Daños y perjuicios. Indemnización mayor a la reclamada. Principio de congruencia.

Se resuelve otorgar a la actora un monto superior al reclamado en concepto de daño moral, sin que ello importe vulnerar el principio de congruencia.

En Mendoza, a los treinta y un dí­as del mes de agosto de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 51.292 - 102.931 caratulados "Ortolano, Margarita Nélida c/ Municipalidad de Capital p/ daños y perjuicios», originarios del Vigésimo Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 215 por la demandada en contra de la sentencia de fs. 206/213.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios, lo que se llevó a cabo a fs. 227/229, respondidos a fs. 231/232, quedando luego la causa en estado de sentencia.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Márquez Lamená, Colotto y Mastrascusa.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:

I. Contra la sentencia que admitió la demanda, se alza la Municipalidad demandada, pidiendo su modificación, en los siguientes términos:

a) Cuestiona que el monto reconocido por la Sra. Jueza como resarcimiento por daño moral es inmotivado, arbitrario y excesivo. Sostiene que no se ha probado que la actora haya sufrido menoscabo en sus afecciones í­ntimas. Señala además que la sentencia ha otorgado más del monto reclamado por la demandante. Las lesiones sufridas no han dejado secuelas, ni incapacidad, por lo que el reclamo por incapacidad sobreviniente fue rechazado. Aduce que las lesiones fueron menores, con lo que el reclamo carece de sustento. Postula que se revoque la sentencia en cuanto al punto o, en su defecto, que podrí­a tenerse por probado cierto padecimiento a través de la pericia psicológica, se reduzca el monto tasado en un 50 %.

b) Cuestiona que el fallo condene a pagar intereses según tasa activa Banco Nación desde el momento del accidente, puesto que las sumas cuantificadas en la sentencia lo fueron a la fecha de ésta. Pide que se modifique la decisión al respecto, aplicando la tasa de ley 4087 desde el momento del hecho y hasta el dictado de la sentencia y desde allí­ sí­ la tasa activa.

II. Al responder los agravios, la actora admite que el daño moral se tase en $ 20.000, resistiendo la pretensión de la demandada en reducir al 50 % de lo reconocido por la sentencia. La actora rechaza la modificación de la tasa de interés establecida en la sentencia.

III. Del modo que han quedado planteadas las posiciones de las partes, estamos frente a un interesante supuesto de aplicación del principio dispositivo. Veamos.

El primer agravio cabe ser admitido parcialmente desde ya puesto que la actora expresa en su contestación de fs. 232/232 "estar de acuerdo que se determine el daño moral en la suma de pesos VEINTE MIL ($ 20.000)» (ver fs. 232).

Es de la esencia del proceso civil, cuando no compromete derechos indisponibles, que las partes puedan disponer de sus derechos sustanciales. Es una consecuencia del sistema de la autonomí­a de la voluntad (sobre esto, véase: Vescovi, Enrique, "Principios procesales en el proceso civil latinoamericano», Boletí­n Mexicano de Derecho Comparado n° 40, p. 235). Por ello, si la sentencia reconoció a la actora $ 22.000 de indemnización por daño moral y la apelante pretende en esta sede su abrogación o reducción a la mitad, si la apelada está de acuerdo en fijar la suma de $ 20.000 para el rubro, pues estamos obligados a reformar la sentencia -al menos- en cuanto a esto.

Superado ese punto, me pregunto ¿cabe eliminar la indemnización por daño moral como postula la apelante como pretensión recursiva principal? Si así­ no fuera y atendiendo a su pretensión subsidiaria, ¿cabe reducirla por debajo de lo que la apelada ha propuesto?

No está en cuestión la conclusión de la sentenciante en cuanto a los hechos: la Sra. Ortolano sufrió un accidente producido por una rejilla rota que se hallaba en la vereda por la que caminaba. Dicho traspié produjo un traumatismo en su pierna derecha que, si bien no presentó lesión ósea, requirió de fisioterapia, resultando solo una cicatriz despigmentada en la pierna, de unos 10 centí­metros de extensión, que no conlleva limitación funcional. Ese colofón determinó el rechazo del reclamo por incapacidad sobreviniente, simplemente porque no se halló disminución funcional.

