Daños y perjuicios. Relación de consumo. Defecto de fabricación. Prueba pericial

Se rechaza la demanda de daños y perjuicios incoada con motivo de las lesiones que dijo haber padecido el actor, como consecuencia de haberse disparado de manera imprevista el tapón de una botella de sidra que comercializaba la demandada, al no surgir pericialmente elementos que permitan concluir prima facie en la presencia de un vicio en el producto consumido.

En Buenos Aires, a los 28 dí­as del mes de octubre del año 2016, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala "H» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "D., J. P. C/ Bodegas Cuvillier S. A. S/ Daños y Perjuicios - ordinario», y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia de fs. 399/410, hizo lugar a la demanda entablada por J. P. D. contra Bodegas Cuvillier S.A., a quien condenó a pagarle la suma de $ 85.000, con más los intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento apeló la parte accionada, quien expresó sus agravios a fs. 417/432, los que fueron respondidos a fs. 434/439.

II.- En estos autos el actor reclama los daños que dice haber padecido como consecuencia de haberse disparado de manera imprevista el tapón de una botella de sidra de la marca "Del Valle» que comercializa la demandada, cuando intentaba abrirla con la debida precaución, y sin agitarla, retirando el precinto de alambre que lo protegí­a, el que impacta dentro de la cavidad de su ojo izquierdo.

La sentencia tuvo por acreditado el hecho, así­ como su relación causal, esto es, que a raí­z de ello el actor sufrió en su ojo izquierdo el impacto del tapón de la botella que en ese momento estaba a punto de servir en su mesa familiar, durante la maniobra de descorche.

Para así­ decidir la Sra. magistrada de la instancia de grado tuvo en cuenta, especialmente, las declaraciones de los testigos propuestos y la peritación técnica.

Bodegas Cuvillier S.A se agravia por cuanto considera que la Sra. juez a quo realizó un incorrecto y parcializado análisis de los medios probatorios recolectados en autos, lo que derivó, según su entender, en conclusiones erróneas. Concretamente, refiere a la evaluación parcial y subjetiva de los testimonios rendidos, pues a pesar de destacar que ellos no concordaron con precisión en las circunstancias bajo las cuales que el corcho se disparó, la impresión que le dejaron fue que el mismo se disparó mientras le estaba quitando el precinto.

Se queja también de la valoración que se hizo en la sentencia de la pericia técnica, pues la relativiza destacando que la misma no aclara si es factible que el desprendimiento del tapón pueda producirse durante la maniobra de apertura del corcho durante la acción de desarmado del precinto de metal, concluyendo que así­ fue descripto por los testigos. Por ello, a criterio de la agraviada, la calidad de riesgosa para la sentenciante surge de la circunstancia descripta por los testigos.

III.- En cuanto al encuadre jurí­dico que habrá de regir esta litis, diré que nos encontramos en presencia de una relación de consumo que vinculó al actor y a la empresa demandada, esta última en su calidad de fabricante del producto en cuestión.

Ahora bien, habré de tomar en consideración que el hecho ocurrió el 27 de noviembre de 2004, fecha en la que aún no se habí­a reformado la ley 24.240 de defensa del consumidor, mediante la ley 26.361 -publicada en el Boletí­n Oficial el 7 de abril de 2008-.

Así­, el art. 7° del Código Civil y Comercial de la Nación dispone lo siguiente: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurí­dicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantí­as constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Al respecto, la Dra. Aí­da Kemelmajer de Carlucci explica que los hechos cumplidos están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y, a su vez, que el nuevo ordenamiento no se proyecta atrás ni altera el alcance jurí­dico de las situaciones y consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en un momento bajo un determinado dispositivo legal. Asimismo, respecto a las normas del derecho del consumo, la mencionada jurista señaló que la regla se invierte en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución (Kemelmajer de Carlucci, Aí­da; La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurí­dicas Existentes, 1ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, ps. 30/31, y 60/61).

Por ello, entiendo que se deben aplicar las normas vigentes a la fecha del accidente, es decir la ley 24.240, con las modificaciones de la Ley 24.999 (B.O. 30/7/1998), con exclusión de las modificaciones o reglamentaciones posteriores a la mencionada fecha.

