Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Indemnización. Valuación del daño. Reparación integral

Se resuelve la franquicia a cargo del asegurado. No es inoponible a la ví­ctima sino que es nula, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina y afectar normas y principios de raigambre constitucional.

En Buenos Aires, a 12 dí­as del mes de mayo del año 2016, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Barrozo Ovejero, Javier Gustavo c/ Nortur SRL y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)» y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I) Contra la sentencia obrante a fs. 433/445, en la que se hizo lugar a la demanda incoada y, en consecuencia, se condenó a Nortur SRL y a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros a abonarle a Javier Gustavo Barroso Ovejero la suma de $ 41.803, más intereses y costas, apelaron la demandada y la citada en garantí­a a fs. 446 y la parte actora a fs. 447, recursos que fueron concedidos a fs. 450. A fs. 464/468 expresó agravios la parte actora, mientras que la citada en garantí­a lo hizo a fs. 470/475. A fs. 476 se declaró desierto el recurso de la demandada. Corrido el traslado de ley, las partes contestaron a fs. 478/483 y 486/487. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La parte actora se queja de los montos establecidos para resarcir el daño psí­quico y de que no se haya dado ninguna suma por tratamiento. También se agravia de la cifra establecida por daño moral, por gastos de farmacia, asistencia médica y traslados y privación de uso. Por último, requieren que la tasa activa sea impuesta desde el hecho para todas las partidas indemnizatorias.

La citada en garantí­a se queja de que se haya establecido la tasa activa de interés. Pide que se aplique una tasa pura y que los intereses del rubro daños materiales sean calculados desde la fecha de la pericia. Finalmente, solicita que se declare oponible la franquicia a la ví­ctima.

III) Partidas indemnizatorias

a) Daño psí­quico. Tratamiento psicológico

El sentenciante estableció por daño psicológico la suma de $ 12.000.

Dice la parte actora que el monto no alcanza para cubrir el daño y el tratamiento -que fue recomendado por el experto-. Pide que la suma se eleve a $ 25.000.

Advierto que en la demanda no hubo reclamo por tratamiento psicológico y, en este sentido, resulta de aplicación el artí­culo 277 del CPCC. Sin perjuicio de ello, destaco que tampoco ha habido reclamo por daño psí­quico (solo se hizo referencia al daño fí­sico), pero en virtud de que la contraria no ha apelado este aspecto y la prohibición de reformatio en peius, debe decirse que el otorgamiento de la partida se encuentra firme.

b) Daño moral

El magistrado fijó en $ 18.000 el monto para resarcir el daño moral.

Afirma la parte actora que sí­ padeció daño fí­sico, pero que fue indemnizado por su ART.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento fí­sico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legí­timas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teorí­a de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: "cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí­ el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí­ la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así­, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros ("Rojas Lozano, Marí­a Margarita c/ Herederos de Carbajal Eduardo Daniel y otros s/ daños y perjuicios», Expte. 43.837/2008; "Costaguta Rojas, Emir c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ daños y perjuicios», Expte. 58.373/2007; "Laura Sirpa, Francisco Reynaldo c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ daños y perjuicios», Expte. 58.388/2007 del 06/02/2012; "Lisi, José y otros c/ Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano) y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares», Expte. 85.446/2004, del 07/08/2012).

Para establecer la cuantí­a del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera í­ntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas caracterí­sticas que emanan del proceso. "La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas » (cfr. Llambí­as, Obligaciones, t. I, p. 229).

Debe tenerse en cuenta que de fs. 278 surge que el evento que sufrió el actor el 17/08/2011 fue denunciado ante Swiss Medical ART SA como un accidente in itinere y que se celebró un acuerdo con esa aseguradora por la suma de $ 66.000, ante una incapacidad permanente del 14,27 %.

Así­ las cosas, teniendo en consideración las caracterí­sticas personales del actor -31 años, soletero, secundario completo, empleado de una empresa-, como así­ también las particularidades que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad fí­sica y las secuelas que le produjo, estimo que la partida es escasa y que debe elevarse a la suma de $ 30.000.