Ahora bien, no puede ignorarse que la actora sufrió un traumatismo, un daño injusto, que le provocó dolor y molestias que no tiene porqué soportar estoicamente. Hay un daño extrapatrimonial.

Tengo presente que para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades de la ví­ctima para establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (CNCiv., Sala G, 22/febrero/2008, La Ley Online). El daño moral encuentra su fundamentado en el art. 1078 del Código Civil y se tiene por acreditado con la sola comisión del ilí­cito, por tratarse de una prueba "in re ipsa", es decir, que surge inmediatamente de los hechos mismos (CNCiv., Sala A, 09/agosto/2007, La Ley Online).

Es natural que una lesión leve provoque un daño moral menor que una grave. A esos efectos, tratándose de reparar el menoscabo sufrido en los sentimientos, en las afecciones más í­ntimas, de paliar el dolor sufrido o el trastorno espiritual experimentado, a la hora de tener el juzgador que mensurar en dinero estos detrimentos de naturaleza extrapatrimonial, es cuando sólo la prudencia puede y debe servir para que la compensación debida no constituya ni una expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio, ni tampoco un enriquecimiento sin causa (cfme. Cuarta Cámara Civil de Mendoza, "Ramos», sentencia de fecha 26/agosto/2009).

La Corte Nacional viene sosteniendo que para la determinación del resarcimiento, las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un significativo cometido. Y en esta inteligencia, también sostiene que se impone al juez el deber de examinar las pretensiones deducidas, prudentemente, y verificar si se han producido los perjuicios que se reclaman, evitando cuidadosamente no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables (véase: Ritto, Graciela, La cuantificación del daño moral. Un abordaje novedoso y ejemplificador, LL 2008-B, 334).

El sufrimiento vivenciado durante la convalecencia postraumática nunca subsiste al momento de la sentencia, al menos no en el mismo grado. Sin embargo, no por ello ha de soslayarse que el "precio del dolor» (pretium doloris) debe ser saldado.

En materia de daño extrapatrimonial, no puede hablarse de una función compensatoria en sentido propio, como sucede respecto de los daños materiales que son mensurados según el criterio de la equivalencia con la pérdida económica sufrida por la ví­ctima, sino de una función satisfactoria del afectado, desechando una ficticia equivalencia entre un daño económicamente irrelevante y una suma de dinero, lo que explica, a su vez, que el resarcimiento del daño moral determina un enriquecimiento económico de la ví­ctima, efecto inadmisible, por principio, cuando se trata del daño patrimonial (cfme. Jorge Mayo. En: comentario al art. 1.078 del Código Civil, La Ley on line).

Con lo dicho, justifico la procedencia del rubro. No resulta razonable aceptar la pretensión de la recurrente de desestimar el concepto. Reparemos que la sentencia hace mérito de que la perito psicóloga señaló que la actora padeció sí­ntomas psicológicos, lo que no está cuestionado en esta sede. Ello, sumado a las dolencias fí­sicas transitorias y a una cicatriz permanente. Justifican el resarcimiento.

Ahora bien, no puedo coincidir con la colega que nos precediera en el juzgamiento en cuanto a la suma fijada. La magistrada reconoce que el reclamo de la actora por daño moral fue de $ 15.000, pero decide compensarla con $ 22.000. Reconoce la autora del fallo que "si bien dicho monto es superior a lo reclamado en el escrito de postulación, no se puede dejar de soslayar que desde el inicio del juicio hasta el dictado de la presente sentencia han pasado tres años y en todo este tiempo nuestro paí­s sufre un proceso inflacionario», para luego dar indicadores de aumento de precios de bienes y servicios.

La realidad que describe la Sra. Jueza es tal, pero lo que sucede es que en ningún momento la actora pretendió tal consideración.

He dicho muchas veces como integrante de esta Cámara que la suma reclamada en la demanda y no elevada en los alegatos fija el techo posible del resarcimiento, no solo por principio de congruencia sino por imperio del de justicia rogada (ver: Tercera Cámara Civil de Mendoza, autos N° 34.930 - 216.291 caratulados "Lucero, Diego Eduardo y otros c/ Carabajal Núñez, Rubén Alberto y otros p/ daños y perjuicios», sentencia del 15 de abril de 2.015). Si en la última oportunidad propicia, al alegar, el actor no pidió la elevación de lo que al demandar cuantificó como su daño, pues el juez no puede fijar un resarcimiento superior sin arriesgar la nulidad de su decisorio.

El principio de justicia rogada no está explí­cito como tal en ninguna norma procesal, como sí­ lo está en modernos ordenamientos rituales (por ejemplo: art. 216, Ley de Enjuiciamiento Civil de España). Sin embargo, surge como derivación del principio dispositivo que domina todo el proceso civil. Es más, algunos autores nacionales identifican al principio de justicia rogada como sinónimo de principio dispositivo (ver: Córdoba, Marcos M. - Dí­az Solimine, Omar Luis, "Las limitaciones a la indagación de la realidad», LL 2004-F, 1253).

Esto tiene mucho que ver con la regla romana de que no hay juicio sin actor (nemo iudex sine actore). De nuevo, vale abrevar en la ley procesal española que dice en su exposición de motivos que "sigue inspirándose en el principio de la justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legí­timos de determinados sujetos jurí­dicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en beneficio de todos".

Estoy de acuerdo en que incluso, al violarse el principio de justicia rogada, se atenta contra el principio de bilateralidad, como ha tenido oportunidad de señalar el Superior Tribunal de Corrientes (véase: Esperanza, Silvia L., "Cuestiones procesales civiles y comerciales del Tribunal Superior de Corrientes», LL Li-toral 2007 (setiembre), 813). ¿Por qué? Porque el demandado se defiende de una suma equis pretendida por el actor, que constituye un requisito de la demanda (art. 165 inciso 3°, CPC; art. 330, CPCCN). Si después el juez, sin que lo pida el actor ni siquiera al alegar cuando habí­a incluso sujetado su reclamo a la suma que en más o en menos surgiere de la prueba, eleva el monto de lo pretendido, pues causa arbitrariedad sorpresiva, vicio de las decisiones judiciales que ha sido señalado en varias oportunidades por la Corte Federal como causa de recurso extraordinario, algo a lo que nos hemos referido en un reciente pronunciamiento (ver de esta Cámara: expte. 51.217 "ECSAL I.R.I.S.A. p/ concurso preventivo», auto del 21 de marzo de 2.016).

A los jueces, lo que una ví­ctima pretende en sus demandas por daños, puede parecernos escaso, adecuado o elevado. Ahora bien, no porque nos resulte bajo un monto vamos a elevarlo de oficio. Nadie mejor que el propio actor, titular del derecho y del interés, para fijar la propia magnitud de su daño. Estamos ante derechos disponibles, con lo que no tenemos ningún subterfugio como para sortear la voluntad expresada del demandante.

He revisado í­ntegramente la demanda y los alegatos de la actora y no encontré siquiera mención a componente inflacionario, depreciación monetaria, invocaciones que son frecuentes y permiten ser consideradas en procesos de daño pues se trata -generalmente- de deudas de valor en donde no rige la prohibición indexatoria de la ley 23.928 (ver: Alterini, Atilio A., Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley de convertibilidad del austral, LL 1991-B-1048). Que el juez contemple la actualización monetaria sin que el actor lo haya pedido es como que contemple intereses cuando no los reclamó, algo que hemos resuelto hace poco tiempo atrás.

En ese caso "Hertlein» que citara mi distinguida colega preopinante, dijimos que los intereses moratorios son accesorios del capital, pero no lo integran, pueden ser renunciados o preteridos al demandar, impidiendo ello que el juez condene a su pago, en virtud del principio de congruencia. Constituyen un rubro independiente (el daño moratorio) que debe ser peticionado en forma expresa (autos 50731, sentencia del 03 de noviembre de 2015). Lo mismo cabe predicar de la depreciación monetaria, que es tan accesoria al capital como los son los intereses, como bien lo señala el art. 4 de la ley de aranceles de abogados N° 3.641. Por ejemplo, en tiempos donde la indexación monetaria era usual, la Corte de Mendoza decidió en Fallo Plenario que no corresponde actualizar el capital nominal a los efectos regulatorios cuando la indexación no ha sido solicitada por el accionante ("Aguilera», 18/diciembre/1989, LS 213-067), lo que trasluce que la "depreciación monetaria» debe estar contenida, ser parte de la demanda, para todos los fines, principales (condena) y accesorios (honorarios).

Por todo ello, encuentro que la suma reclamada en la demanda y no elevada en los alegatos marca el tope del resarcimiento.

En otro orden, esos $ 15.000 reclamados en la demanda me parecen suficientes, al momento de la sentencia de primera instancia, como resarcimiento por las consecuencias extrapatrimoniales de una lesión leve que no dejó más que una cicatriz de secuela, por lo que propicio la reducción de la condena a dicho monto.

Pasaré ahora a considerar el segundo agravio, el relativo a los intereses, anticipando que encuentro razón a la apelante.

La jueza dijo que cuantificaba el daño a valores de la fecha del hecho dañoso. La jurisprudencia de Corte tiene dicho que si una indemnización se valora al momento de la sentencia, los únicos intereses que corresponde son los de la ley 4087: 5 % anual. Casi todos los jueces en Mendoza seguimos tal método. Solo cuanto tasamos a valores históricos, es procedente aplicar una tasa bancaria de interés (ver: Suprema Corte de Mendoza, "Aseguradora Federal Argentina en J° 182.380/34.506 Dí­az Araujo Carlos Gabriel C/ Moran Arnaldo José y ots. p/ d. y p. s/ inc.», sentencia del 01 de abril de 2014). La misma tesitura encontramos en la Justicia Nacional (ver, por ejemplo: CNCiv., Sala G, "Cano, Julio Argentino c/ Transportes Automotores Callao S.A. y otro s/ daños y perjuicios», 06/junio/2012, Diario Judicial).

En consecuencia, debe modificarse la sentencia al respecto, señalando que desde el momento del hecho hasta el del dictado de dicho decisorio los intereses moratorios se liquidarán a la tasa pura de ley 4.087 y de allí­ en más los correspondientes a tasa activa BNA como la sentencia precisa y el apelante consiente.

Por lo expuesto, mi voto es por la negativa, propiciando la reforma de la sentencia venida en apelación en el modo que he desarrollado.

A la primera cuestión la Dra. Mastrascusa dijo:

En primer lugar quiero recordar que en una sentencia reciente, he coincidido con el voto del Dr. Colotto en el sentido que la cuantificación de daños es una consecuencia pendiente a la que debe aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial aún en esta instancia revisora, por lo que tratándose de deudas de valor deben los jueces ajustarse a lo dispuesto por los arts. 772, 1.741, 1745 y 1746 CCyCN. Ello implica necesariamente establecer una indemnización que consista en un valor real al momento en que deba hacerse la evaluación de la deuda, sea con referencia a la instancia revisora o a la revisada.

Por otra parte y aún antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, no he podido coincidir con mi distinguido colega preopinante por cuanto como he sostenido reiteradamente no se viola el principio de congruencia cuando el juez otorga una indemnización ajustada al paso del tiempo desde que se inició el proceso hasta la sentencia, utilizando cualquier medio comparativo respecto del valor de la moneda, aún sin petición de parte, ya se trate de la reparación del daño moral o del daño material.

Sobre este punto he sostenido que ello es admisible, ya se trate de la reparación del daño extrapatrimonial o de la reparación de la incapacidad en la causa N°216529/50731 "Hertlein Gustavo A. y ot. Ambos por sí­ y PSHM Martina A., Kevin c. y Melanie S. c/ Autotransportes Andesmar S.A. p/ d y p.»

Allí­ dije:

"Se suele sostener -y creo que a veces hemos seguido ese criterio en este Tribunal- que si el actor no reformula su pedido al momento de alegar -una vez producida la prueba y luego de transcurrido el tiempo del proceso que puede haber hecho cambiar el valor reclamado en la demandada por efecto de la desvalorización monetaria u otros factores- debe el juzgador atenerse a lo estrictamente peticionado en la demanda (aunque se tratare de una simple estimación a los fines del cumplimiento del art. 165 inc. 3 del C.P.C.), so pena de vulnerar el principio de congruencia y el principio dispositivo.

Luego de repasar los conceptos y principios que juegan en casos como estos, estimo que el criterio no es adecuado.

El principio de congruencia consiste en una exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima.

Esto es, la congruencia presupone una visión comparativa entre dos términos que se cotejan para comprobar si se corresponden o no. Uno de dichos términos comparativos necesariamente será el tenor de una resolución judicial. El otro de los parámetros comparativos es variado, pero en el caso interesa referirse a lo pedido por el actor o por el reconviniente ya que en principio, sólo puede concederse lo pedido, cualitativa y cuantitativamente, por el justiciable, so pena de que surjan los vicios de incongruencia extra petita y ultra petita. (cfr. Peyrano, Jorge W., La flexibilización de la congruencia en sede civil. Cuando se concede judicialmente algo distinto de lo requerido por el justiciable, Revista de Derecho Procesal Rubinzal Culzoni, Año 2007 / N° 2 / Pág. 99 ).  

Ahora bien, el principio de congruencia tiene por finalidad o propósito evitar que se vulnere el derecho de defensa de la contraparte.

Así­ lo tiene dicho la Corte de la Nación quien ha sostenido "El principio constitucional de la reparación integral no justifica que sean sorteadas explí­citas normas procesales que determinan el preciso alcance de la competencia apelada y que hace a la tutela de la defensa en juicio. Es que el principio procesal de congruencia, de raigambre constitucional, resultarí­a vulnerado si la sentencia que establece la indemnización decidiese respecto de una partida que no fue incluida en el escrito de demanda como objeto de la pretensión deducida (CSN 24/8/1995, P.F.F. c/Empresa de Ferrocarriles Argentinos, LL 1995-E-17;

Siguiendo su criterio, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha sostenido: "Esta sala tiene reiteradamente dicho que el principio de congruencia está estrechamente unido al derecho de defensa en juicio por lo que no existe el vicio si no existe tal violación (Ver sentencias del 1/10/1990, LS 217-114; 27/9/2000, LS 297-286; 16/12/1992, LS 233-435, etc.).» (SCJ Mza. Expte N° 72.019 caratula-da: Lucero, Olga Estanislada en j: 5987 Lucero, Olga c/ Manuel Gil-bert y Ots. p/ D. y P. s/ Inc."; 17-05-2002).

En la sentencia antes referida se citan numerosos precedentes del Tribunal y de otros. En varios de ellos se distingue el supuesto en que el rubro se reclamó pero se dejó librado a la apreciación judicial, de aquél en que no fue solicitado y en consecuencia se afirma que el juez se extralimita si se expide sobre una indemnización de un daño o un rubro que no fue solicitado.

Matilde Zavala de González afirma "No se controvierte que, sin infracción al principio de congruencia puede condenarse al pago de un monto mayor que el peticionado, cuando la valuación suministrada por el actor fue interina o supeditada a las resultas de la prueba» . La autora cita numerosos fallos en apoyo de esta postura y a la vez realiza una serie de precisiones al respecto, como es el caso en el que se desconoce cualitativamente el grado de incapacidad del damnificado por un hecho ilí­cito (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, El proceso de daños, Hammurabi, 1993, págs.. 265 y sigs.).

Me permito agregar a ello que en casos excepcionales resulta necesario dejar librado a las resultas de la prueba y a la prudencia judicial el monto del resarcimiento respecto de rubros o daños en los que no se persigue la restitución de una suma de dinero gastada o perdida sino el pago de una obligación de valor, cual es el caso de la indemnización por incapacidad o por daño moral. Más aún en economí­as como la de nuestro paí­s, en la que no sólo existe inestabilidad en el signo monetario, sino que además existen perí­odos no previsibles para personas comunes -y a veces ni para los economistas- en los que el desequilibrio pasa los lí­mites normales.

