Daños y perjuicios. Lesiones transitorias

En el marco de un juicio por daños y perjuicios, se revoca parcialmente la sentencia de grado en relación a la cuantificación de los rubros indemnizatorios "gastos», "incapacidad sobreviniente», "lucro cesante» y "daño moral».

En la ciudad de Necochea, a los 2 dí­as del mes de febrero de dos mil diecisiete, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "ABRAHAM, Isabel Margarita c/TAMBUSSA, Juan Carlos y otras s/Daños Y Perj. Por Uso Automot. (C/Les.O Muerte. Sin Resp.Est.)" expte. 10.627, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debí­a ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza y Oscar Alfredo Capalbo, habiendo cesado en sus funciones el Doctor Garate (Decreto nº 200 del 13 de mayo de 2013).

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1a ¿Es justa la sentencia de fs. 838/844?.

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

I.- El Señor Juez de grado doctor Ordoqui Trigo dicta sentencia en la que exime de responsabilidad al transportista de la actora (la codemandada Oroz) y a su citada en garantí­a, y condena a la codemandada Urrutia (en tanto embistente y causante del choque) y su compañí­a aseguradora.

Fija luego la indemnización que entiende correspondiente en la suma total de pesos veintiún mil ochocientos pesos ($21.800) distribuidos en la suma de pesos veinte mil ($20.000) por daño moral, pesos un mil ($1.000.-) en concepto de gastos derivados del accidente y pesos ochocientos ($800) por lucro cesante.

Aplicó sobre el capital la tasa de interés pasiva que paga el Banco Provincia en los depósitos a plazo fijo desde el evento hasta que la tasa comúnmente conocida como "BIP» comenzó a operar, y esta última desde allí­ hasta el efectivo pago.

Rechazó la existencia de incapacidad sobreviniente, entendió que no se habí­a acreditado ni "daño a la vida en relación» ni "daño psí­quico o psicológico».

La decisión es apelada por el representante de la actora a fs. 845 fundando su recurso a fs. 883/900vta.

En sus agravios nada dice respecto de la atribución de responsabilidad exclusiva a la codemandada y el consiguiente rechazo de la demanda respecto de la titular del automotor de alquiler donde viajaba la actora, aspecto que así­ llega firme a esta Cámara.

Refiere la recurrente en su primer agravio que el magistrado de la anterior instancia ha valorado arbitrariamente la prueba reunida.

En su segundo agravio cuestiona el monto indemnizatorio total pues lo entiende insuficiente al no guardar relación con las circunstancias del hecho y las condiciones de la ví­ctima.

En sus agravios tercero al séptimo cuestiona por exiguos o por haber sido rechazados los rubros gastos, incapacidad sobreviniente, lucro cesante, daño en la vida de relación y daño moral.

El octavo agravio lo dirige a cuestionar las costas que se le impusieron por el rechazo de la demanda respecto de la codemandada Oroz. Señala con apoyo jurisprudencial que siendo ví­ctima del hecho no le corresponde analizar la mecánica del hecho y por ende las costas deben imponerse a la codemandada vencida.

En su último agravio critica la tasa aplicada y persigue se calcule desde el 1/8/2015 a tasa activa pues entiende que la vigencia del Código Civil y Comercial así­ lo impone.

La presentación de la actora recibe respuesta de la aseguradora de la codemandada Oroz, de la condenada Urrutia y de su empresa aseguradora, quienes sucintamente expuesto, piden la confirmación de la sentencia de grado.

II.- Propongo al acuerdo el progreso del recurso traí­do a examen, aunque no en la extensión pretendida. Daré mis razones.

Para ello adelanto que analizaré los agravios en el orden en que han sido planteados aunque no lo haré respecto de los dos primeros.

Es que el que inicia la crí­tica en realidad no importa una adecuada censura del fallo sino más bien una fórmula amplia y a la vez vací­a, por su carácter extremadamente genérico, sin anclaje en los aspectos puntuales del caso.

Por su parte el segundo refiere a la totalidad del monto indemnizatorio, el que será motivo de análisis pormenorizado en los siguientes apartados.

Previo al ingreso al tratamiento de los restantes cuestionamientos me veo obligado a señalar por imposición constitucional (arts. 75 incs. 22 y 23 CN) y legal (art. 1 CCyC) la evidente omisión en la consideración por parte de los intervinientes en el proceso de la calidad de la actora, quien conforme surge de autos (fs. 354; 742; 746/750) resulta ser una persona con discapacidad, lo que amerita un especial tratamiento de su situación en virtud de las reglas que deben ser aplicadas, más allá de la nula alegación por las partes.

Es que resulta obligación impuesta a todos los ámbitos estatales efectuar esa consideración a tenor de las reglas que emanan de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (ley 26.378) norma que ostenta jerarquí­a constitucional conforme ley 27.044.

Y si bien la vigencia de algunas de tales normas, se dio en el proceso de determinación de la indemnización, lo cierto es que conforme las constancias, la mayorí­a de la prueba colectada y la sentencia dictada sucedieron cuando ya se encontraba consolidada la garantí­a legal que importa la Convención y que encuentra importantes refuerzos normativos tal como resulta, por ejemplo, de las "Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables» o reglas de Brasilia (Acordada CSJN N° 5/2009).

Esa caracterización, a la que volveré al tratar las cuestiones traí­das a estudio de esta Cámara, impone un tratamiento diferenciado en tanto la ví­ctima pertenece a un colectivo desaventajado y que, como tal, exige una especial protección pues en ello existe tanto interés público como cuestión constitucional y convencional (conf. arts. 1; 4; 6; 117 y 25 de la citada Convención -CDPCD, en adelante-; arts. 16; 18 y 75 incs. 22 y 23 CN).

II.1. El primer agravio está dirigido a cuestionar el rubro gastos. Pero desde allí­ ya se advierte una primera cuestión a dilucidar y que tiene influencia en casi todos los restantes aspectos objeto de cuestionamiento. Esa cuestión resulta ser la referida a una lesión oftalmológica que la actora alega haber sufrido (fs. 71 y ss. de demanda) y que el Juez de grado omite considerar.

Ninguna referencia hace el Juez de grado a tal lesión. No hay tratamiento en la sentencia apelada, no obstante lo cual al haberse sostenido el planteo como motivo de agravio corresponde a esta Cámara dilucidar su procedencia (art. 273 CPCC).

En tal sentido entiendo que se ha demostrado que la actora ha sufrido una lesión que ha aumentado sus deficiencias visuales y que, en tal medida, debe ser resarcida pues aparece como consecuencia del accidente, según acostumbra suceder en el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 CC y 1727 CCyC).

La prueba reunida se construye a partir del sólido testimonio del profesional oftalmológico Dr. Cholomoniuk quien da cuenta de la lesión en el ojo izquierdo, su detección posterior al accidente y su desfavorable evolución en los meses posteriores, llegando a noviembre del año 2006 a sólo el 5% de su visión (documental de fs. 35) descartándose así­ la defensa de la aseguradora en el sentido que la disminución es mí­nima y producto del padecimiento de la actora.

Ese testimonio es a su vez refrendado en las historias clí­nicas acompañadas por ese profesional y en los pedidos de informes que contestó en estos autos (v. fs. 15 y 35; fs. 493/495 y 531/532).

Por otro lado y frente a la ausencia de una pericia oftalmológica se recurrió a un examen por medio de una oftalmóloga del Hospital Irurzun quien se apoyó en lo informado por el referido Dr. Cholomoniuk (v. fs. 744/745).

Tales constancias no son desmentidas por lo testimoniado por el oftalmólogo Moviglia (fs. 441/443) sino que, por el contrario, refrendan la tesis de la producción de la lesión en el accidente en cuestión, pues este profesional atestigua que atendió a la actora mucho antes del evento y si bien padecí­a una miopí­a alta ésta se encontraba estable desde el año 1999. Añade además este testigo (en igual sentido que el oftalmólogo Cholomoniuk, fs. 429vta., respuesta séptima "En la miopí­a elevada existe cierta fragilidad de la retina debido a un adelgazamiento, un accidente que ocasiona un golpe en la zona ocular puede producir desprendimiento de retina y maculopatí­a» ) que el ojo mí­ope es frágil (fs. 443) lo que sin dudas vincula al accidente de tránsito con la lesión derivada, en especial si advertimos que el lado izquierdo es donde se recibió el impacto del embistente (v. testigo Diaz, fs. 424).

Cabe entender que, frente a la imposibilidad de contar en autos con un dictamen pericial -por la falta de un experto en el listado, conforme surge del curso del expediente- esos testimonios elevan su valor pues se trata de los llamados "testimonios técnicos» que resultan así­ indispensables para probar un hecho determinado frente a la señalada carencia de peritos (conf. Devis Echandí­a, H. "Teorí­a general de la prueba» T. II, p. 73). Tales testigos, refiere la doctrina citada, se distinguen de los comunes "en su valor, es decir, en la experiencia organizada que posee el testigo y que lo califica para comunicarle al juez su experiencia técnica sobre el hecho (...)» (ob. cit. p. 72) calificación que resulta plenamente aplicable a los citados testimonios.

Y ello, además, en un marco de nula contradicción de los demandados quienes nada objetaron respecto de los referidos testimonios de los profesionales oftalmológicos ni del informe del Hospital Irurzun citado.

De ese cúmulo probatorio se desprende que si bien la actora padecí­a una limitación importante en su visión motivada en la miopí­a alta, el accidente agravó esa condición de base, aumentando la pérdida de visión la que pasó de 3/10 a un 5% conforme los elementos probatorios citados hasta aquí­ (art. 163; 165; 375; 384 del CPCC).

Por otro lado si la aseguradora entendí­a que ello no fue así­ debió procurar la prueba para demostrar lo contrario, en tanto que por la referida calidad especial de la persona con discapacidad no podí­a imponérsele una prueba absolutamente acabada de su situación (arts. 1; 4 y 13 CDPCD; 1 y 2 CCyC) estando aquella empresa en muchí­sima mejor posición para procurar los estudios y los especialistas que despejaran las dudas que aún abriga (arts. 375 CPCC y 1734 y 1735 del CCyC).

Aclarado este aspecto esencial del litigio cabe referirnos al rubro gastos, ahora con atención a la lesión tenida por acreditada.

En demanda bajo este rubro se reclamaron tanto gastos efectuados como a futuro (v. fs. 73/74) incluyendo en los primeros los relativos a tratamientos médicos como a insumos por traslado y otros gastos relacionados con ello.

En ese primer aspecto estimo que de las constancias de autos no emerge que sea necesario elevar la suma decidida en la instancia anterior pues no se acreditan -a partir de las circunstancias del caso y las constancias documentales acompañadas- que aquel monto sea exiguo (art. 165 y 375 CPCC).

Diversa es la suerte en orden a atender los gastos médicos futuros, pues la lesión en la retina puede tener algún grado de atención (respuestas segunda y sexta del testigo Cholomoniuk, fs. 430vta/431) quien allí­ mismo estimó el costo del eventual tratamiento adecuado.

Tomando esa estimación (de diciembre de 2008) y efectuando el pertinente cálculo actual estimo ajustado a derecho que se fije como gasto médico futuro la suma de pesos treinta mil ($30.000) elevando así­ el rubro de los llamados gastos a un total de pesos treinta y un mil pesos (31.000) modificando así­ la sentencia de grado en este aspecto (art. 165 CPCC).

II.2. Según el plan trazado debo aquí­ considerar la reclamada Incapacidad sobreviniente de la actora. Ello conlleva, ahora, el análisis de dos lesiones, la referida en el ojo izquierdo y la sufrida en las costillas y de la que da cuenta el perito médico en su informe (v. 646/650) lesión ésta última a la que me referiré en primer lugar.

