado a actuar "...a nombre...» de los actores, lo cual pone en evidencia la presencia de una gestión representativa, y que en la referida cláusula 11ª no se contempló expresamente -a modo de lí­mite dentro del cual esa gestión podí­a desenvolverse- una delimitación negativa o lí­mite máximo referente al nuevo valor locativo, resulta obvio que la delimitación puede ser igualmente deducida de la declaración genérica de facultades (conf. Diez Picazo, L., La representación en el derecho privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 188, n° 124), la cual no puede ser entendida sino en el sentido de que el arbitrio del demandado para gestionar la locación no era absolutamente libre, pues el encargo recibido por él tení­a el lógico confí­n de aquello que los actores, como futuros locatarios, podí­an querer racionalmente (conf. Hupka, J., La representación voluntaria en los negocios jurí­dicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, p. 183, citado por Hinestrosa, F., La representación, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 241, nota n° 576), sobre todo en una materia tan sensible como lo es la fijación del precio de un contrato, con relación a lo cual rige, como premisa, la regla de que el representante no debe negociar a un precio más alto que el ponderado por el representado (conf. Minervini, G., El mandato, José Ma. Bosch Editor, Barcelona, 1959, p. 111, n° 27).

Desde tal perspectiva, teniendo en cuenta que el valor locativo del último periodo del nuevo contrato gestionado por el demandado habrí­a de trepar a $ 7.000 (según lo declaró el testigo Linari), lo que equivale a un incremento del 28,58  % con relación al vigente el tiempo de la suscripción del boleto de fs. 5/7, juzgo que los actores razonablemente pudieron rehusar suscribir el contrato de alquiler que se les ofrecí­a por considerarlo excesivamente oneroso o exorbitante con relación a la previsible variación que podrí­a tener el mercado de locaciones inmobiliarias en los años que habrí­a de durar el arrendamiento propuesto; juicio de valor ese de los actores que, ciertamente, no podrí­a ser hoy objeto de certera censura o reproche contra ellos, toda vez que, en el momento en que se lo formuló, se asociaba a la estimación de una contingencia futura (la posible variación de los precios de mercado) de difí­cil o acaso imposible exacta cuantificación, ni siquiera haciendo una proyección de í­ndices de precios generales, toda vez que, como es sabido, el valor de los bienes inmuebles -sobre el que se calcula el locativo- no siempre sigue una curva de valorización coincidente con el demérito de la moneda (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 2, 15/7/1983, "Aznar, Josefa c/ Moro y Rossi, Luisa C. s/ cobro de pesos», voto del juez Vocos Conesa).

Por cierto, no ignoro lo declarado por el testigo Linari en el sentido de que los actores inicialmente no sólo no plantearon objeciones acerca del nuevo contrato de locación propuesto, sino que incluso se comprometieron a documentar la fianza exigida por el propietario-locador (fs. 314, respuesta 6ª). Sin embargo, no ha sido acreditada en autos la condición de Linari como apoderado de este último que se invocó en la contestación de demanda (fs. 126 vta./127), y por el contrario dicho testigo informó que su profesión era la de corredor inmobiliario (fs. 313) decidiendo el juez a quo en tal sentido, sin crí­tica ante esta alzada, que fue en tal condición profesional que actuó a favor del propietario-locador (fs. 552 vta.). Pues bien, al ser esto último así­, aquella inicial ausencia de objeciones y compromiso mostrado por los actores frente al corredor inmobiliario, no los obligó definitivamente, tanto más teniendo en cuenta que no fue seguido de firma alguna de una "reserva», pues en situaciones como la examinada "...los futuros contratantes, que están el uno frente al otro, en la fase de los tratos preliminares, son siempre libres de concluir o no el negocio, para cuya conclusión lleva a cabo sus trabajos el mediador: la relación de mediación no los vincula, porque la intervención del mediador es aceptada o solicitada para "facilitar» la conclusión del negocio, pero no para hacerlo "obligatorio», aun en la hipótesis en que las partes se pongan de acuerdo en las propuestas originarias...» (conf. Bolaffio, L., en la obra de Bolaffio-Rocco-Vivante, Derecho Comercial, Buenos Aires. 1947, t. 2, vol. II [Parte General], ps. 309/310, ap. "e»).

En las condiciones expuestas, esto es, no habiendo estado los actores obligados a aceptar el resultado de la gestión cumplida por el demandado Castaño, ni pudiendo juzgarse que arbitrariamente rehusaron la locación que se les ofreció de boca del corredor Linari, mal puede concluirse, desde mi punto de vista, que hayan incumplido alguna obligación propia asumida en el boleto de fs. 5/7 que, entonces, pusiera en juego lo dispuesto en la cláusula 4ª de ese instrumento en orden a la pérdida de los $ 12.000 entregados como seña en la venta del fondo (cláusula 2ª), o bien que descartara lo estipulado en la cláusula 11ª en punto a que frente a la no realización del contrato de locación "...por cualquier causa...» el boleto quedarí­a sin efecto "...debiendo el Vendedor restituir al comprador el total del importe entregado por este último en cualquier concepto...».