Aclara también la autora citada que no es necesario imponer al pretensor un momento en el que deba precisar en forma definitiva el monto de lo reclamado cuando anticipó su variabilidad potencial en la demanda. Se refiere a fallos (de la Provincia de Córdoba) en los que se señala que no es necesario supeditar al actor a recurrir a un trámite del tipo de la ampliación de la demanda cuando en el proceso se conoce la configuración del daño mismo.

Estas posiciones se basan en que el derecho de defensa está correctamente resguardado justamente porque tal anticipación de la variabilidad del reclamo sujeto a la prueba a producirse pone en alerta al litigante contrario respecto de las cuestiones respecto a las cuales se debe defender.

Si ello es así­, y como se dijo antes, el principio de congruencia tiene por finalidad mantener el derecho de defensa y la vigencia del debido proceso, ¿en qué modificarí­a entonces la situación si luego de producida la prueba, al momento de los ale-gatos -etapa en la que la contraparte ya no puede defenderse por ningún medio- el actor remontara la suma originalmente peticionada a una mayor adecuada o no a la prueba producida pe-ro basándose en ella?

Por estas razones, y en el caso por la normativa aplicable, estimo que no resulta violatorio del principio de congruencia establecer una indemnización acorde con la incapacidad probada y con la realidad económica a la época de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los desajustes del valor de la moneda. Ello sin perjuicio de que tal como lo expresa la autora que vengo siguiendo, "la doctrina que admite la condena por un monto mayor que el provisoriamente estimado, es aplicable a pesar de que la variación resultante del proceso posea alguna entidad, aunque siempre deben respetarse ciertos márgenes de razonabilidad.» (op. cit. Pág.271).

Sigo pensando de este modo, y si lo sostuve para la incapacidad sobreviniente que en su mayor proporción depende de la prueba producida, mucho más lo pienso del daño moral ya que respecto de este rubro la dificultad de cuantificación por la ví­ctima existe y está referida principalmente a que el mismo depende mayormente del arbitrio judicial..

Aún con el argumento a la justicia rogada o principio dispositivo al que recurrieron mis colegas en el precedente Hertlein y muchos posteriores, estimo que mi opinión sigue teniendo asidero en nuestro ordenamiento jurí­dico pues las renuncias a derechos si bien pueden ser tácitas, no se presumen (art. 874 del Código Civil) y cuando el litigante ha reclamado mediante estimación un monto de resarcimiento a una época determinada no puede presumirse que renunció a la pérdida del valor de lo que pidió por efecto del transcurso del tiempo del proceso y la depreciación monetaria, ya que la interpretación de sus actos debe ser restrictiva, más aún cuando dejó librado el monto definitivo al arbitrio judicial.

En igual sentido cuando el litigante deja librado a la prudencia del juez la fijación del monto de un rubro resarcitorio de este tipo, no lo hace tanto porque piense que el monto reclamado es suficiente para reparar integralmente su daño, sino porque en definitiva, en nuestro sistema, el litigante no actúa por sí­ mismo en el juicio sino que existe lo que se denomina justicia mediada, y los letrados que realizan esta intermediación no siempre pueden "adivinar» cuál será el criterio que tomará el juez para estimar prudencialmente la indemnización ni como cambiará la jurisprudencia con el transcurso del tiempo que dura un proceso civil.

Los jueces por su parte tienen el deber de aplicar el ordenamiento jurí­dico en su conjunto, y por ello deben recurrir no sólo a las normas y a los principios del derecho procesal, sino también a los derechos consagrados por los tratados internacionales y por la Constitución, procurando siempre la reparación integral del daño injusto sufrido por la ví­ctima.

De tal modo, si lo que el sentenciante hace es simplemente ajustar la deuda de valor respecto de las fluctuaciones del signo monetario, no hace más que establecer una relación equivalente entre lo reclamado y lo otorgado, conforme a un hecho que por ser público y notorio -como lo es la depreciación de la moneda- no necesita de invocación ni prueba.