Efectuada dichas aclaraciones, diré que la relación jurí­dica de consumo es una definición normativa y su extensión surgirá de los lí­mites que la legislación le establezca a sus elementos: sujeto, objeto, fuentes. Coincidimos en que debe definirse la relación de consumo "de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por una ilicitud extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles. Si bien el derecho del consumidor regula fundamentalmente materia contractual, existe una buena cantidad de disposiciones que otorgan prerrogativas a los sujetos aún sin estar vinculados contractualmente con proveedores. De esta manera, una noción acotada de la relación de consumo no dejarí­a sin poder considerar estos supuestos expresamente contemplados por la legislación. Además, teniendo su fundamento principal en la normativa constitucional, esta amplitud de criterio es la que mejor se adecua a una correcta hermenéutica. Por su parte, el objeto de la relación jurí­dica de consumo es el que se configura por la operación jurí­dica considerada o los bienes a los cuales se refiere, que son los productos y los servicios (Wajntraub, Javier, "Los derechos de los consumidores», en "Constitución de la Nación Argentina. Análisis doctrinal y jurisprudencial», Dirección de Daniel Sabsay, Editorial Hammurabi, Tomo 2, páginas 306/05).

Desde esta perspectiva, diré que en el caso, se configuran los extremos previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual resulta indudable que el Sr. D. revistió el carácter de consumidor de ese producto. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional, y 40 y concs. de la ley 24.240, con las modificaciones introducidas por la ley 24.999, como señalara anteriormente.

Así­, la Ley de Defensa del Consumidor pone a cargo del proveedor una obligación de seguridad de resultado (art. 5), y complementa esa regulación disponiendo, en su art. 40, que si el daño resulta "del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio" la legitimación pasiva se amplí­a a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responden objetivamente y en forma concurrente -pese a que la ley dice, impropiamente, "solidaria"-, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la ví­ctima (Conf. Picasso, Sebastián, "La culpa de la ví­ctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL 2008-C-562; í­dem, comentario al art. 10 bis en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 162/163).

El art. 40 de la ley 24.240 regula la denominada "responsabilidad por productos elaborados", entendidos como las "cosas que son el resultado de la transformación industrial de una materia prima en un producto terminado" (Zannoni, Eduardo A., "Responsabilidad por productos elaborados", en Seguros y responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 274). En este sentido, quien pretenda la aplicación de la norma deberá acreditar -en principio- que el producto presenta algún vicio, así­ como la causalidad material entre aquel y los daños cuya reparación se impetra. Estos vicios pueden consistir en defectos de fabricación, de construcción o de información del consumidor (Trigo Represas, Félix A., "La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", LL 1982-B-663; Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 554).

Son defectos de fabricación los que presentan una o más unidades producidas individualmente consideradas, pero que no afectan al conjunto de la producción en serie (v. g. defectuoso montaje de una pieza por falla de alguna máquina o de algún empleado u obrero). Los vicios de construcción, en cambio, son los atinentes al defecto del producto, y afectan por consiguiente a todos los de una misma serie. Finalmente, los defectos de información del usuario se relacionan con la inexistencia o insuficiencia de la información que deben brindar los fabricantes y/o comercializadores del producto. Cabe agregar que pueden existir también defectos de conservación del producto, que pueden llevar a causar daños por su uso o consumo en mal estado (Picasso, Sebastián - Wajntraub Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor", JA 1998-IV-753).

En lo que hace especí­ficamente a los defectos de fabricación, éstos se presentan cuando el producto se aparta del estándar, proyecto o diseño pretendido, y el daño deriva precisamente de ese defecto o diferencia (Parra Lucán, Marí­a A., La protección del consumidor frente a los daños. Responsabilidad civil del fabricante y del prestador de servicios, Reus, Madrid, 2011, p. 178; Borghetti, Jean-Sébastien, La responsabilité du fait des produits, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Parí­s, 2004, p. 545). El vicio en la cosa se origina, en esos casos, en una falla humana o mecánica dentro del proceso de elaboración del producto, que no fue detectada por los controles de calidad. Por tal motivo, aparece de manera aislada en una o algunas unidades de la serie (Hernández, Carlos A. - Frustagli, Sandra A., comentario al art. 40, en Picasso - Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, cit., t. I, p. 497). Al fin y al cabo, para que se presente este tipo de defecto lo definitorio es que el fabricante no querí­a que existiese en el producto la caracterí­stica en cuestión y que ella, de alguna manera, se introdujo en el proceso de fabricación (Sprovieri, Luis E. - Dell´Oca, Gastón, Daños por productos elaborados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 257), del Voto del Dr. Picasso, Sebastián, esta cámara, Sala A, 15/11/2013, C., L. C. c. Biotrom S.A. y otros s/ daños y perjuicios, RCyS2014-VII, 89, Laley Online: AR/JUR/108933/2013

IV.- Desde esta perspectiva, corresponde analizar la cuestión traí­da a revisión a esta sala.

Por lo tanto, y a efectos de examinar si se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación del mencionado art. 40 de la ley 24.240, es preciso establecer, ante todo, si existió un defecto en la botella, si ese defecto puede ser considerado de fabricación, y si aquel existí­a al momento en que fue consumido por el actor, a luz de las pruebas producidas.

En función de ello, habré de referirme, en primer término, a la peritación que luce a fs. 168/177.

Allí­, el experto refiere adjuntar el relevamiento realizado por la ART INTERACCION, donde como "causales de accidentes», no figura lesiones a la vista por corchos de botellas, como tampoco dentro de los riesgos potenciales.

Describiendo el proceso de elaboración, destaca que la empresa accionada posee un equipo de pasteurización térmica, con avance a paso peregrino, en el cual la botella una vez llena a 2°C, se le pone el corcho y el bozal de alambre e ingresa a la pasteurizadora donde comienza a elevar su temperatura hasta los 78°C para luego descender a 38-40°C, con la que sale del equipo.

Durante dicho proceso en el interior del equipo, las botellas alcanzan presiones muy superiores a las que se embazó la bebida, determinando que alguna deficiencia en el cierre o taponado, del corcho, el bozal o su colocación se produce por aumento de la presión interna, que determina la apertura de la botella. También cuando por deficiencia de la estructura de la masa ví­trea de la botella o alguna rajadura, dicho aumento de presión la hace estallar en el interior del equipo.

Señala asimismo el experto, que la necesidad de la calidad buscada en el producto por parte de la empresa accionada, la obliga al uso de este tipo de proceso que provee adicionalmente sistema de seguridad en el manipuleo del producto envasado.

Seguidamente, las impresiones fotográficas describen el proceso de producción.

Dentro de ellas se destaca la imagen inferior de fs. 174 en la que se observan las botellas que se han roto durante el proceso de pasteurización por fallas en la estructura del envase de vidrio, pero no se observan botellas con fallas de seguridad de taponado.

Con la fotografí­a de fs. 176 el perito señala que el sistema de seguridad preserva las propiedades de la bebida y asegura que la botella no se destape en el proceso de pasteurizado, cuando eleva su temperatura a 78°C, desarrollando importantes presiones en su interior, que sin este sistema de seguridad no permití­a tal proceso.

Respondiendo a la pregunta k) advierte el perito que de acuerdo a lo verificado, no es verosí­mil que una botella luego de salir de la cadena de producción, pueda destaparse sola, pues habiendo sido expuesta a la temperatura señalada, ante una posible falla del bozal, se abrirí­a en el interior de la máquina pasteurizadora.

Tampoco se verificaron manchas de derrame lí­quido en las cajas con botellas listas para el despacho, debido a la posibilidad de que alguna botella se hubiera destapado por si sola.

Finalmente, señaló el perito que las botellas terminan el proceso con una temperatura de 18°C, suponiendo que la sidra pueda servirse a una temperatura entre 5 y 8°C, las condiciones de presión a estas temperaturas son muy inferiores a las que soporta desde de pasteurización, hasta el empaque final en cajas.

Frente al pedido de aclaraciones formulado por la parte actora a fs. 179, el experto respondió a fs. 186/187.

En esta oportunidad señaló que todas las bebidas gasificadas, natural o artificialmente, embazadas con tapón de corcho o plástico, requieren de trabas precintos o bozales que impidan que la presión interna del contenido, produzca la apertura involuntaria. De acuerdo al tipo de corcho, bebida y gasificación, resulta de mayor o menor dificultad, la extracción del corcho, llegando en algunas oportunidades a despedir el corcho antes de intentar retirarlo.