Mi conclusión es, pues, en este último aspecto, disidente con la sostenida por el juez Garibotto y confirmatoria de la condena dictada contra el demandado en orden a la devolución de los citados $ 12.000.

5°) El agravio tercero de los actores no puede tener cabida.

Ello es así­ porque la demanda no incluyó ninguna pretensión orientada a obtener la devolución de los $ 8.000 entregados en concepto de depósito según la cláusula 3ª del boleto de fs. 5/7 (véase liquidación de fs. 61 vta./62), jugando en consecuencia lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal.

Por otra parte, quien desde la perspectiva de los actores habrí­a de reintegrar esa suma, ni siquiera fue demandado por ellos, sino que su comparendo en autos fue en el carácter de tercero citado por el señor Castaño (fs. 131 y vta. y 172/182), no dándose la situación prevista por el art. 96, tercer párrafo, de la ley de rito.

En fin, los actores consintieron las providencias de fs. 199 y 223 que tácitamente denegaron la intimación reclamada en los escritos de fs. 196/197 y 222, por lo que incluso puede afirmarse que la cuestión se halla alcanzada por la preclusión procesal.

6°) Tampoco corresponde modificar el régimen de costas dispuesto en la instancia anterior debiendo, consiguientemente, ser rechazado el agravio que sobre el particular traen los actores a conocimiento de esta alzada.

Varios capí­tulos reclamados en la demanda han sido objeto de expreso rechazo y, por ello, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 71 del Código Procesal, el cual lleva a que la parte actora cargue con las costas correspondientes a las reclamaciones desestimadas (conf. Fenochietto, E., y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 310, texto y jurisp. cit. en nota 4), a cuyo efecto pudiendo entenderse que ha existido una derrota recí­proca equivalente, la distribución de las expensas por su orden dispuesta por el juez a quo no luce como una solución inapropiada (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 167).

7°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo que fue materia de apelación. Cada recurrente ha de cargar con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así­ voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo dice:

Adhiero a la solución y fundamentos desarrollados por el juez Pablo D. Heredia en el voto que antecede al presente.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar los recursos introducidos por la parte actora y la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.

(b) Imponer las costas de alzada a cargo de cada apelante con respecto a su propio recurso.

(c) Determinar los honorarios de la siguiente forma:

i. Toda vez que la incidencia de fs. 213/220, vinculada a la prueba pericial contable (v. fs. 214/215), dispuso que las costas son a cargo de los accionantes vencidos, la parte demandada carece de legitimación para cuestionar por altos los honorarios regulados en favor del letrado patrocinante de la actora, por ello, declárase mal concedido el recurso de fs. 569, en lo pertinente.

ii. Sentado ello, teniendo en cuenta el monto del proceso, criterio que adoptó el juez de la anterior instancia y que no fue cuestionado por los interesados, como así­ también, la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas en función de las etapas procesales efectivamente cumplidas, elévanse los estipendios fijados en fs. 542/560 a $ 8.000 (pesos ocho mil) para la letrada apoderada de los terceros citados, Lidia Ana Iglicki de Cosentino; y a $ 5.120 (pesos cinco mil ciento veinte) para el mediador, Gustavo Adolfo Echegaray.

Asimismo, confí­rmase los honorarios allí­ regulados, por estar apelados sólo por altos, en $ 6.000 (pesos seis mil) para el letrado apoderado de los terceros citados, Jorge Fabián Schiffer.

Del mismo modo, confí­rmase los emolumentos allí­ establecidos en $ 500 (pesos quinientos) para la letrada patrocinante de la parte actora, Claudia Marcela Cristini (arts. 6, 7, 9, 10, 11, 37 y 38 de la Ley 21.839, Decreto N° 2536/2015).

Por las dos incidencias de fs. 213/220, confí­rmase en $ 800 (pesos ochocientos) los estipendios fijados en fs. 542/560 para el letrado patrocinante de la parte actora, Fernando Ariel Yapura.

Por la incidencia de fs. 237/240, por estar apelados sólo por bajos, confí­rmase los honorarios regulados en fs. 542/560 en $ 800 (pesos ochocientos) para el letrado patrocinante de la parte demandada, Claudio Daniel Di Filippo.

Por la labor desarrollada en las dos incidencias de fs. 448/450 redúcese a $ 600 (pesos seiscientos) el estipendio regulado en fs. 542/560 para el letrado patrocinante de la parte demandada, Claudio Daniel Di Filippo.

Por la incidencia de fs. 448/450 redúcese a $ 300 (pesos trescientos) el emolumento establecido en fs. 542/560 para el letrado patrocinante de la parte actora, Fernando Ariel Yapura, (art. 33 de la Ley 21.839).

Finalmente, por la incidencia de fs. 477, elévase el emolumento fijado en fs. 542/560 a $ 520 (pesos quinientos veinte) para la letrada apoderada de los terceros citados, Lidia Ana Iglicki de Cosentino.

Notifí­quese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Gerardo G. Vassallo

Juan R. Garibotto

(En disidencia)

Pablo D. Heredia

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara