Daños y perjuicios. Transporte de pasajeros. Deber de seguridad. Responsabilidad del conductor

Se revoca parcialmente una de las causas acumuladas de daños por las lesiones sufridas por la pasajera reclamante a raí­z de una brusca frenada del colectivo, en cuanto habí­a exonerado al chofer demandado, pues la responsabilidad del conductor resulta encuadrable dentro del concepto de guardián de la cosa previsto en el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil.

Buenos Aires, a los 3 dí­as del mes de mayo de 2019, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "Melendres, Marí­a Elena c/Benitez Peralta Neri y otros S/ daños y perjuicios» y Expte. N° 84.212/2009 "Lizondo, Hortensia Margarita c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios»

La Dra. Patricia Barbieri dijo:

I.-La sentencia de fs. 400/424 y de fs. 307/331 hizo lugar a la demanda condenando a la empresa de transportes demandada. En la causa "Melendres» se eximió de responsabilidad al codemandado Neri Bení­tez y la condena se hace extensiva a la compañí­a aseguradora en la medida del seguro. Por su parte en la causa acumulada "Lizondo», se desistió del codemandado Bení­tez y se decretó la inoponibilidad de la franquicia invocada por la citada en garantí­a.-

En las actuaciones n° 84.212/09, expresa agravios la parte actora a fs. 372/372vta.; a fs. 374/377 hace lo propio la empresa aseguradora y por último, a fs. 380/382 se agravia la parte demandada. Los traslados han sido evacuados a fs. 378, y 384/385.-

Con el consentimiento del auto de fs. 388 han quedado las actuaciones en estado de dictar sentencia.-

En la causa n° 104/181/09, a fs. 496/514 expresa agravios la parte actora y a fs. 515/518 fundamenta su recurso la parte demandada.- Los respectivos traslados han sido contestados a fs. 520/524, 525/529 y 531/543vta.-

Con el consentimiento del auto de fs. 545 han quedado las actuaciones en estado de dictar sentencia.-

II.-Breve reseña del caso

Relatan ambas coactoras que el dí­a 2 de diciembre de 2008 siendo aproximadamente las 18:40 horas, se encontraban como pasajeras a bordo del interno n° 35 de la lí­nea 172 (La Cabaña S.A.) conducido por el chofer Neri Bení­tez que circulaba por la calle Granada hacia Isidro Casanova. Ambas relatan que iban paradas sujetadas del pasamanos y que ante una frenada brusca, se desplazaron en el interior de la unidad sufriendo diversos golpes que detallan.-

La demandada y la citada en garantí­a contestan demandan, reconocen la existencia del hecho y del contrato de transporte.-

III.- Agravios

En la causa "Melendres» la parte actora se queja por la eximición de responsabilidad al conductor del colectivo, por los rubros indemnizatorios, oponibilidad de la franquicia y tasa de interés dispuesta. A su turno, la demandada se agravia por las partidas otorgadas por incapacidad fí­sica y por daño extrapatrimonial.-

En las actuaciones "Lizondo», la parte accionante se alza por la tasa de interés dispuesta en la sentencia recurrida; la empresa citada en garantá por la inoponibilidad de la franquicia y la parte demandada por las partidas concedidas para compensar la incapacidad fí­sica, el daño moral y los gastos.-

IV.- En primer lugar, es dable remarcar que resulta de aplicación en autos el art. 184 del Código de Comercio que establece la responsabilidad de la empresa de transporte por los daños causados a los pasajeros "a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la ví­ctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.»

Sabido es que, como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal, la obligación principal que queda a cargo del transportista resulta ser la de velar por el arribo a destino sano y salvo de quien utiliza ese medio de transporte que conlleva í­nsitamente una presunción de responsabilidad que, como en el caso de quebrantamiento de la obligación contractual, significa en el orden procesal la inversión del "onus probandi".

Se trata aquí­ de una imputación legal de responsabilidad presumida, que sólo puede ceder ante la justificación del caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la ví­ctima o la de un tercero por el que no deba responderse. Y todo esto de acuerdo con los principios comunes del derecho consagrados en los arts. 511 y 513 del Código Civil. La traslación del pasajero sin frustración alguna hace a la esencia del contrato, y ese pasajero, haya adquirido o no su boleto, tiene derecho a ser trasladado con toda seguridad al lugar de su destino. Y no se trata de un derecho de excepción sino la consecuencia normal de una obligación de resultado asumida por el transportista, vale decir conducir al pasajero sano y salvo a destino.-

Por ello, si el transportado sufre una lesión en su persona implica ello que el contrato no se ha cumplido, incurriendo la transportadora en culpa contractual, salvo que se acredite el hecho extraño al transporte, es decir que el accidente acaeció por culpa de la ví­ctima o del hecho de un tercero del cual la empresa no es civilmente responsable.-

En tal entendimiento, le compete a la parte actora probar la ocurrencia del hecho y la relación causal, mientras que a la contraria le corresponde demostrar la causa de eximición.

Dicho esto, la parte demandada y su citada han reconocido la ocurrencia del hecho y la causal de eximición alegada, la culpa de un tercero por el cual no deben responder, ha sido denegada, lo que no ha sido apelado por las accionadas.-

V.- Ahora bien, en primer lugar, cabe entrar a conocer en la apelación interpuesta por la parte actora en la causa "Melendres», en relación a la responsabilidad del conductor del colectivo y a continuación de ello, en las partidas indemnizatorias y el resto de los agravios vertidos en las referidas actuaciones.-

V. B).- El magistrado "a quo» resolvió la falta de responsabilidad del conductor del colectivo basado en que no se ha demostrado respecto de aquél, su imprudencia, negligencia o impericia.-

Ahora bien, cabe recordar que, el fallo plenario dictado en autos: "Corsetti de Patrignani, Irene c/ Martí­nez Regino y otros s/ sumario» de fecha 26 de octubre de 1993, distingue entre la responsabilidad contractual de la empresa de transporte y la extra contractual del conductor, y es evidente que aun así­, no debe pasarse por alto que los daños se han causado a un pasajero durante el transporte. El hecho de que en función del fallo plenario citado no pueda hacerse aplicación de la norma que establece la responsabilidad objetiva contractual del transportista (art. 184 del Código de Comercio), no obsta a que la extracontractual del chofer se juzgue por la análoga del artí­culo 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (conf. CNCiv. Sala "F», abril 18/2007, "Bron, Guillermo c/ Gómez, Eduardo y otros s/ daños y perjuicios», L. 448.769; id. septiembre 20/2007, "Amarillo, Marí­a Dolores c/ Domwowsky, Feliz J. s/ daños y perjuicios» expte. N°64.958/2002).

Más allá de los distintos criterios adoptados respecto del guardián, la Sala "I» del fuero, por mayorí­a también se pronunció por la aplicación del art. 1.113 (CNCiv.Sala "I», diciembre 28/1990, "Deich, Simón c/ Leguizamón, Lino s/ sumario»; L. 80.397). Con respecto al guardián a que hace mención el artí­culo citado, la opinión doctrinaria prevaleciente ha considerado que "es la persona que tiene, de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado dañosa», y se aclara que "para nada interesa en esta materia saber si el guardián de la cosa tiene una situación aprobada por el derecho o no. Pues la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas, sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados» (Llambí­as, Jorge J.; "Tratado del Derecho Civil- Obligaciones», T. IV-A, pág. 470/471, Lexis- Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As. 2005). De ahí­ que, la responsabilidad del conductor resulta encuadrable dentro del concepto de guardián de la cosa previsto en el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil, se rige por lo dispuesto en la segunda parte de dicho párrafo.

Es por ello que, corresponde acoger los agravios vertidos sobre el particular y en consecuencia, hacer extensiva la condena recaí­da en la causa "Melendres» contra el codemandado Neri Bení­tez Peralta.-

VI.- Partidas indemnizatorias

VI. A) Incapacidad sobreviniente (fí­sica)

Se agravia la parte actora y la demandada por la suma concedida en éste apartado.-

La sentencia de grado ha determinado la suma de $40.000 para compensar la presente partida por daño fí­sico.-

Sentado ello, se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que "la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad fí­sica y psí­quica de la ví­ctima, como así­ también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad í­ntegramente considerada» (conf. CCiv, sala "M» * 13/09/2010 * Estévez, Marí­a Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).-

La reparación del daño fí­sico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así­ como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.-

En consecuencia, por incapacidad sobreviniente debe entenderse una disminución en la salud, que afecta a la ví­ctima en sus posibilidades tanto laborativas como de relación y que son consecuencia inmediata de la producción del accidente, prologando sus efectos por cierto tiempo o en forma permanente.