Esta Cámara departamental ha sostenido que "aunque las lesiones inferidas fueren sólo transitorias, ‘todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las relaciones sociales, deportivas, artí­sticas, sexuales, etc. debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable’ (v. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, dir. Zannoni, Coor., Código Civil, Ed. Astrea, t. 5 ob. cit., pág. 220).» (conf. este trib. expte. 9150, reg. int. 50 (S) 4-06-2013; í­d. expte. 9371, reg. int. 110, 05-11-2013; expte. 9612 reg. int. 49 (S) del 11/06/2014, entre muchas otras).

En tales términos, el hecho de que la afectación haya sido transitoria -o en otros términos que la ví­ctima se recupere antes de la sentencia- no impide su acogimiento pues el carácter definitivo o no del daño es un dato que en principio y salvo lesiones muy leves no modifica la naturaleza de la cuestión que trata de identificar la existencia de un daño resarcible (v. en tal sentido Zavala de González, M., "Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofí­sicas» T. 2 p. 13, Astrea, 2009).

En el caso la propia entidad de la lesión ("fractura a nivel del arco lateral de la 4° y 5° costilla izquierdas sin desplazamiento», conforme fs.646vta.; que demandó "para su curación un perí­odo de tiempo superior al mes, y seguramente la inutilizaron para el desarrollo de sus tareas habituales por igual perí­odo de tiempo. Las mismas cicatrizaron sin aparentes secuelas.» según fs. 647: ampliando y precisando su informe luego el profesional al afirmar que "sufrió una incapacidad laboral por un término superior a tres meses pero no mayor de seis meses.» v. fs. 684/vta.), da cuenta de la incapacidad sufrida.

Frente a ello tanto la jurisprudencia como la doctrina sostienen, reitero, que la incapacidad en materia resarcitoria no es sólo laborativa, sino que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las relaciones sociales, deportivas, artí­sticas, sexuales, etc. debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", t. 2A, p. 308; Kelmelmajer de Carlucci, Aí­da, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", t. 5, p. 220; nota al art. 2312 del C.C.; C.C. 2da., Sala III, L.P., del 13/2/87, causa B-61.629; Cám. Civ. 2ª, Sala III, La Plata 111610 RSD-28-10- 22-03-2010; este trib. expte. 9150, reg. int. 50 (S) 4-06-2013).

Es que "en el concepto de ‘incapacidad sobreviniente’ conviven tanto aquélla que tiene vocación de permanencia, irreversibilidad e inmutabilidad como la que es transitoria o mutable, siendo ambas susceptibles de generar daño en sentido patrimonial (arts. 1068 y 1069 del Cód. Civil), puesto que, aunque de manera e intensidad diversa, ambas se explayan en la esfera de la personalidad humana integralmente considerada, causando deterioros, menoscabos o restricciones en la capacidad de hacer de quienes las padecen.» (CC0002 SM 58819 RSD-69-7 S 13/03/2007 "Marchesini, Mauro c/Messore, Horacio Daniel y otros s/Daños y perjuicios», Juba B2003930; id. este Tribunal, expte. 9150 reg. int. 50 (S) 04-06-2013; í­d. expte. 9371, reg. int. 110 (S) 5-11-2013).

A la luz de tales antecedentes y conforme las constancias ya referidas hasta aquí­, a las que cabe adunar el testimonio de la Sra. Vera, quien refiere que la actora la llamó para que la ayudase a bañarse (fs. 424 respuesta tercera) se aprecia la existencia de tal incapacidad sobreviniente, la que a la luz de antecedentes análogos de este Tribunal propicio fijarla en la suma de pesos nueve mil ($9.000.-).

A ese cálculo debe añadirse la pérdida que hemos computado por el agravamiento en su sentido de la vista.

La tarea es compleja pues no hay parámetros comprobados de la actividad lucrativa de la actora pues quien ella señaló como su empleadora negó tal carácter (v. informe de fs. 279).

