Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Teorí­a del riesgo creado

Se confirma el fallo en cuanto acogió la demanda de daños deducida, pues se encuentra acreditado que el vehí­culo de la empresa demandada invadió el carril contrario al intentar sobrepasar al camión embistiendo al vehí­culo del actor en una maniobra indebida y sin mantener el pleno dominio de su vehí­culo.

En Quilmes a los 30 dí­as del mes de agosto del año 2018, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentí­sima Cámara de Apelación, integrada por los Doctores Horacio Carlos Manzi, Ernesto Julio Cassanello y Eleazar Abel Reidel con la presencia del Señor Secretario, Doctor José Gustavo Fuchs, se trajeron a despacho, para dictar sentencia, los autos "ROBLEDO Carlos Alberto c/ GONZALEZ Bernardino y otros S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. 19376).-

Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, se practicó el sorteo de ley que dio el siguiente orden de votación: Doctores Eleazar Abel Reidel, Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello.-

LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1a) ¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

2a) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

VOTACION:

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR REIDEL DIJO:

1. Han sido enviados los autos a este Tribunal, para analizar y resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes (fs. 382 y 383), respecto de la sentencia dictada el 9 de abril de 2018 (371/380 vta.), por la Señora Juez de Primera Instancia quién, haciendo lugar a la demanda incoada el 15 de marzo de 2001, con motivo de un accidente de tránsito, condenó a los accionados a oblar la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS ($ 246.800,-), con más los respectivos intereses, conforme la tasa pasiva más alta y costas.-

El capital de condena se integró con los siguientes rubros: a) "Incapacidad fí­sica sobreviniente» $ 160.000,-; b) "Daño moral» $ 70.000,-; c) "Tratamiento psicoterapéutico» $ 4.800,-; d) "Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado» $ 2.000,- y d) "Gastos médicos futuros» $ 10.000,-

2. Para resolver como lo hizo, la Señora Juez a quo, luego de valorar pormenorizadamente los dichos de los diferentes testigos, ante la ausencia de prueba pericial mecánica, concluyó que "... se encuentra acreditado que el vehí­culo de la empresa demandada invadió el carril contrario al intentar sobrepasar al camión embistiendo al vehí­culo del actor en una maniobra indebida y sin mantener el pleno dominio de su vehí­culo...».-

3. La actora, en su presentación de fs. 395/400, contestada a fs. 417/420 vta., se agravió de la sentencia por los bajos montos fijados por "Incapacidad fí­sica sobreviniente» y "Daño moral». Asimismo lo hizo respecto de la tasa de interés aplicable, solicitando la aplicación de la "tasa activa» y pidiendo, además, indemnización del "daño estético».-

4. A su turno, la demandada y la citada en garantí­a, en su no replicado escrito de fs. 404/415vta., cuestionó el pronunciamiento por la responsabilidad que le fue atribuida y por los elevados montos otorgados por "Incapacidad fí­sica sobreviniente», "Daño moral», "Gastos médicos» y "Gastos terapéuticos». Igualmente se agravió de la tasa de interés fijada.-

5. Abordaré los agravios reseñados iniciando su tratamiento en lo relativo a la responsabilidad atribuida a la demandada.-

La Doctrina legal, a la que adhiero, tiene establecido que quien acciona en función del art. 1113 del Código Civil debe probar: 1) el daño; 2) la relación causal; 3) el riesgo de la cosa; 4) el carácter de dueño o guardián de los demandados, respondiendo -en principio- el dueño o guardián de la cosa riesgosa productora del daño de manera objetiva (SCBA Ac. 105708 S 17/08/2011).-

Asimismo debe tenerse presente que la ley toma en cuenta como factor para atribuir responsabilidad al dueño o guardián el "riesgo creado", prescindiendo, en principio, de toda apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo, pues no interesa si de su parte existe culpa, ni invierte la carga procesal de la prueba. Aun cuando probasen su falta de culpa, ello carecerí­a de incidencia para excluir su responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de la segunda parte, 2º párrafo del art. 1113 del Código Civil, esto es, que la conducta de la ví­ctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA C 112545 S 12/09/2012)

Inclusive resulta impropio hablar de "exclusividad" en el accionar de la ví­ctima o del tercero. Debe si determinarse si el mismo es excluyente de responsabilidad y, en su caso, en qué medida (SCJBA Ac.34801).-

No obstante lo expresado, si al tiempo de computarse una eventual situación que excluya la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, no podrá dejar de valorarse el cuadro total del comportamiento de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (SCJBA Ac.34056; Ac.39694; Ac.39189; Ac.36391).-

Consecuentemente debe determinarse si están acreditadas tales circunstancias, siendo pertinente resaltar que los impedimentos de responsabilidad deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad social tí­pica de la norma, que ha creado los factores de atribución, que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión (SCJBA Ac.33743, DJBA 132-229).

Ambas partes están de acuerdo respecto de que el accidente se produjo en la Avenida Número 14 de Berazategui, a la altura de su intersección con la calle 110, discrepan en cuanto a cuál de los vehí­culos intervinientes, invadiendo la mano contraria de circulación, provocó el siniestro motivo de autos.-

En tal situación correspondí­a a la demandada acreditar que el actor invadió el carril contrario de circulación, interponiéndose en el paso del transporte colectivo, causando el accidente en cuestión. Y como, según mi entender, no produjo pruebas concluyentes al respecto, su responsabilidad, a la luz de las pautas legales anteriormente señaladas, aparece plena e inconmovible.-

Las pruebas que en tal sentido produjo están dadas por los testimonios de Francisco Rodolfo Scavone (fs.168/171) y de Dario Alejandro Moreyra (178/182). Los mismos, son contestes en que el micro ómnibus de la lí­nea 159 circulaba por su carril correspondiente, que nunca se pasó de carril y que, por el contrario, fue el automóvil del actor el que circuló en contramano al momento del impacto.-

Sin embargo, sus dichos, se contraponen claramente con los de los otros dos testigos, Sergio Eduardo Velázquez (fs.163/166) y Nicolás Tolentino Oviedo (172/174), quienes testificaron que el micro ómnibus circulaba de contramano.-

Lo llamativo del caso, en este tema, es que en la Causa Penal, que ambas partes ofrecieron como prueba, no sólo no se aportó ningún testimonio, sino que, por el contrario, se dejó expresa constancia de la inexistencia de "...testigos presenciales del hecho» (ver fs.3 vta., de la citada Causa Penal), lo cual cubre con un manto de sospecha los dichos de todos los testigos que declararon en autos.-

Y más allá del notable esfuerzo que desarrolla la parte demandada en demostrar la mendacidad de los testimonios prestados por Velázquez y Oviedo, sus testigos, Scavone y Moreyra, tampoco resultan creí­bles a la luz de las constancias de la Causa Penal, anteriormente referidas. Por otra parte, Scavone, argumenta haber visto el accidente desde una distancia de cuatrocientos o quinientos metros, lo cual es inverosí­mil, sobre todo porque según sus propios dichos, estaba oscuro, aunque iluminado por luz artificial.

Por ello, los testimonios de Scavone y Moreyra, a la luz de la sana crí­tica, reitero, no me resultan creí­bles, ni convincentes. Máxime que se contraponen con los de los otros testigos, sin que existan razones concretas y suficientes que permitan dar credibilidad a unos en perjuicio de los otros (arts. 384 y 456 del CPCC).-

Desde otro ángulo, tampoco resultan atendibles las conjeturas que realiza la demandada respecto de las huellas de frenada y los restos de las autopartes que se observan en las fotografí­as agregadas a la Causa Penal, dado que aunque las mismas admiten la posibilidad de que el choque se hubiera producido en el carril de circulación del micro ómnibus, siendo sólo una mera "posibilidad», sin pericia que la avale, resulta insuficiente y no permite concluir certeramente cuál fue el preciso lugar en el que se produjo la colisión.

Por ello concluyo que la demandada no ha logrado acreditar que la conducta de la ví­ctima hubiera excluido o limitado su responsabilidad (arts. 1113, 2da. Parte del C. Civil y 375, 384, 456 y concordantes del C. Procesal).-.

6. Confirmada la resolución apelada, en cuanto a la responsabilidad de la accionada, debo abocarme al análisis de los rubros indemnizatorios cuestionados por las partes.-

6.1. "Incapacidad fí­sica sobreviniente»

Bajo el vocablo incapacidad debe computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en sí­ misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente fí­sica); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con las cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella triada de minusvalí­as que, al presente y por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar (SCBA Ac.90471).-

El perito médico, en su experticia de fs.311/312 y explicaciones de fs. 319, estableció que el actor, habiendo sufrido una fractura del tercio medio del fémur, politraumatismos, y cicatrices sin secuelas funcionales, padecí­a una incapacidad del 10%.-

No obstante debo señalar que los porcentajes de incapacidad que determinan los expertos, si bien resultan de suma importancia, constituyen sólo uno de los parámetros a considerar en la formación del pertinente juicio de valor sobre el daño que sufrió la ví­ctima y sobre la medida de tal daño, debiendo ponderarse en conjunción con otros factores, como, por ejemplo, edad y sexo del afectado, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercí­a su habilidad, etc., etc.; a fin de poder así­ esclarecer de qué manera dichos porcentajes son gravitantes en la situación especí­fica del mismo, sin que ello implique apartamiento de la conclusión pericial, sino, simplemente, tomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores ya mencionados, merituar en que real medida la incapacidad trasciende, efectivamente, en la existencia productiva y total de aquel.

Igualmente recuerdo que este Tribunal reiteradamente ha señalado que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad, que justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema, tanto en el derecho nacional, como extranjero, especialmente alarmados por la anarquí­a que rige en esta materia.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004, en la causa incoada por Isacio Aquino y en concordancia con diversos precedentes, ha establecido parámetros indemnizatorios que constituyen una guí­a rectora de la que no se puede prescindir. Y el caso en análisis debe ser juzgado de conformidad con la Doctrina Legal precitada, porque la misma tiene efectos vinculantes para los Tribunales inferiores (SCBA Ac. 91478-S-5-5-2004).-

En consecuencia, teniendo especialmente en cuenta que se trata de una hombre joven, que al momento del hecho tení­a 46 años, cuyas demás caracterí­sticas personales no han sido rebatidas, que sufrió las lesiones constatadas por el perito médico, que le aparejaron una incapacidad permanente del 10%, no encuentro en los agravios mérito suficiente para modificar, en ningún sentido, el importe indemnizatorio establecido en la anterior instancia de PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000,-) (arts.1083 y 1086 del C. Civil y 165, 375, 384, 474 y conc. del CPC).-

6.2. "Daño Moral» Este concepto tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espí­ritu, la libertad individual, la integridad fí­sica, el honor y los más caros afectos (SCJBA Ac.40790). Debe considerarse como la lesión a derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psí­quico, las afecciones legí­timas en los sentimientos o goce de bienes, así­ como los padecimientos fí­sicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilí­cito. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurí­dica -daño in re ipsa-. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (SCBA 101573).-

Su resarcimiento depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesario otra precisión (SCJBA Ac.48490), sin perjuicio de ponderar la personalidad de la ví­ctima y su receptividad particular en función de sexo, edad, profesión, merituando las distintas circunstancias atinentes al hecho dañoso en sí­ mismo (sufrimientos fí­sicos y psí­quicos al momento de ocurrir el accidente, temor ante el peligro corrido, pérdida de conocimiento, etc., etc. ); al periodo de curación y convalecencia (dolores, incomodidades, postración, incertidumbre de restablecimiento, etc.); y a las secuelas espirituales que la lesión apareje a la ví­ctima, etc. (Cf. PIZARRO Ramón Daniel "Daño Moral" edit. Hammurabi, 1996, p.340 y ss.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde "Resarcimiento de Daños" t° 2a, p.369; Esta Sala RSD 08/02).-

Por ello, dado que el actor padeció múltiples traumatismos, por los que tuvo que ser internado durante varios dí­as y sometido a una intervención quirúrgica, estuvo convaleciente, con dolores y molestias varias, que le aparejaron secuelas que aún perduran, entendiendo el natural padecimiento que le trajo aparejado en lo personal, considerando su edad al momento del hecho, estimo justo confirmar el importe establecido en la anterior instancia de PESOS SETENTA MIL ($ 70.000,-) (Art.1078 C. Civil y 165 CPC).-

6.3. "Tratamiento psicoterapéutico»: Discrepo con la Sra. Juez a quo en cuanto a la procedencia de este rubro.-

En efecto, es oportuno señalar que para hablar ante un Tribunal de "daño psí­quico" y/o "incapacidad psí­quica" de una persona determinada, se hace indispensable acreditar, de modo indiscutible y cientí­fico, la existencia de tal patologí­a (Mariano N. Castex "Daño Psí­quico y otros temas forenses", ed. TEKNE, 1997, pág.21).-

En el caso, el informe presentado por la Perito Médica Psiquiatra (fs.288/290 y 294/294 vta.), está sustentado exclusivamente en los propios dichos de la accionante, lo cual enerva su validez probatoria, dado que el dictamen no puede apoyarse en el relato del mismo reclamante que está interesado en la obtención de rédito económico.-

Los principios generales en materia de prueba excluyen la posibilidad de que ésta pueda ser constituida por el propio interesado pues, como enseña Hugo Alsina, "es principio de derecho natural que, salvo el juramento decisorio, nadie puede establecer una prueba a su favor» (Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial»; t. III, pág. 309; pto.2 "b»).

Es que las declaraciones de quién reviste calidad de actor, constituyen expresiones que no pasan de ser una declaración de parte que, por su naturaleza, no es idónea para probar en favor del propio deponente (Doctrina de la CSJN 24/10/89 en JA 1990-II-127).-

También la Suprema Corte de Justicia ha recordado en sus pronunciamientos el viejo canon del derecho civil: "nemo propria manu sibi debitorem adscribit», que establece la prohibición de procurarse un medio de prueba unilateralmente (SCBA Ac.33589; Ac.33944).-

Inclusive sentenció que carece de eficacia como elemento hábil de convicción la pericia médica sustentada en una circunstancia no verificada en la causa y sólo conocida sobre la base del relato del accionante (SCBA, L 57561 S 11-10-1995).-

Más aún el Superior Tribunal Provincial ha establecido que cuando el perito se limita a explicar lo que una de las partes le ha referido, la pericia carece de todo efecto probatorio y por ende, el fallo de sustento, por lo que cabe calificarlo de absurdo... (SCBA Ac. Y Sent. 1962, v.III, citado por MORELLO en Códigos T.V págs.588/89, ed. 1973).-

Las precedentes consideraciones tienen especial aplicación al caso de autos en lo que respecto a los daños psí­quicos. Ello, porque la pericia de autos, realizada sobre la base de entrevistas, reconoce como único material de análisis los propios dichos del actor.

De todos modos la perito concluyó que el actor "...no presenta al momento del examen psí­quico signosintomatologí­a psiquiátrica productiva compatible con una enfermedad psiquiátrica en evolución, que lo incapacite psí­quicamente».-

El mero comentario de que "...serí­a importante que realice un tratamiento psicológico que le permita elaborar sus temores», no habilita una indemnización a cargo de la demandada.-

Fuera de tal elemento probatorio, no existe constancia alguna de que el accionante hubiera sido tratado o atendido psicológicamente por causa del accidente, ni que tal lesión se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma.-

Consecuentemente no encuentro en tal pericia la debida fundamentación cientí­fica que, en concordancia con otras pruebas (que tampoco se produjeron), y de acuerdo a las reglas de la sana crí­tica, permitan tener por acreditado el tratamiento cuya indemnización se pretende. Por lo tanto debe revocarse la indemnización otorgada por este rubro (arts. 375, 376, 384 y 474 del CPC).-

6.4. "Gastos futuros»: También le asiste razón a la demandada respecto de este í­tem.-

La mera posibilidad de que en el futuro "...exista la necesidad de una nueva intervención quirúrgica para retirar la placa y los tornillos» (fs.312), no constituye un daño cierto indemnizable, motivo por el cual también debe ser revocado.-

6.5. "Daño estético»: Este apartado, por el cual se agravia el actor solicitando una indemnización especí­fica e independiente, ha sido expresamente considerado por la Juez a quo al establecer el resarcimiento de la "Incapacidad fí­sica» (ver 3er.párrafo de fs.377), motivo por el cual su queja será desestimada.-

6.6. "Tasa de interés»: Conforme la nueva doctrina sentada por la Suprema Corte Provincial, de obligatoria aplicación para sus tribunales de grado por razones de economí­a procesal, corresponde establecer que desde la fecha del hecho (20/04/2000), hasta la de esta sentencia deberá aplicarse sobre el capital de condena una tasa de interés del 6% anual y de aquí­ en más la tasa de interés pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta dí­as, vigente al inicio de cada uno de los perí­odos comprendidos, y por aquellos dí­as que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, hasta el dí­a de su efectivo pago (SCBA C.120.536; Esta Sala, Causa 18349; RSD-86-18; 15-6-18).-

Por lo expuesto VOTO POR LA NEGATIVA.-

A esta cuestión los Señores Jueces Doctores Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello, por los mismos fundamentos, VOTAN EN IGUAL SENTIDO.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR REIDEL DIJO:

Dado como ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde hacer lugar, parcialmente, al recurso interpuesto por la parte demandada y en su mérito disminuir el monto de condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL ($ 232.000,-), estableciendo que desde la fecha del hecho (20/04/2000), hasta la de esta sentencia deberá aplicarse sobre el capital de condena una tasa de interés del 6% anual y de aquí­ en más la tasa de interés pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta dí­as, vigente al inicio de cada uno de los perí­odos comprendidos, y por aquellos dí­as que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, hasta el dí­a de su efectivo pago. Las costas de alzada, dado el vencimiento parcial, deben imponerse a la actora en un quince por ciento (15%) y el resto (85%) en el orden causado (art. 68 CPCC).-

A la segunda cuestión planteada los Señores Jueces Doctores Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello, por las mismas razones, adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA: Se hacer lugar, parcialmente, al recurso interpuesto por la parte demandada y en su mérito se disminuye el monto de condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL ($ 232.000,-), estableciendo que desde la fecha del hecho (20/04/2000), hasta la de esta sentencia deberá aplicarse sobre el capital de condena una tasa de interés del 6% anual y de aquí­ en más la tasa de interés pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta dí­as, vigente al inicio de cada uno de los perí­odos comprendidos, y por aquellos dí­as que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, hasta el dí­a de su efectivo pago. Las costas de alzada se imponen a la actora en un quince por ciento (15%) y el resto (85%) en el orden causado.- REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.-