Por ello pienso que en el caso la aplicación por parte de la Sra. Juez de una corrección del valor de lo peticionado al momento de la demanda al momento de la sentencia mediante su comparación con el valor de un tipo de moneda más estable o mercancí­a (como el dólar estadounidense) no es reprochable en sí­ mismo como violatorio del principio de congruencia, ni tampoco del principio dispositivo, siendo que además ni siquiera se trató de prueba que la actora debió valorar en sus alegatos, sino del simple transcurso del tiempo que implicó una pérdida considerable del valor de cambio de la moneda argentina y que ello no requerí­a de petición alguna de la ví­ctima que estimó (por imperio del art. 165 del C.P.C.) un monto de resarcimiento de su daño moral al momento de la demanda y lo dejó librado a la prudente apreciación judicial.

La parte actora apelada por lo demás no ha hecho una renuncia expresa al monto conferido ya que si bien ha admitido que se reduzca la suma otorgada a $ 20.000 ha agregado a ello que se liquiden los intereses a la tasa activa desde la fecha del hecho, por lo que su autolimitación no es tal si se considera que la suma total comprensiva de capital e intereses darí­a por resultado al momento de la sentencia la cifra de $44.000.

En cambio si se toman los intereses establecidos en la sentencia a esa fecha la suma de capital más intereses no supera los $ 42.000, con el agravante de que en el voto preopinante esos intereses se bajan al interés puro arrojando una suma no mayor a los $ 26.400.

De modo que la reducción efectuada por la propia actora no existe dada la forma en la que se resuelve el agravio relativo a los intereses moratorios.

Agrego a ello que la indemnización por daño moral otorgada en la sentencia es razonable y guarda proporcionalidad con la lesión estética sufrida por la actora, además de con las dolencias iniciales que sufriera por el accidente. Para una mujer aunque sea adulta, una cicatriz que se nota en su pierna no es una cuestión menor y afecta en general su vida y su autoestima, la forma de vestirse, su sentido estético, etc.

Por ello, estimo que la cifra es más que razonable si se toma en cuenta que con ese dinero, la actora sólo tendrá como satisfacción sustitutiva la posibilidad de realizar un viaje por el interior del paí­s por un corto tiempo y con un promedio muy acotado de gastos.

En punto al agravio relativo a los intereses, acompaño el criterio de mi colega preopinante.

Así­ voto.

El Dr. Colotto adhiere al voto de la Dra. Mastrascusa, por los mismos fundamentos.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:

Del modo que se resuleve la cuestión, las costas del recurso deben ser impuestas en la medida de los vencimientos (art. 36-I del CPC).

Los Dres. Colotto y Mastrascusa adhieren al voto que antecede, por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 31 de agosto de 2.016.

Y VISTO:

El acuerdo que antecede, el Tribunal por mayorí­a,

RESUELVE:

I. Admitir parcialmente el recurso de apelación de fs. 215. En consecuencia, modificar el resolutivo I de la sentencia de fs. 206/213, el que en definitiva quedará redactado del siguiente modo:

"I- Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por MARGARITA NÉLIDA ORTOLANO en contra de la MUNICIPALIDAD DE CAPITAL y en consecuencia condenar a la parte demandada a pagar a la actora, en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, la suma de Pesos VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS ($ 23.500,00), con más los intereses moratorios que deben liquidarse desde la fecha del evento dañoso y hasta esta sentencia según tasa de ley 4.087 y de aquí­ en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa promedio activa que informa el Banco de la Nación Argentina».

II. Costas de alzada a apelada y apelante, en la medida de los vencimientos.

III. Diferir la regulación de honorarios de alzada a los letrados de la parte actora hasta que obre liquidación de la diferencia de los intereses señalados en la sentencia de primera instancia y los decididos por esta Cámara.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

DRA. GRACIELA MASTRASCUSA

Juez de Cámara

DR. GUSTAVO ALEJANDRO COLOTTO

Juez de Cámara

DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ

Juez de Cámara

DRA. ALEJANDRA IACOBUCCI

Secretaria de Cámara