Habré de destacar que con respecto al daño psicológico o psí­quico, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psí­quico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psí­quicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo aní­mico y psí­quico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.-

Desde este punto de vista habrán de analizarse las probanzas producidas en relación a la cuestión.

A fs. 272/273 obra la pericia médica. Emerge de la misma que la actora presenta una incapacidad global psicofí­sica parcial y permanente del 5%, producto de la secuela hallada por el experto en relación a la limitación de la movilidad cervical. A su turno, recomendó que la peritada realice un tratamiento de fisioterapia -20 sesiones anuales.-

El peritaje fue impugnado a fs. 286 y 288/289 por los codemandados, lo que ha sido contestado por el perito a fs. 307 donde agregó que las secuelas son irreversibles atento el tiempo transcurrido desde el accidente.-

La empresa aseguradora presentó también su impugnación a fs. 293, la que ha sido respondida por el experto a fs. 325.-

Es dable señalar que ninguna de tales observaciones al informe pericial médico han sido avalados por un profesional en la materia.-

En la esfera psicológica, la perito designada de oficio presentó su informe a fs. 295/303 y concluyó que la Sra. Melendres ha podido sobreponerse al impacto del suceso de marras y que no se constatan consecuencias psicológicas disvaliosas producto del accidente de autos, y que no presenta secuelas incapacitantes compatibles con daño psí­quico y agregó que no recomienda tratamiento psicoterapéutico alguno para la actora.-

El dictamen pericial fue impugnado por la parte actora a fs. 318/322, con el aval de una consultora técnica de parte que presentó su informe a fs. 313/316.-

Tales cuestionamientos han sido respondidos por la perito psicóloga a fs. 332/335 donde ratifica su dictamen y agregó que sus conclusiones han sido imparciales y objetivas. Sostiene que el análisis que se hace de los distintos test y protocolos aplicados debe ser integral, no siendo suficiente un solo indicador para realizar un diagnóstico.-

De lo dicho se desprende que, si bien la impugnación de la parte actora ha sido correctamente avalada por la opinión de una especialista en la materia, no menos cierto es que, las explicaciones brindadas por la perito designada de oficio ha logrado ser contundentes y razonables, por lo que nada corresponde modificar en cuanto a la procedencia o no de la partida por daño psicológico y su tratamiento.-

Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y cientí­fico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crí­tico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Así­ las cosas, vale recordar lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rí­gidos porcentajes extraí­dos sobre la base de cálculos actuariales ni fórmulas matemáticas, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.

Es por ello, que los agravios esgrimidos en relación al daño psicológico y su correspondiente tratamiento de psicoterapia han de ser rechazados y firme la sentencia a su respecto.-

Ahora bien, en cuanto al monto concedido para compensar el daño fí­sico, teniendo en cuenta las condiciones personales de la ví­ctima, como ser su edad (58 años al momento del hecho), jubilada, de estado civil casada, que realiza tareas del hogar, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se eleve la suma a pesos noventa mil ($90.000) (art. 165 CPCCN).-

En cuanto al tratamiento kinesiológico, sólo cabe confirmar el rechazo dispuesto por el primer sentenciante en virtud de que no ha sido solicitado la reparación del mismo en la oportunidad procesal pertinente (cfr. fs. 31).

Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el artí­culo 277 del CPCCN, el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capí­tulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Ello es así­, por cuanto el ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones arrimadas al juez preopinante. Así­, aquello que no fue hecho valer en aquella instancia, es ajeno al proceso.-

VI. B) Daño moral

El juez de la anterior instancia concedió una indemnización de $ 25.000 para reparar este í­tem.

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legí­timas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos fí­sicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida.

Se ha decidido en distintos pronunciamientos de esta Cámara que, es tarea delicada la cuantificación de este concepto pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artí­culo 1083 del Código Civil.

El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor fí­sico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

Sentado ello, teniendo en cuenta las condiciones personales de la ví­ctima, las que ya han sido merituadas en el apartado correspondiente, corresponde proponer al Acuerdo se eleve la suma concedida para compensar la partida por daño extrapatrimonial a pesos cuarenta mil ($40.000).-

VI. C) Gastos de asistencia médica, farmacia y movilidad

El magistrado "a quo» ha fijado la cuantí­a de la presente partida en la suma de $800.-

En cuanto a gastos farmacéuticos, es conteste la jurisprudencia en el sentido de que los mismos deben ser resarcidos, aún cuando no se acrediten fehacientemente. Respecto a los gastos de traslado, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de este rubro es amplio. Así­, no será necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos, sino que ellos se deducen de las lesiones sufridas por la ví­ctima y la atención médica que requieren (conf. CNCiv. Sala "D» 11/6/99 "Álvarez Alejandra c/ Bertero Luis A. s/ Daños y Perjuicios»).

Ahora bien, no hay elementos que permitan inferir que la suma otorgada por el "a quo» resulte reducida, ya que, si bien es dable suponer que tales erogaciones han sido efectuadas, la parte actora no ha acompañado elemento probatorio que, de cuenta de su insuficiencia, por ello, sólo cabe el rechazo de los agravios sobre el particular y en consecuencia, firme la sentencia a su respecto.

VII.- Franquicia.-

Se queja la parte accionante por la oponibilidad de la franquicia resuelta, en el caso puntual, por el primer sentenciante.-

En primer lugar, cabe poner de resalto que la parte actora nada ha contestado al traslado de la contestación de demanda de la empresa aseguradora en lo atinente a la franquicia denunciada, por lo tanto, no la ha desconocido ni efectuado ningún planteo al respecto.-

Ahora bien, ya se ha pronunciado la Sala D que integro como vocal titular, por mayorí­a, en su antigua composición, in re "Gómez, Carmen Clementina c. Monzón, Diego y otros» del 11/9/2008, en el sentido que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaí­do en los autos "Gauna c. La Economí­a Comercial S.A. de Seguros" no revocó el plenario homónimo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que habí­a establecido la inoponibilidad a la ví­ctima de la franquicia prevista en un contrato de seguro de responsabilidad civil de vehí­culos destinados al transporte público de pasajeros pues, la obligatoriedad de la sentencia del Supremo Tribunal no se extiende más allá de la causa en que ha sido dictada y el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que la doctrina sentada en un fallo plenario sólo podrá modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria».

En consecuencia, entiendo que este pronunciamiento no dejó sin efecto la doctrina establecida en el fallo "Obarrio", 2006/12/13 (LA LEY 2007-A, 168), pues dicho tribunal juzgó y se pronunció en ese caso concreto, correspondiendo entonces su aplicación al supuesto en estudio, tal como lo ha dicho la "a quo».

A mayor abundamiento, en la actual normativa -si bien el contrato de seguro en estudio no estarí­a alcanzado- este aspecto ha sido expresamente modificado por la propia Superintendencia de Seguros de la Nación, mediante Resolución N° 39.927 (B.O. 18/07/2016), disponiendo que en los contratos de seguros a partir del 1° de septiembre de 2016 la franquicia no es oponible a las ví­ctimas de siniestros en los seguros obligatorios (Cláusula 2 Anexo II dispone que "...en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) dí­as de efectuado el pago....").

Es por estas razones que propongo acoger la queja atinente a la franquicia y disponer su inoponibilidad a la parte actora.-

VIII.- Tasa de interés

Se queja la parte recurrente por la tasa de interés dispuesta por el magistrada a quo.-

La sentencia recurrida establece que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la tasa del 8% anual desde la fecha del hehco hasta la sentencia de grado y desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina.-

Teniendo en cuenta la fecha del accidente de autos (2/12/2008), siendo que ya al dí­a de este pronunciamiento han transcurrido más de diez años sin que la parte acreedora haya visto satisfecho su crédito, fecha desde la cual conforme al plenario "Gómez, Esteban c/ Empresa nacional de Transporte» del 16-12-1958 deben hacerse efectivo los intereses, dada la situación económica actual entiendo que la tasa activa es la que mejor se adecua a las circunstancias del caso, por lo que conforme lo resuelto en los autos "Pezzolla, Andrea Verónica c/Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/daños y perjuicios» (Expte. N° 81.687/2004), y su acumulado "Pezzolla, José c/ Transportes Santa Fe SACEI s/daños y perjuicios» (Expte. N° 81.683/2004), del 27/11/2017, Sala D, es que corresponde admitir los agravios vertidos por la parte accionante disponiendo que los intereses se liquiden desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina, facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 767.-

IX.- Causa "Lizondo».-

IX. A) Se queja la parte demandada por la partida por incapacidad sobreviniente.-

La sentencia de grado otorgó para compensar la presente partida indemnizatoria, la suma de pesos 45.000.-

En cuanto al concepto y demás especificaciones referidas a la incapacidad, cabe remitirse en honor a la brevedad, a lo ya dicho al respecto en el apartado VI. A).-

A fs. 153/154 obra la pericia médica de la que surge que la peritada ha presentado una limitación funcional en su hombro izquierdo producto del accidente de marras, lo que es compatible con una incapacidad parcial y permanente del 13%.-

A fs. 166 la parte demandada impugnó el dictamen y a fs. 168 hizo lo propio la parte aseguradora.-

El perito médico contestó las impugnaciones a fs. 181 donde ratificó sus conclusiones.-

Ahora bien, en cuanto al monto, teniendo en cuenta las condiciones de la ví­ctima, de 57 años al momento del hecho, fallecida el 24 de julio de 2016, casi ocho años después del accidente, que se dedicaba a arreglar ropa, atento el alcance los agravios vertidos, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo la confirmación de la suma concedida para compensar la presente partida indemnizatoria.-

IX. B) Daño moral

El juez de la anterior instancia concedió una indemnización de $ 20.000 para reparar este í­tem.

Por idénticos motivos que los expuestos en el ap. precedente, en cuanto a la conceptualización del daño extrapatrimonial, cabe remitirse a lo dispuesto en el punto VI. B).-

Sentado ello, teniendo en cuenta las condiciones personales de la ví­ctima, las que ya han sido merituadas en el apartado correspondiente, atento el alcance de los agravios esgrimidos, corresponde proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida para compensar la partida por daño extrapatrimonial.-

IX. C) Gastos de asistencia médica, farmacia y movilidad

El magistrado "a quo» ha fijado la cuantí­a de la presente partida en la suma de $1.000.-

En cuanto a gastos farmacéuticos, es conteste la jurisprudencia en el sentido de que los mismos deben ser resarcidos, aún cuando no se acrediten fehacientemente. Respecto a los gastos de traslado, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de este rubro es amplio. Así­, no será necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos, sino que ellos se deducen de las lesiones sufridas por la ví­ctima y la atención médica que requieren (conf. CNCiv. Sala "D» 11/6/99 "Álvarez Alejandra c/ Bertero Luis A. s/ Daños y Perjuicios»).

Ahora bien, no hay elementos que permitan inferir que la suma otorgada por el "a quo» resulte elevada, ya que la demandada no ha aportado elemento que así­ lo demuestre, por lo que sólo cabe el rechazo de los agravios sobre el particular y en consecuencia, firme la sentencia a su respecto.

X.- Franquicia.-

Se queja la parte citada en garantí­a inoponibilidad de la franquicia resuelta.-

Ahora bien, ya se ha pronunciado la Sala D que integro como vocal titular, por mayorí­a, en su antigua composición, in re "Gómez, Carmen Clementina c. Monzón, Diego y otros» del 11/9/2008, en el sentido que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaí­do en los autos "Gauna c. La Economí­a Comercial S.A. de Seguros" no revocó el plenario homónimo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que habí­a establecido la inoponibilidad a la ví­ctima de la franquicia prevista en un contrato de seguro de responsabilidad civil de vehí­culos destinados al transporte público de pasajeros pues, la obligatoriedad de la sentencia del Supremo Tribunal no se extiende más allá de la causa en que ha sido dictada y el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que la doctrina sentada en un fallo plenario sólo podrá modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria».

En consecuencia, entiendo que este pronunciamiento no dejó sin efecto la doctrina establecida en el fallo "Obarrio", 2006/12/13 (LA LEY 2007-A, 168), pues dicho tribunal juzgó y se pronunció en ese caso concreto, correspondiendo entonces su aplicación al supuesto en estudio, tal como lo ha dicho la "a quo».

A mayor abundamiento, en la actual normativa -si bien el contrato de seguro en estudio no estarí­a alcanzado- este aspecto ha sido expresamente modificado por la propia Superintendencia de Seguros de la Nación, mediante Resolución N° 39.927 (B.O. 18/07/2016), disponiendo que en los contratos de seguros a partir del 1° de septiembre de 2016 la franquicia no es oponible a las ví­ctimas de siniestros en los seguros obligatorios (Cláusula 2 Anexo II dispone que "...en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) dí­as de efectuado el pago....").

Es por estas razones que propongo el rechazo de la queja atinente a la franquicia y firme la sentencia a su respecto.-

XI.- Tasa de interés

Se queja la parte recurrente por la tasa de interés dispuesta por el magistrada a quo.-

La sentencia recurrida establece que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la tasa del 8% anual desde la fecha del hehco hasta la sentencia de grado y desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina.-

Teniendo en cuenta la fecha del accidente de autos (2/12/2008), siendo que ya al dí­a de este pronunciamiento han transcurrido más de diez años sin que la parte acreedora haya visto satisfecho su crédito, fecha desde la cual conforme al plenario "Gómez, Esteban c/ Empresa nacional de Transporte» del 16-12-1958 deben hacerse efectivo los intereses, dada la situación económica actual entiendo que la tasa activa es la que mejor se adecua a las circunstancias del caso, por lo que conforme lo resuelto en los autos "Pezzolla, Andrea Verónica c/Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/daños y perjuicios» (Expte. N° 81.687/2004), y su acumulado "Pezzolla, José c/ Transportes Santa Fe SACEI s/daños y perjuicios» (Expte. N° 81.683/2004), del 27/11/2017, Sala D, es que corresponde admitir los agravios vertidos por la parte accionante disponiendo que los intereses se liquiden desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina, facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 767.-

En consecuencia, doy mi voto para que:

I.- Causa Melendres: Se modifique parcialmente la sentencia recaí­da en autos.-

II.- Hacer extensiva la condena recaí­da contra el codemandado Neri Bení­tez Peralta.-

III.- Elevar las partidas por daño fí­sico a pesos NOVENTA MIL ($90.000) y la suma por daño extrapatrimonial a pesos CUARENTA MIL ($40.000).-

IV.- Disponer la inoponibilidad a la parte actora de la franquicia denunciada por la parte citada en garantí­a.-

V.- Disponer que los intereses se liquiden desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina

VI.- Se confirme la sentencia en crisis en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y de agravios.-

VII.- Causa Lizondo: Disponer que los intereses se liquiden desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina

VIII.- Se confirme la sentencia en crisis en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y de agravios.-

IX.- Con costas de Alzada en ambas causas a la parte demandada y su aseguradora (art. 68 CPCCN).

Así­ mi voto.

La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:

En el particular caso de autos no configurando la aplicación de la tasa activa una alteración sustancial del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del peticionante, único supuesto factico que justificarí­a apartarse del principio general (Conf. C.N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 "Rendom, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith», í­dem 24/2/2017, Expte. N° 51917/2009 "Suarez, Adriana Soledad y otro s/Flecha, Manuel Edmundo y otro s/daños y perjuicios» entre muchos otros me adhiero al voto de mi distinguida colega preopinante Dra. Patricia Barbieri.

Tal es mi voto.

La Dra. Beatriz Verón adhiere al voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera.

FDO.: PATRICIA BARBIERI - MARTA DEL ROSARIO MATTERA - BEATRIZ A. VERÓN. ES COPIA FIEL DE SU ORIGIENAL QUE OBRA EN EL LIBRO DE ACUERDOS DE LA SALA. CONSTE.

Buenos Aires, 3 de Mayo de 2019.

Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

1.- Causa Melendres:

A. Se modifique parcialmente la sentencia recaí­da en autos.

B. Hacer extensiva la condena recaí­da contra el codemandado Neri Bení­tez Peralta.

C. Elevar las partidas por daño fí­sico a pesos NOVENTA MIL ($90.000) y la suma por daño extrapatrimonial a pesos CUARENTA MIL ($40.000).-

D. Disponer la inoponibilidad a la parte actora de la franquicia denunciada por la parte citada en garantí­a.

E. Disponer que los intereses se liquiden desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina

F. Confirmar lo demás decidido en la sentencia en crisis que fuera motivo de apelación y de agravios.

2. Causa Lizondo:

A. Disponer que los intereses se liquiden desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina

B. Confirmar todo lo demás decidido en la sentencia en crisis que fuera motivo de apelación y de agravios.-

3. Imponer las costas de Alzada en ambas causas a la parte demandada y su aseguradora.

4. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se haya practicado liquidación definitiva.

5. Regí­strese, notifí­quese y comuní­quese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.

FDO.: PATRICIA BARBIERI - MARTA DEL ROSARIO MATTERA - BEATRIZ A. VERÓN. ES COPIA FIEL DE SU ORIGIENAL QUE OBRA A FS. 547/555 DE LAS ACTUACIONES N° 104181/2009 "MELENDRES MARIA ELENA C/ BENITEZ PERALTA NERI Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS(ACC. TRAN. C/LES. O MUERTE). CONSTE.