V.- Seguidamente, procederé al análisis de las declaraciones de los testigos, no sin antes señalar que al iniciar esta la demanda el actor manifestó en el segundo párrafo del ap. II, "Hechos»: "Al intentar abrir una de ellas, con la debida precaución, sin agitarla y al intentar retirar el precinto de alambre que protegí­a el tapón de plástico, éste salió despedido en forma imprevista, con tal fuerza que impacta dentro de la cavidad de mi ojo izquierdo.», luego añadió en el ap. III, "La responsabilidad civil por riesgo o vicios de productos elaborados», que "... se trata de un daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, ya que el corcho salió en forma espontánea (como un proyectil) de la botella, cuando la misma se encontraba sobre la mesa y sin que se haya retirado el precinto de seguridad.»

Sentado ello, diré que de la declaración de C. T. C. surge que el actor es el padre de quien está en pareja con su hija. Señaló que "... se pusieron las sidras arriba de la mesa, cuando J. iba a abrir una de las botellas saca el precinto, y fue todo muy rápido, automáticamente el corcho se le fue al ojo», luego a la pregunta octava respondió: "y con cuidado, sacó el precinto y fue cuestión de segundos, no le dio tiempo, fue todo muy rápido, el corcho salió...». Preguntada por la demandada, a la decimosegunda, acerca de la distancia a la que estaba el actor, respondió: "y lo normal cuando agarras una botella para abrir. Estaba parado, estaba la botella sobre la mesa. No puede estar muy lejos. Como puedo explicar la distancia?. El estaba al lado de la botella. Eso es todo».

La declaración de L. U. N. luce a fs. 236. Dijo ser el tí­o de los nietos del actor, el actor es el suegro de la hermana del testigo. Señaló que "Estaba retirando el precinto de seguridad, en forma normal como cualquier persona abre una botella, inclusive tomando la precaución de irse sobre la punta de la mesa (...) y en medio del proceso, el corcho salió despedido y le impactó en el rostro». Preguntado si el actor llegó a quitarle el precinto de seguridad dijo: "Creo que no, estaba en proceso de retirarlo. Creo que estaba abriendo la botella, yo no estaba mirando directamente la botella y le saltó el corcho, no puedo afirmar con certeza en que porcentaje el precinto estaba retirado y en que porcentaje no»

G. J. M., cuya declaración luce a fs. 238, dijo ser el padrino de A., nieto del actor y fue compañero de facultad del hijo de J., que es el papá de A.. Declaró: "... yo estaba sentado en la mesa, y vino J., tení­a dos botellas, apoyó las dos en la mesa agarró una y al querer sacarle el precinto, o sea la parte de abajo, sentí­ el ruido de la explosión, fueron milésimas de segundos, salió el tapón de plástico despedido y le impactó en el ojo (...) sacó el precinto, o sea mientras sacaba el precinto salió disparado el tapón impactándole en el ojo». Preguntado si llegó a retirar todo el precinto, respondió: "para mí­ no, porque yo me acuerdo que estaba retirándolo al precinto y sentí­ el ruido del tapón cuando sale de la botella impactándole en el ojo».

Obra a fs. 239 la declaración de A. M. L., quien dijo que su mujer es amiga del actor. Manifestó: "... cuando van a destapar una sidra, trae 2 sidras, una la apoya en la mesa y va a destapar la otra y cuando le saca el alambre, sale el corcho y le pega en el ojo y lo tiró en el piso. Cuando le pegó el corcho cayó al piso. Cayó la botella también». "Sacó el alambre de arriba, cuando iba a sacar el precinto, que no alcanzó a tocarlo, ahí­ salió el corcho de plástico».

A fs. 264 luce la declaración de S. V. N.. Dijo que el actor es el abuelo de sus hijos. Señaló: "Estaba mi suegro por descorchar las sidras y en una milésima de segundo se descorchó sola, le dio en el ojo y se desplomó, se desmayó. "... al sacar el papel que cubre el precinto con el corcho y ahí­ saltó». "... el estaba a punto de sacarle el precinto a la distancia prudencia que uno agarra la botella para descorcharla y con una velocidad espantosa le saltó el precinto y el corcho». Aclara que "estaba de su suegro a una distancia corta porque el también estaba en la mesa». Respecto de la ubicación de la botella señaló que estaba: "Arriba de la mesa y a la distancia prudencial con que uno descorcha la botella» (...) "Más o menos 20 centí­metros del cuerpo» Agrega que el actor "Estaba frente a la botella, estaba por descorcharla».