Si bien la suma que he propuesto es bastante más elevada que la consignada en el escrito de inicio, entiendo que no se vulnera el principio de congruencia ni el derecho de defensa en juicio cuando se encuentra debidamente probado el perjuicio, su cuantí­a queda librada a la decisión judicial y se ha reclamado "lo que en más o en menos surja de la prueba de autos". (Esta Sala, en autos "Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros» s/ daños y perjuicios», Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; "Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Ví­ctor Omar y otro s/ escrituración», Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom, sala A, 08/05/2007, "Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA», LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, "Ponce de Antico, Marí­a E. c/ Carrefour Argentina SA», DJ 2003-2.1123).

c) Gastos de farmacia, asistencia y traslado

El juez a quo otorgó la suma de $ 500 por este í­tem. La parte actora solicita que se eleve a $ 1.500.

Es criterio de esta Sala que los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la í­ndole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la ví­ctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual. (Esta Sala, "Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios», 29/12/2011; Sala G, "Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios», 09/04/2013; Sala E, "Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios», 08/02/2013, entre otros).

Más allá de de observar que en la demanda no se ha solicitado suma alguna por los gastos de traslado -lo concerniente al rubro privación de uso será tratado en el punto siguiente- considero que la suma otorgada no se corresponde con los valores actuales y que, por ende, debe ser elevada a la de $ 1.000.

d) Privación de uso

Se justipreció esta partida en la suma de $ 1.000.

Pide el actor que la suma sea elevada, ya que el arreglo tarda alrededor de 25 dí­as, ya que muchos de los repuestos necesarios para la reparación no se encontraban en stock.

El experto sostuvo en su dictamen que eran necesarios 15 dí­as corridos para ejecutar las reparaciones en la motocicleta dañada del actor.

Ha dicho la jurisprudencia en forma uniforme -la cual comparto- respecto de la privación de uso que "...lo que cabe indemnizar no es todo el lapso en que el damnificado dejó de utilizar su vehí­culo, sino aquel que pueda encontrarse en relación de causalidad con el accidente, como imputable al autor del hecho. Debe tenerse en cuenta el tiempo razonable que demanda concretar la reparación, resultando improcedente extender el lapso de resarcimiento al de la demora en efectuarla como consecuencia de factores ajenos al evento dañoso, como pueden ser la ineficiencia del taller o demoras innecesarias en seleccionar presupuesto, etc.» (conf.CNCivil sala I, del 19/12/1990 in re "Cucinde SAIC c/ Estado Nacional y otros; s/sumario»; í­dem sala L del 22/12/1992 in re "Mata, José c/ Jarea, N.; s/ daños y perjuicios»; etc.).

Es por ello que la queja debe rechazarse y confirmarse la sentencia en este punto.

IV) Intereses

La citada en garantí­a requiere que se establezca un interés puro debido a que los montos de la partida fueron establecidos a valores actuales. También pide que los intereses de los daños materiales sean fijados desde la fecha de la presentación de la pericia.

Han existido sobre estos temas numerosos debates a lo largo de los años y, según se avizora, se renovarán frente a la vigencia del nuevo código civil y la inclusión expresa de las deudas de valor en el artí­culo 772.

Recordemos que la tercera cuestión planteada en el plenario de esta Cámara "Samudio de Martí­nez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A.» del 20/04/2009, fue formulada del modo siguiente: como se habí­a dejado sin efecto la doctrina plenaria de "Vázquez» y "Alaniz», cuál era la tasa de interés moratorio que correspondí­a aplicar y si correspondí­a aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina.

Lo cierto es que si bien no participé de ese plenario, comparto la postura en la que se enroló mi colega, el Dr. Kiper, al votar junto a otros camaristas del fuero La postura mayoritaria, compartida por mi colega, se decidió por la tasa activa de interés.

En primer término diré que ese criterio tuvo en cuenta que la tasa a aplicar que se considerara adecuada, lo serí­a aun en el supuesto de capital ya repotenciado. Reitero: capital ya repotenciado.

La fijación de la tasa activa fue propiciada porque ante la indisponibilidad del capital, el acreedor -en caso de necesitarlo- debí­a recurrir a la plaza financiera en procura de crédito y pagar por su obtención los intereses al tipo activo. El perjuicio para él radicaba en que debí­a pagar el interés de plaza, de manera tal que, a los efectos de determinarlo, no era relevante si era negativa o positiva porque siempre debí­a pagar la activa.