No obstante la mera supervivencia de la actora nos indica que percibe ingresos y que éstos por lógica y en virtud del padecimiento que ha sufrido en su ya mermada capacidad, se verán afectados por las consecuencias de la lesión.

En casos como el presente esta Cámara ha tomado como base de cálculo el salario mí­nimo vital y móvil el que a la fecha asciende a la suma de pesos siete mil quinientos sesenta ($ 7.560) (conf. Res. 2/2016 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mí­nimo, Vital y Móvil).

Ahora en cuanto al porcentaje de incapacidad que la lesión representa cabe ser cuidadoso en atención a la ya relevada falta de capacidad plena que padecí­a la actora.

Está acreditado que la actora tení­a mejor visión ("ojo sano» conforme, v.gr., el testimonio del citado Moviglia) en el órgano lesionado en el accidente de autos. Teniendo en consideración ello y a la luz de las precisiones que brinda el Baremo del decreto 659/96 (capí­tulo "Ojos» apartado 1.5, donde se calcula la pérdida de capacidad en una persona que carece de visión en forma previa a la lesión) cabe calcular la incapacidad derivada del accidente en 40%.

En tal cómputo he valorado también la probable incidencia positiva que la intervención mencionada por el oftalmólogo Cholomoniuk en su testimonio y acogida como gasto futuro, pueda provocar en la incapacidad visual resultante del accidente.

Tal cálculo estimativo puede aparecer elevado, sin embargo vuelvo a advertir que la ví­ctima aparece confinada a una suerte de "ceguera legal», que en los términos de la Clasificación Internacional de Enfermedades - 10a revisión (CIE-10), de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), se da cuando la visión disminuye por debajo de 3/60 (citado en informe del Ministerio de Salud de la Nación, "Encuesta rápida para Ceguera evitable» en http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000000603cnt-2015-01_encuesta-rapida-ceguera-evitable.pdf) es decir antes del accidente se encontraba en un umbral que le permití­a -dentro de su discapacidad- un mayor grado de libertad, de posibilidades de autonomí­a, traspasado ese lí­mite el agravamiento reduce severamente la situación de la persona con discapacidad, de donde a la luz de la CDPCD, y sus principios rectores (en especial el Preámbulo apartados "n» y "s» y arts. 4 inc. 1° ap. "b»; 13 y 17) aquel porcentaje aparece suficientemente justificado.

Cabe calcular así­ la incapacidad sobreviniente a partir de la llamada fórmula para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (llamada también polinómica o matemática) al caso de autos, y que esta Cámara viene utilizando reiteradamente y que hoy resulta de rigurosa aplicación a partir de la manda del art. 1746 CCyC.

En ella "C» expresa el capital a determinar. La variable "a» está dada por la extracción periódica, la variable "n» representa el número de perí­odos por el que se hacen retiros hasta el lí­mite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la ví­ctima y la variable "i» la tasa de interés a devengarse durante el perí­odo de extracción considerado, decimalizada (para una ampliación de los conceptos de cada variable incluidos en la fórmula se puede ver entre otros: Iribarne, Héctor P. "De los daños a las personas» Ediar, 1995, Cap. XIII; Casadí­o Martí­nez, Claudio A., "Una aproximación a las fórmulas 'Vuoto' y 'Vuoto II' (o 'Méndez'): su significado y cálculo» 11-abr-2011 en Microjuris MJ-DOC-5295-AR; Acciarri, Hugo - Irigoyen Testa, Matí­as "Fórmulas ...» ob. cit.; Pizarro - Vallespinos, ob. cit. pp. 322/324) lo que se formularí­a del siguiente modo:

C = a. (1+i)n-1

i.(1+i)n

Para una más ajustada cuantificación y en vistas a la ausencia de otros elementos probatorios he de dividir la aplicación de la fórmula en orden a la diversa consideración de los ingresos. Así­ la sana crí­tica indica que hasta los sesenta años la actora podrá percibir un salario como el referido pero luego de ello es muy probable que sus ingresos disminuyan por ingresar en edad jubilatoria.