Confrontando las declaraciones transcriptas se advierte lo siguiente: Según relató C. T. C. la sidra estaba sobre la mesa, el actor estaba parado al lado de la botella, le sacó el precinto y automáticamente el corcho se le fue al ojo. Según la versión de L. U. N., quien dijo que no estaba mirando la botella, el actor estaba retirando el precinto de seguridad, tomó la precaución de irse sobre la punta de la mesa y en medio del proceso, el corcho salió despedido y le impactó en el rostro. Para G. J. M., el actor apoyó las dos botellas en la mesa agarró una y mientras le sacaba el precinto, salió el tapón de plástico despedido y le impactó en el ojo, posteriormente agregó que sacó el precinto, para luego agregar que mientras sacaba el precinto salió disparado el tapón impactándole en el ojo. A. M. L., dijo el actor apoyó las botellas en la mesa, cuando va a destapar una y cuando le saca el alambre, salió el corcho, aclarando luego que no alcanzó a sacar el precinto, ni a tocarlo. Según sostuvo S. V. N. en una milésima de segundo la botella se descorchó sola, al sacar el papel que cubre el precinto con el corcho y ahí­ saltó, que estaba a punto de sacarle el precinto.

Ahora bien, delineada la prueba producida en autos, en primer lugar, debo señalar que la peritación técnica ha demostrado que la empresa demandada cumple con los estándares deseados para la fabricación del producto cuestionado, en especial en materia de seguridad respecto del taponado de las botellas de sidra, como la que protagonizó este accidente.

En efecto, durante el proceso de pasteurización el experto verificó que solo se rompieron botellas por fallas estructurales del envase de vidrio y ninguna por fallas de seguridad en el taponado. No verificó pérdidas de lí­quido en las cajas de botellas listas para su despacho. De ahí­ que haya sostenido que no resulta verosí­mil que una botella luego de salir de la cadena de producción pueda destaparse sola.

De hecho, mientras el proceso de pasteurización se lleva a cabo a una temperatura de 78 °C, lo que permite descartar, entre otras cosas, una posible falla del bozal, en cuyo caso producirí­a la apertura de la botella dentro de la máquina, lo cierto es que al momento de consumir el producto, normalmente el mismo se encuentra entre 5 y 8°C, temperatura a la que las condiciones de presión son muy inferiores a las que debió soportar en aquel proceso.

Desde esta perspectiva, no puedo sino concluir que de los datos objetivos relevados por el experto durante el proceso de producción de la sidra y volcados en la peritación, no surgen elementos que permiten concluir "prima facie» que haya habido un vicio en el producto consumido por el actor.

De este modo, resta analizar las declaraciones de los testigos citadas precedentemente, no sin antes señalar que el art. 456 del Código Procesal dispone que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crí­tica... las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones». Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crí­tica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así­ como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En este orden de ideas, y sin perjuicio de señalar que no ha sido motivo de agravio concreto, es de destacar que tales declaraciones fueron bridadas por sus familiares y conocidos del actor, de modo tal que habré de evaluarlas dentro de ese contexto. Nótese que el art. 427 del Código Procesal dispone, en su parte pertinente: "No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguí­neos o afines en lí­nea directa de la partes...».

El parentesco por afinidad es el que se establece entre el cónyuge y los parientes consanguí­neos del otro cónyuge. La proximidad de tal parentesco -dice el art. 363 del código Civil- se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lí­nea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están, recí­procamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así­ en adelante (Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 1, p. 107/8). Es decir que la nuera se encuentra en el primer grado de afinidad en relación a los suegros, por lo que, claramente la Sra. Suárez es una testigo excluida en los términos del art. 427 del Código Procesal (Gozaí­ni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 539).

Sobre el punto se ha sostenido que respecto de la nuera rige la prohibición absoluta del art. 427, el cual impide, por una razón de lógica y de preservación de los estados de familia, ofrecerlos como testigos. Si por error del juzgado se accedió a la declaración de la nuera, el contenido de las respuestas debe ser ignorado, ya que aun en el caso de testigos que vinieron a favorecer al litigante con el cual están unidos por lazos de consanguinidad y afinidad en lí­nea recta, resultarí­a imposible repreguntarlos y vigilar su sinceridad (esta cámara, Sala C, 13/771985, "D., A. c/ D. de M.A.S.», La Ley, 1985-D, 487).