Otro argumento que persuadió para votar afirmativamente por la tasa activa fue que con la aplicación de la tasa pasiva como interés moratorio era el acreedor quien en definitiva financiaba la ganancia de su deudor con su propia postergación. El que debí­a pagar no tendrí­a ningún incentivo en hacerlo a tiempo ni mucho menos acortar la duración de los juicios, lapso durante el cual hací­a un mejor negocio con su morosidad. Esa situación se reflejaba en el aumento del í­ndice de litigiosidad, desalentaba la conciliación prejudicial y provocaba la saturación de los recursos de la justicia.

A la vez, el acreedor o damnificado -con una legí­tima expectativa a cobrar lo que se le debí­a- se veí­a paradigmáticamente enfrentado no solo al desgaste y demora que le ocasionaba un pleito, sino a recibir el capital -indebidamente retenido por el deudor- con un interés inferior al del mercado.

Las consecuencias desfavorables que se ocasionaban a quien reclamaba por un daño injusto se expandí­an así­ a la comunidad en general, proyectándose negativamente en la vida económica del paí­s. Al estimular los incumplimientos se encarecí­a el crédito. La prolongación voluntaria de pleitos revelaba un comportamiento social disvalioso que conspiraba contra la eficiencia de la justicia.

Lo reseñado hasta aquí­ no es más que la muestra de por qué el hecho de que se trate de valores actuales no obsta a la aplicación de la tasa activa.

Por supuesto que estas consideraciones son útiles luego de la entrada en vigencia del nuevo código civil, ya que por el tiempo transcurrido con anterioridad a esa fecha y como ya ha dicho esta Sala, la aplicación de la tasa activa lo era en virtud de la obligatoriedad de los plenarios.

Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial esta Sala vení­a aplicando el plenario "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios" (20-4-2009), que establecí­a que, para el caso de intereses moratorios, correspondí­a aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina allí­ fijada por todo el perí­odo indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal).

Su aplicación se debí­a a que, si bien no se desconocí­a que el art. 303 del CPCCN habí­a sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal disposición recién entrarí­a en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí­ se creaban, razón por la cual la doctrina plenaria continuarí­a vigente hasta ese momento.

Sin embargo, si bien el artí­culo mencionado establecí­a la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponí­a -claro está- la subsistencia de las normas legales en que aquellos se fundaban. (Colombo- Kiper, Código Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado , La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).

Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial que en su artí­culo 7 fija las pautas de derecho transitorio. Como los intereses son consecuencia de una relación jurí­dica existente, debe aplicarse la nueva ley.

En ese entendimiento y de acuerdo con la pauta establecida en el artí­culo 768, inc. c) y por lo expuesto más arriba, propiciaré continuar desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo pago con la aplicación de la tasa activa (aun cuando por los motivos enunciados ya no sea de aplicación el plenario).

En definitiva, propongo que se confirme la sentencia en este punto.

V) Franquicia

Considero que la cláusula que dispone una franquicia de $40.000 a cargo del asegurado no es inoponible a la ví­ctima como pretende el actor con sustento en la doctrina del plenario "Obarrio», sino que en realidad es nula.

Sobre este aspecto me he expedido en los autos "Garcí­a, Diego Edgardo Francisco c/ Velázquez Sosa, José Osmar y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)», R. 569.695, 09/05/2011; entre otros.

En distintos precedentes de esta Sala ("Cabral, Oscar Orlando c/ Transportes 68 SRL y otros s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 92.223/2006, del 5/10/2009 y "Meyn, Ana Sofí­a c/ Almafuerte, SATACI s/ daños y perjuicios", Expte. 1227/2000, del 22/12/2009) me he inclinado por seguir la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Obarrio, Marí­a Pí­a c/ Microómnibus S.A. y otros;s/recurso de hecho» y "Gauna, Agustí­n y su acumulado c/ La Economí­a Comercial S.A. de Seguros Generales y otro; s/recurso de hecho», ambos del 04/03/2008, en los cuales se descalificaron los fundamentos del plenario de la CNCivil in re "Obarrio, Marí­a Pí­a c/ Microómnibus S. A. y otros» del 13/12/2006. Motivó mi actuar el hecho de considerar que debí­a primar la seguridad jurí­dica del justiciable, sin perder de vista la economí­a procesal y evitar un dispendio jurisdiccional.