Así­ el segundo segmento lo calcularé sobre el monto de ingresos de pesos cinco mil seiscientos sesenta y uno ($5.661.-) que resulta la jubilación mí­nima actual (conf. www.anses.gob.ar).

De allí­ que efectúe un cálculo desde el hecho hasta los sesenta años (esto es tres años pues la actora contaba con 57 años) con el SMVyM y luego la misma fórmula pero tomando como base de cálculo el ingreso de la jubilación mí­nima hasta los 80 años, que resulta la "esperanza de vida» que para mujeres estima la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) (Conforme http://www.who.int/countries/arg/es/)

En ambos computaré un interés del 3% pues con buen criterio la jurisprudencia viene reduciendo la tasa que usualmente se fijaba en el 6%, poniendo atención en evitar la depreciación por inflación (v. CCyC Bahí­a Blanca, sala 1ª, 18/04/2007, "Anrique, Sergio A. y otros v. Santamarina, Martin y otros» Lexis Nº 70040954; y los numerosos precedentes de esta misma Cámara).

De resultas de esa aplicación de dos fórmulas con base en los dos ingresos diversos resulta que para el primer segmento el cálculo alcanza la suma de pesos ciento doce mil seiscientos cincuenta con 6/100 ($112.650,06.-) y para el perí­odo pasivo llega a la suma de pesos cuatrocientos cuarenta y dos mil trescientos veinte con 70/100 ($ 442.320,70.-).

Aclarado ello cabe agregar que, conforme hemos adelantado, la mera transferencia matemática de los ingresos no refleja suficientemente el valor de la vida humana (CSJN "Aquino c. Cargo», 21/09/04) o, en otros términos, la "multidimensionalidad de la actividad humana» (conf. Acciarri - Irigoyen Testa, ob. cit. ap. B.3 citando a Iribarne) que bien puede detectarse también en la faz patrimonial pues la lesión a la salud conlleva un detrimento allende la tarea remunerada, en tanto toda persona aun mí­nimamente practica actividades hogareñas o sociales (ver los ejemplos que allí­ dan los autores citados) las que resultan exógenas a la fórmula pero que requieren consideración por el magistrado (v. testimoniales citadas supra).

De resultas de ese análisis estimo razonable y ajustado a derecho y a las constancias de autos ya referidas, contabilizando ambas lesiones, establecer como indemnización por "incapacidad sobreviniente» la suma de PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000.-) (arts. 165 CPCBA; 1083; 1086 y ccdtes. del C. Civ.; 5.1 Convención Americana Derechos Humanos, 12.1 del PIDESC, 75 incs. 22 y 23 de la C.N.; Preámbulo y arts. citados supra de la CDPCD).

No impide esa conclusión la limitante que porta la demanda pues por un lado es sabido que se trata de deudas de valor por lo que es a este momento al que debe calcularse la incapacidad y en valores actuales, y por otro lado el reclamo luce la habitual frase "o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse» (fs. 84vta.) lo que habilita la consideración de la suma referida, y el total resultante, sin daño a la congruencia.

II.3. En cuanto al lucro cesante teniendo en consideración la misma variable referida anteriormente (salario mí­nimo vital y móvil en $7560) y los ya citados informe médico y su posterior aclaración y ampliación, siendo que se encuentra demostrado que al menos por tres meses la actora no pudo desempeñar tareas, cabe reconocer la procedencia de elevar este rubro llevándolo a la suma, en valores actuales, de PESOS VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 22.680.-) modificando también este aspecto de la sentencia (arts. 165; 384; 474 del CPCC y 1069; 1088 CC, actual 1738 del CCyC).

Tal cómputo lo he limitado a esos meses determinados en la pericia médica, pues el resto del lucro cesante se encuentra ya contabilizado en la incapacidad sobreviniente cuantificada en el párrafo anterior.