No obstante ello, lo cierto es que, a mi modo de ver, y en esto habré de coincidir con la sentenciante, no concuerdan en cuanto al modo en que el corcho se disparó, pues mientras algunas versiones dieron cuenta que el actor estaba en proceso de quitarle el precinto, otras señalaron que ya se lo habí­a quitado. En el caso de L., quien dijo que se disparó al sacarle el alambre, aclarando luego que no alcanzó a sacar el precinto, ni a tocarlo, lo que resulta contradictorio, llegando al extremo de sostenerse que la botella se descorchó sola, según la versión que aportó S. V. N..

Por otra parte, entiendo que se incurre en otra imprecisión en cuanto a que, mientras L. U. N. señaló que el actor tomó la precaución de retirarse sobre la punta de la mesa, S. V. N. señaló que ella se encontraba delante de la torta con su hijo y que el actor estaba a una distancia corta respecto de ella.

En sí­ntesis, tal como puede advertirse, son muchas imprecisiones en las que han incurrido los testigos y ello dificulta establecer exclusivamente por este medio probatorio la verdadera secuencia del hecho.

No obstante ello, tengo para mí­ la convicción que el tapón no se disparó solo, contrariamente a lo dicho por la testigo S. V. N., sino a consecuencia de la manipulación a la que fue sometido por el actor.

Me explico, la botella estaba apoyada sobre la mesa cuando comenzó el proceso de apertura y el actor parado al lado, en eso concuerdan todos los testigos. Sin embargo, no hay coincidencia en cuanto a que el tapón se haya disparado mientras el actor le estaba quitando el bozal, o después de habérselo quitado, de hecho dado el breví­simo lapso de tiempo, "fracción de segundos», en que transcurrió esa la acción, entiendo resulta difí­cil establecer con precisión esa secuencia para los asistentes al evento.

En ese contexto, aparece como reprochable la actitud asumida por el actor quien, evidentemente no tomó las precauciones del caso, pues está claro no guardó una distancia prudencial y mucho menos, y esto es trascendente, tomó los recaudos pertinentes corriendo su cuerpo o inclinando la botella, respecto de la probable trayectoria del corcho.

Y llego a esta conclusión por cuanto, si bien es cierto que las botellas que contienen este tipo de productos encierran ciertos riesgos, no lo es menos que su potencialidad depende del manipuleo que se haga de la misma antes de consumirse. En primer lugar, por factores externos, tales como la agitación a la que pudo estar expuesta en los sucesivos traslados desde que salió de la lí­nea de producción hasta que es adquirida, luego, de ahí­ en más, hasta que su contenido es servido previa maniobra de descorche.

Todas estas circunstancias, si bien son desconocidas por el consumidor, deben presumirse por lo que lo obligan a extremar las precauciones al momento del descorche y ello es de público y notorio conocimiento.

Nótese que como bien los señala el perito, y ha sido acreditado en su informe, la temperatura a la que llega a servirse, normalmente, oscila entre 5 y 8°C, con lo que la probabilidad de que el tapón salga despedido antes de quitarle completamente el bozal, y con ello su potencialidad dañosa, disminuye notablemente, de ahí­ que haya advertido que no es verosí­mil que una botella luego de salir de la cadena de producción, pueda destaparse sola, pues habiendo sido expuesta a una temperatura de 78°C, ante una posible falla del bozal se habrí­a abierto en el interior de la máquina pasteurizadora.

En por ello que, a mi entender, en este caso ha mediado culpa de la ví­ctima quien, reitero, no tomó las precauciones que la situación exigí­a, lo que me lleva a proponer al acuerdo que se revoque la sentencia apelada y se rechace la demanda.

VI.-Costas.

Propicio que las costas de la instancia de grado, así­ como las de alzada se impongan a la parte actora que resultó vencida (art. 68 y 279 del Código Procesal).

VII.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, rechazar la demanda e imponer las costas de ambas instancias en los términos del considerando que antecede.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí­, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, ... de octubre de 2016.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide revocar la sentencia apelada, rechazar la demanda e imponer las costas de ambas instancias en los términos del considerando que antecede.

Regí­strese, comuní­quese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifí­quese y, oportunamente, devuélvase.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

  Correlaciones:

Ley 24240 - BO: 15/10/1993

Zapata, Paula s/denuncia c/Coca Cola - Reginald Lee, Juzg. de Faltas Nº 2 - Defensa del Consumidor, 30/11/2012