Sin embargo, esta Sala en distintos fallos (con voto del Dr. Mayo en "Gauna, Valentí­n c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios», R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos "Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros) ha decidido declarar la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las ví­ctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios.

Mi adhesión a esta postura obedece a que, si bien consideré que era conveniente -por las razones arriba indicadas- seguir los lineamientos de la Corte, en tanto ésta se habí­a expedido contraargumentando concretamente lo dicho en el plenario "Obarrio», los nuevos fundamentos que mi colega Dr.Kiper, y mi ex colega, Dr. Mayo propiciaron -y a los que me he adherido- no han corrido tal suerte. Es por ello que, en principio, no encuentro motivos de peso que me lleven a descartar tan sólidos razonamientos, los que comparto en lo sustancial.

En ese contexto, debe recordarse que ha sido el mismo Tribunal Supremo quien ha dejado abierta implí­citamente la posibilidad de apartarse de sus pronunciamientos, siempre que se aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la decisión adoptada por el Tribunal (cfr. CSJN, in re "Losa», Fallos 316:221, con cita de "Cerámica San Lorenzo», Fallos 307:1094, cons. 2).

Sentado ello, cabe decir que en autos "Gauna Valentí­n c/Estado Nacional y otro; s/ daños y perjuicios» (Rec. 527.582, 28/12/2009), esta Sala con la integración del Dr. Kiper y la del Dr. Jorge Mayo, declaró la nulidad absoluta de una cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no convenida o por no escrita, obligando al asegurador a la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda invocar la mentada "oponibilidad» de la franquicia al tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo allí­ que "...corresponde ejercer el control jurisdiccional sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso especí­ficamente sobre la franquicia establecida en las condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de la regla moral, de las buenas costumbres (cfr. arts. 21, 953, 1071, 1167, 1198 y cctes., del Cód. Civil)».

También se afirmó que "...las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurí­dico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir "sus efectos propios». El contrato de seguro como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto. Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artí­culos 21, 953, 1071, del Cód. Civil, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del artí­culo 1198 (Vallespinos, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.). Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es "formal», cuando éstas contrarí­an prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 del Cód. Civil), existe también la ilicitud o antijuricidad "material». Esta, debe ser "algo más» que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil), antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurí­genas distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198), etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable delequilibrio contractual. También lo materialmente antijurí­dico se halla prohibido. En estos supuestos es admisible su nulidad (implí­cita, cfr. Art. 1037, del Cód. Civil), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una especí­fica determinación legal en ese sentido (Llambí­as, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. III, págs. 613 y ss.; Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civil, pág. 114; Stiglitz, Rubén, Cláusulas abusivas en el contrato de seguros, págs. 170/171). No solo la ley sino todo el sistema jurí­dico en general y cada uno de sus componentes se orienta hacia el bien común, que de ese modo se convierte en causa final del derecho... Es evidente la incompatibilidad del contenido de la mentada cláusula con los principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza del contrato contra la responsabilidad civil.

El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional- , exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurí­dico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita- es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil). El vicio que presenta el negocio jurí­dico, que atenta contra el interés público y/o si el objeto del acto es prohibido, ilí­cito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. Esta nulidad deberá ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar contra el orden jurí­dico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte (Llambí­as Jorge Joaquí­n "Tratado de Derecho Civil», Parte General, T. 2, capí­tulo XVI, nª 1890/91 y ss., nº 1894, pág. 626 y Llambí­as, Código Civil Anotado T II-B, págs. 228 y ss.)... Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser incluso declarada de oficio (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis, Defensa del Consumidor, cap. IX)».

Debe tenerse presente que una resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación (N° 35.614 del 11/02/2011) estableció que esta entidad, "para aprobar los elementos técnicos- contractuales, analizará si dichas condiciones se ajustan a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes». Agregando que "especialmente se considerará la adecuación de tales elementos técnicos- contractuales con las disposiciones de las leyes N° 17.418, 20.091 y 24.240 y demás legislación general aplicable...» Estas disposiciones nos otorgan un marco interpretativo acorde con la solución que propiciamos y, sobre todo, que protege al consumidor en todas sus dimensiones.