II.4. De manera análoga no corresponde volver a determinar un daño a la vida en relación, conforme se solicitó en demanda y se peticiona al recurrir, puesto que ello también ha sido motivo de cómputo en el cálculo integral de la incapacidad sobreviniente, tal y como la precedente Cámara ya ha aclarado que corresponde hacerlo en orden a evitar una duplicación de las indemnizaciones ("Giménez, Angélica del Carmen c/ Cia. Transporte Gral. Necochea S.A. s/ Daños» reg. int. 81 (S) del 10/06/2008) y eventualmente podrá ser motivo de análisis en la conformación del daño extrapatrimonial.

Por otra parte no se advierte que dicho rubro posea autonomí­a normativa ni en el sistema del Código Civil derogado ni en el actual (v. arts. 1737 y 1738 del CCyC; Calvo Costa, C. "Derecho de las Obligaciones " T. 2, p. 186 y ss., Ed. Hammurabi 2016; Márquez, José F. "Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial» T. 1, p. 283/285, Ed. Zavalí­a, 2015).

II.5. En cuanto al reclamo dirigido a cuestionar la suma fijada por "daño moral» entiendo que merece acogida.

La actora padecí­a antes del accidente una condición que la incapacitaba para algunas tareas pero que igualmente le permití­a una acreditada autonomí­a, con las derivaciones en los diversos aspectos personales que ella implica.

Las ya referidas consecuencias sufridas, en especial, la colocación en una suerte de ceguera legal, tal como ya analizáramos en el apartado dedicado a las lesiones.

Esa sumisión a una condición aun más severa y que implica traspasar el lí­mite entre sentirse útil y gozar de autonomí­a y la actual situación de severa incapacidad visual tiene, innegablemente, una repercusión en su espí­ritu.

Y si bien algunas de las pruebas que podrí­an dar cuenta más acabada del alcance del daño moral no se han podido llevar a cabo (y ello cabe achacarlo a la señalada falta de consideración de la condición de persona con discapacidad de la actora, tanto por los peritos y las partes como por el Juez de grado) lo cierto es que como tiene dicho la Suprema Corte de Justicia Provincial, "basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurí­dica -daño ‘in re ipsa’-, incumbiéndole al responsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda posibilidad de daño moral» (Ac. 78280 S, 18-6-2003) (en idéntico Cám. Civ. Com. y de Gtí­as. en lo Penal de este Departamento Judicial, expte. 1607 y sus acumulados; reg. int. 111 (S) del 19/11/96; í­d. expte. 7060, reg. int. 77 (S) del 24/8/06; í­d. reg. int. 120 (S) del 29/11/07; este trib. expte. 60 reg. int. 12 (S) 4-11-2008; recientemente reiterado en expte. 10.500, reg. int. 124 (S) del 01/12/16).

Debe asimismo tenerse en cuenta que "la indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos fí­sicos y espirituales derivados del hecho; y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes, que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espí­ritu, la libertad individual, la integridad fí­sica, el honor y los más sagrados afectos» (SCBA, Ac. 40.082, sentencia del 9-V-89; í­d. Ac. 79922 S 29-10-2003, JUBA, sum.B 14058).

De allí­ que, valorando la situación de la ví­ctima, el presumible padecimiento espiritual que implica el agravamiento de su disminución visual, los requerimientos de auxilio para las mí­nimas tareas diarias de las que da cuenta el testimonio ya citado de la testigo Dí­az (fs. 424/vta.), contabilizando también los casos análogos que tuvo a consideración ésta Cámara (v. gr. expte 10.500 reg. int. 124 (S) del 01/12/2016) así­ como otros casos en los que se atendió padecimientos similares al aquí­ referido (v. gr. CNCiv Sala F, "Alfi Carrierre, Antonella c. Cencosud S.A. y otros» del 08/09/216) proponga al acuerdo que la suma en concepto de daño moral se eleve a PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000.-) modificando este aspecto de la sentencia.

II.6. Otro aspecto de crí­tica lo conforma la carga de las costas a la actora por el rechazo de la acción dirigida contra la transportista y su aseguradora. Lleva la razón la ví­ctima apelante.