Dentro de este contexto, toda vez que el seguro por responsabilidad civil de todo automotor es obligatorio en beneficio de la ví­ctima: "daños causados a terceros, transportados o no» (art.68 ley de tránsito), y que la franquicia a cargo del asegurado, desvirtúa el principio de reparación integral al que tiene derecho; considero que la cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula, correspondiendo la modificación de la sentencia de grado en cuanto hace extensiva a su respecto la condena recaí­da en autos contra su asegurado en los términos del contrato de seguro.

Hoy encontramos el argumento jurí­dico en la normativa del nuevo Código Civil y Comercial, arts. 2, 9, 10, 11, 961, 988, 989, 1066, que si bien no resultan aplicables al caso de autos conforme lo dispone el art. 7 CCC, no lo es menos que muestra la senda correcta a seguir para la solución de casos análogos.

Corresponde entonces la confirmación de la sentencia de grado en cuanto hace extensiva la condena contra la asegurada en los términos del contrato de seguro conf. art.118 ley 17.418.

V) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se eleve a $ 30.000 la suma para resarcir el daño moral, a $ 1.000 la de gastos médicos y tratamientos y se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada a la demandada y la citada en garantí­a, sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí­, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, ... de mayo de 2016.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: elevar a $ 30.000 la suma para resarcir el daño moral, a $ 1.000 la de gastos médicos y tratamientos y confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada a la demandada y la citada en garantí­a, sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCC).

II.- En atención a lo dispuesto por el artí­culo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.-

La demandada y citada en garantí­a solicitaron a fs. 84 vta./85 la aplicación de la limitación impuesta por el art. 505 del Código Civil derogado.- La citada norma (que se mantiene en el actual art. 730 del C.C.C.N.) ha sido objeto de interpretación por nuestro más alto Tribunal quien señaló que aquélla sólo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re "Villalba Matí­as Valentí­n c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688").- La jurisprudencia ha entendido que, en sentido concordante, que todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente. (conf. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral , 30/11/2006, " S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.»; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, " Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energí­a de Corrientes y/u otro» LLLitoral 1997, 337, entre otros), sin perjuicio de que la interesada pueda plantear la cuestión, de ser el caso, en la etapa de ejecución de sentencia.-

Sentado lo anterior se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena con más sus intereses (cfr. esta Sala en autos "Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero» del 27/09/11), naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artí­culos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.-

En consecuencia, regúlanse los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora, Dres. Santiago Daniel Fedele y Esteban Nicolas Fedele en la suma de diecisiete mil pesos ($ 17.000) en conjunto, los que se distribuyen en partes iguales entre ellos; y los de la letrada apoderada del demandado y de la citada en garantí­a, Dra. Graciela Alejandra Mozolweski, en la suma de diez mil pesos ($ 10.000).-

Por las actuaciones cumplidas ante esta alzada que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, se establece la retribución del Dr. Santiago Daniel Fedele en la suma de cinco mil cien pesos ($ 5.100), de la Dra. Graciela Alejandra Mozolweski en la de tres mil pesos ($ 3.000) (art. 14 del Arancel).-

En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a los distintos dictámenes, mérito, calidad y extensión de la tarea, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de la perito médica Karina Beatriz Paredes en la suma de cinco mil quinientos pesos ($ 5.500), los del ingeniero José Prudente en la de cinco mil quinientos pesos ($ 5.500) y los del contador Silvio Fernando Padulo en la de cinco mil ($ 5.000).-

Respecto de la mediadora, Dra. Inés Marí­a Lascano, el Tribunal entiende que corresponde aplicar la escala vigente al momento de la regulación de los honorarios conforme lo resuelto por este Tribunal en autos "Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.», del 25/10/2013, exp. 6618/2007 y en autos "Olivera Sabrina Victoria c/Suarez Matí­as Daniel y otros s/daños y perjuicios» del 01/03/2016, expte. 9288/2015 y lo previsto por el Dec. 2536/15, Anexo I, art. 2, item e), se fijan sus honorarios en la suma de cuatro mil pesos ($ 4.000).-

Dichos honorarios no contienen la alí­cuota correspondiente al IVA, por lo que, en caso de acreditar los profesionales su condición de inscriptos ante dicho tributo, deberá adicionarse el 21% correspondiente

Regí­strese, comuní­quese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifí­quese y, oportunamente, archí­vese.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.