Es que para casos como el presente, doctrina legal de nuestra Suprema Corte indica "Si el actor al demandar lo hizo contra las cabezas visibles de un acto ilí­cito, ya que no estaba en condiciones de individualizar a priori al responsable de aquél o establecer la medida de tal responsabilidad, las circunstancias de que la acción haya prosperado contra uno solo de los codemandados, no coloca al primero en situación de vencido, y por ende no corresponde imponerle el pago de las costas.» (Ac. 101.176 S 17/12/2008 "Bojanovich, Blanca O. c/Naranjo, Miguel E. y otros s/Daños y perjuicios»; Ac 34.408 S 11/12/1986 "Diaz, Leonel de los Santos c/Beitone, Carlos Lorenzo y otros s/Daños y perjuicios» entre muchos otros) por lo que las costas por el rechazo de la acción respecto de la coaccionada Oroz y su citada en garantí­a deben imponerse a la codemandada Urrutia y a su citada en garantí­a (art. 68 CPCC), modificándose también éste aspecto de la sentencia.

II.7. El último agravio lo conforma la tasa de interés aplicada. Aquí­ también la doctrina legal de la SCBA es clara y no amerita mayores argumentos.

Es que frente a la modificación del plexo civil, nuestro máximo tribunal se ha pronunciado recientemente (Ac. 119.176, "Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios" del 15/6/2016), convalidando la tasa pasiva decidida en el grado por lo que cabe confirmar este aspecto del decisorio.

En sí­ntesis final corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado en relación a la cuantificación de los rubros indemnizatorios "gastos» ($ 31.000), "incapacidad sobreviniente» ($ 600.000) "lucro cesante» ($ 22.680) y "daño moral» ($150.000) y en consecuencia elevar la suma de condena al total de PESOS OCHOCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 803.680.-). Asimismo corresponde modificar la condena en costas por el rechazo de la acción respecto de la codemandada Oroz y su citada en garantí­a las que se imponen a la condenada Celia Inés Urrutia.

Las costas de Alzada se imponen a la demandada Urrutia vencida (art. 68 CPCC).

El señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido y por análogos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

Corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado en relación a la cuantificación de los rubros indemnizatorios "gastos» PESOS TREINTA Y UNO MIL ($ 31.000), "incapacidad sobreviniente» PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000) "lucro cesante» PESOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 22.680) y "daño moral» PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) y en consecuencia elevar la suma de condena al total de PESOS OCHOCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 803.680.-). Asimismo corresponde modificar la condena en costas por el rechazo de la acción respecto de la codemandada Oroz y su citada en garantí­a las que se imponen a la condenada Celia Inés Urrutia. Costas de Alzada a la demandada vencida Celia Inés Urrutia (art. 68 CPCC). Difierendose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Necochea, de febrero de 2017.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca parcialmente la sentencia de grado en relación a la cuantificación de los rubros indemnizatorios "gastos» PESOS TREINTA Y UNO MIL ($ 31.000), "incapacidad sobreviniente» PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000) "lucro cesante» PESOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 22.680) y "daño moral» PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) y en consecuencia se eleva la suma de condena al total de PESOS OCHOCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 803.680.-). Asimismo se modifica la condena en costas por el rechazo de la acción respecto de la codemandada Oroz y su citada en garantí­a las que se imponen a la condenada Celia Inés Urrutia. Costas de Alzada a la demandada vencida Celia Inés Urrutia (art. 68 CPCC). Difiérase la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Téngase presente la Reserva Del Caso Federal. Devuelvase juntamente con los principales las causas penales caratuladas "Urrutia Celia Inés s/Lesiones leves culposas", expte. Nº 2321 del Juzgado de Ejecución Penal, en I cuerpo y 29 fojas; y "Urrutia Celia Inés s/Lesiones leves culposas. Vma. Abraham Isabel Margarita",expte. Nº 6332 del Juzgado Correccional, en I cuerpo y 303 fojas._Notifí­quese personalmente o por cedula (art. 135 CPC). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase.