Daños y perjuicios. Transporte de pasajeros. Subterráneo. Caí­da de una pasajera cuando ascendí­a por la escalera fija. Rechazo de la demanda

Se mantiene el rechazo de la demanda de daños, pues una caí­da en una escalera fija de salida del subterráneo (aun cuando por hipótesis hubiera sucedido por un empujón) excede la obligación de seguridad que pesa sobre el porteador y sobre el proveedor de servicios.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 dí­as del mes de mayo de dos mil quince, reunidos en

Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "EGUIA CORA NOEMÍ C/METRO VÍAS S.A S/DAÑOS Y PERJUICIOS», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debí­a efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana Marí­a Brilla de Serrat, Ví­ctor Fernando Liberman y Patricia Barbieri. El señor juez de Cámara doctor Ví­ctor Fernando Liberman integra la Sala por Res. 1315/14 de esta Cámara.

A la cuestión propuesta la doctora Ana Marí­a Brilla de Serrat, dijo:

I.-Contra la sentencia obrante a fs. 320/323, se alza la parte actora, quien expresa agravios a fs.349/351. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo fue contestado a fs. 353/357. Con el consentimiento del auto de fs. 358 quedaron los presentes en estado de resolver.-

El decisorio de la anterior instancia rechazó la demanda intentada con costas a la parte actora por haber resultado vencida.- Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.-

II.- En primer lugar, es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.-

Asimismo, los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente sino que sólo deben hacer mérito de aquéllos que crean conducentes y de la articulaciones que juzguen valederas para la resolución de la litis. (C.S.J.N. Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).-

III.- RESEÑA DE LOS HECHOS:

A fs. 69/75 se presentó la Sra. Cora Noemí­ Eguia, por intermedio de su letrado apoderado, entablando demanda por daños y perjuicios contra Metro ví­as S.A por la suma de pesos ... ($...), con más los intereses y costas del proceso en mérito a los hechos y al derecho a que a continuación expuso.-

Relató que el dí­a 2 de agosto del año 2010, aproximadamente a las 18:30 horas, la Sra. Eguia viajaba en el subte de la lí­nea "E» que habí­a tomado en la estación "Jujuy» en dirección hacia la estación de la "Avenida La Plata».- Agregó que al llegar a la estación de la Avenida referida anteriormente, descendió del subterráneo y atravesó los molinetes a fin de dirigirse a una de las salidas de la boca del subte.-

Añadió que apenas comenzó a subir las escaleras y antes de salir al exterior, su mandante fue violentamente empujada por una persona que se encontraba subiendo las escaleras detrás de ella, quien la tomó de la cintura y la empujó provocando que la actora se caiga por las escaleras.- Detalló que la accionante se cayó de frente sobre las escalinatas pero gracias a que llevaba las bolsas de regalos que habí­a para sus nietos, su rostro no se golpeó sino que las mismas amortiguaron el impacto de su cara contra los escalones.-

Sin perjuicio de ello, adujo que al apoyar todo el peso de su cuerpo sobre la muñeca de la mano izquierda, la misma se fracturó.-

Denunció que las personas que circulaban por allí­ la ayudaron a descender por las escaleras y la acercaron al lado de una boleterí­a, donde se hizo presente personal policial y un hombre perteneciente a la empresa demandada, quienes tomaron sus datos de identidad.-

Refirió que una persona que observó todo lo sucedido pudo avisarle a su marido de lo ocurrido, quien como tiene una imprenta a dos cuadras del lugar, concurrió rápidamente al socorro de la siniestrada.-

Manifestó que inmediatamente concurrió al lugar una ambulancia del S.A.M.E. que la trasladó al Hospital Durand, donde luego de realizarle placas radiográficas le enyesaron todo el brazo izquierdo.- Aclaró que luego de ello fue atendida en el sanatorio Dupuytren, donde le sacaron otras placas y le aconsejaron que debí­a operarse, pero la Sra. Eguia no se operó y continuó enyesada, consultó a dos traumatólogos diferentes y quedo en el mismo estado por dos meses y medio más para luego realizar sesiones de rehabilitación.-

A fs. 94 compareció la empresa demandada, Metrovias S.A, por intermedio de su letrado apoderado, oponiendo defensa de excepción de personerí­a, contestando demanda y solicitando su rechazo con costas.-

Destacó que si bien la actora fue atendida en la Estación "La Plata» de la Lí­nea "E», no obra constancia alguna que haya sido ví­ctima de un acto como el que describió. Sostuvo que si la propia reclamante reconoció que portaba sendos paquetes de regalos en las manos, no es difí­cil concluir en que no iba agarrada del pasamanos.

Adujo que la escalera se encontraba en perfectas condiciones y que las lesiones no se debieron a un incumplimiento ni obrar antijurí­dico, ni en la ocasión de transporte.- En virtud de todo ello solicitó el rechazo de la demanda entablada con costas a la contraria.-

IV.- RESPONSABILIDAD:

a) La parte actora vierte sus quejas a fs. 349/351 por encontrarse disconforme el rechazo de la demanda decidida por ante la anterior instancia Aduce que el Sr. Juez "a-quo» rechazó la demanda incoada por su parte por entender-erróneamente- que la declaración testimonial del Sr. Carlos Kostycz no lo persuadió, y porque el deber de seguridad que tiene la empresa demandada no es total y que la misma no debe responder por acciones de terceros.-

Luego de ello analiza la testimonial brindada por el único testigo de autos y señala que las contradicciones en las que se detuviera el anterior sentenciante no le quitan la veracidad al relato efectuado.-

En consecuencia, solicita se revoque la sentencia en crisis y se haga lugar la demanda instaurada.-

b) El análisis minucioso de las constancias del expediente permite obtener los siguientes elementos concordantes en el sentido de permitir tener por probada la existencia del hecho denunciado.- Tales son: 1) la actora fue atendida el 2 de agosto del año 2010 a las 19.05 por personal del SAME en la estación Avenida La Plata Lí­nea "E» Subte para luego ser trasladada por dicho móvil al Hospital General de Agudos Carlos A. Durand con diagnóstico de politraumatismo (v.fs. 251/251); 2) la interesada adjuntó el pasaje de la lí­nea de transporte subterráneo timbrado el dí­a del accidente al atardecer( v.fs. 25); 3) adquiriendo a su favor el testimonio del Sr. Carlos Gabriel Kostycz , usuario de la lí­nea y testigo presencial del accidente, quien aseveró a fs. 194/194vta. haber visto lo sucedido con la accionante, a quien ayudó a levantarse y dirigirse hacia la boleterí­a.-

Los indicios descriptos son coincidentes en cuanto a que la actora, para esa época, viajó en tren subterráneo, siendo más que presumible según las constancias de autos, la relación causal de la caí­da con sus lesiones, y de aquélla con el evento vivido, tal como se aprecia de la toma reconocida testimonialmente.-

El testigo único no puede ser descalificado sin más pues la máxima "testis unus, testis nullus» carece de vigencia en nuestro derecho. No obstante, una declaración de ese carácter de tener corroboración en otros elementos de juicio incorporados a la litis y evaluados en su unidad conforme con las reglas de la sana crí­tica. (CNCiv., sala H, septiembre 19-996, B.C., M. c/ F.A.», Rev. La Ley, 6 de junio de 1997).-

La declaración del testigo único es atendible cuando es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que se refiere. Para apreciar su eficacia, debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de sus declaraciones. (CNCiv., sala H, septiembre 19-996, B.C., M. c/ F.A.», Rev. La Ley, 6 de junio de 1997).-

Habiendo dejado sentado ello, es preciso señalar que no encuentro motivo alguno que me lleve a prescindir de la declaración testimonial brindada por el único deponente de autos, Sr. Kostycz Astone, ya que las pequeñas contradicciones en las que incurriera en su momento no hacen al meollo de cuestión sino a circunstancias meramente secundarias.-

c) Ahora bien, tratándose de la traslación de personas de un lugar a otro a tí­tulo oneroso, los daños que puedan sufrir durante el itinerario del transporte, por remisión del art. 1624, segunda parte del Código Civil, se rigen por el artí­culo 184 del Código de Comercio.- No existiendo dudas, entonces, que en todos los daños psicofí­sicos que le ocurran al pasajero durante el transporte quedan amparados por el artí­culo 184 del Código Comercial, el problema reside en determinar cuándo comienza y cuando culmina el respectivo ví­nculo obligacional.

Considero que la empresa de transporte responde por los daños sufridos por el usuario desde que ingresa al perí­metro de sus instalaciones hasta que abandona las mismas, ya sea que los perjuicios hayan sido sufridos dentro de la formación o en el andén, escaleras (como en el caso de auto) o cualquier otra instalación perteneciente al subterráneo.- Por consiguiente, la obligación de seguridad que pesa sobre el transportador se extiende hasta llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, lo que incluye en este especial caso la salida del viajero del recinto de la estación, es decir, hasta que abandona las instalaciones pertenecientes a la empresa. Pues el contrato concluye en el momento en que el pasajero se dirige por sus propios medios fuera, no solo del vehí­culo, sino de los lugares destinados al arribo a destino.-

Sobre el caso particular de autos el art. 184 del Código de Comercio, aplicable al transporte terrestre de personas, como ya se dijera "prevé el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el transportado, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que la obligada pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la ví­ctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Esos eximentes concuerdan con el sistema establecido en el Código Civil para los casos de responsabilidad contractual originada en el cumplimiento de obligaciones de resultado.

Tiene suma importancia el tratamiento de cada situación en particular, máxime que en el caso, la pasajera del transporte subterráneo estaba ascendiendo desde los andenes por las ví­as normales de egreso de los mismos y no se ha aportado ninguna prueba absolutamente concluyente para enervar la responsabilidad invocada, debiéndose mantenerse ésta ante la menor duda.

No hallo eximente en el empujón violento de uno o más terceros - por intento de robo u otra causa- que originara la caí­da de la desdichada actora, cuando debí­a estar garantizado su acceso sana y salva al medio, y su transporte y llegada del mismo modo.

La causa legí­tima de inimputabilidad en el caso no la hallo configurada; es más ninguna mención siquiera efectúa la demandada acerca de la existencia de seguro de pasajeros, en este siniestro, producido como consecuencia directa y comprobada del transporte, y ocurrido por culpa de terceros no individualizados, no pudiendo alegar la empresa su propia ineficiencia en el control y supervisión de las ví­as de ingreso y salida del mismo subterráneo, para pretender negar la indemnización.

El daño corporal y psí­quico sufrido por el accionante comprende no sólo la permanencia del pasajero en el coche sino también el acceso, la espera de los convoyes y el abandono del mismo hasta su salida de la estación de destino.

Ahora bien: probado el hecho y el carácter de pasajero de la demandante, correspondí­a a la demandada, para eximirse de la responsabilidad establecida a su cargo por el artí­culo 184 del Código de Comercio, acreditar la eximente que alegó, esto es la culpa de la ví­ctima, lo que no ha logrado, pues ningún elemento ha aportado a tal fin. Lo allí­ contemplado responde sin ninguna duda a la obligación del transportador de trasladar a su lugar de destino, sano y salvo al pasajero, derivándose de ello que únicamente queda eximida la ví­ctima probando su culpa, la de un tercero por el cual no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.-

Ninguno de esos extremos han sido abonados en autos, por lo que corresponde, pues, revocar la sentencia de grado en cuanto rechazo la demanda perpetrada, dado que no se ha demostrado por parte de la demandada una causa legí­tima de inimputabilidad.-

En atención al modo en que se propone resolver corresponde conocer respecto de los rubros indemnizatorios solicitados por la parte actora al inicio de estas actuaciones.-

V.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE:

a) En primer lugar, debe establecerse que, como he resuelto reiteradamente, la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las limitaciones en el ámbito laboral especí­fico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación.

En efecto, la noción de "lo patrimonial» en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí­, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así­ la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda í­ndole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, como lo exige el art. 1068 del Código Civil, y, por ende, indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, "en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artí­sticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial» ("Responsabilidad por daños», t.II-B, p. 194).-

Finalmente, debe recordarse en este punto, lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rí­gidos porcentajes extraí­dos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio- económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.-

b) Desde este punto de vista habrán de analizarse las probanzas producidas en relación a la cuestión.-

A fs. 269/275 obra la pericia médica realizada por el perito designado de oficio en autos, Dr. Fresco.-

El especialista sostuvo que "La secuela postraumática de la muñeca izquierda de la actora evidencia la presencia de un sí­ndrome de túnel carpiano como lo dice el electromiograma. La atrofia leve de la mano afectada, el dolor, la impotencia funcional para estrujar una prenda y las parestesias de los dedos í­ndice y pulgar me indican que estamos frente al sí­ndrome mencionado.-

En cuanto al plano psicológico se refiere, adujo que "es necesario aclarar que de los datos relevados en la historial vital de la examinada se desprende que el accidente no ocasionó los sí­ntomas mencionados en el psico-diagnostico de OSDE». Agregó que en el año 1997 la accionante recibió tratamiento psico-terapéutico por 45 dí­as por depresión, duración extremadamente breve que conduce a pensar que no ha podido resolver los conflictos que llevaron a la consulta en aquel momento.

Por dichos fundamentos, concluyó que la Sra. Eguia presenta personalidad de tipo depresiva anterior al accidente sufrido siendo el hecho el que ha ocasionado intensificación de conflictos singulares de la evaluada, por lo cual el accidente guarda relación de concausalidad. Considera, asimismo, que verse disminuida por el accidente le ha generado un malestar psí­quico que se traduce en la vida diaria como estrés postraumático y que se suma a su personalidad depresiva de base.-

Finalmente estimó que por fractura, sí­ndrome de túnel carpiano, disfunción articular y por complicación neurógena le corresponde un grado de incapacidad del 20  % y por estrés postraumático un 5% de la total obrera.-

Luego de haber agregado los factores de ponderación estimó que el grado de incapacidad definitiva es del 25,68 %.-

Por último aconsejó que la actora realice una terapia psicoterapéutica breve de seis meses una vez por semana para canalizar su estrés postraumático. Fijó en la cantidad de pesos ... ($...) el costo total de las entrevistas recomendadas

A fs. 285/287 la parte demandada solicito explicaciones al conocedor, las cuales fueron evacuadas con la presentación efectuada por el especialista a fs. 290/291.-

Entonces, teniendo en consideración la entidad de la secuela referida, la edad de la actora a la fecha del hecho - 53 años de edad-, estado civil y situación socio económica, considero ajustado a derecho otorgar la cantidad de pesos ... ($...) a los efectos de indemnizar la incapacidad fí­sica detectada, la suma de pesos ... ($...) para hacer frente a la incapacidad psicológica padecida y el monto de pesos ... ($...) para enjugar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.-

VI.- GASTOS MÉDICOS Y FARMACÉUTICOS:

Se ha sostenido reiteradamente que el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la ví­ctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.-

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente.-

En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, "Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor "(C. S. J. N. Fallos 288:139).-

En consecuencia, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostró la necesidad de la asistencia médica, aún cuando no se haya probado especí­ficamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).

A partir de la experiencia adquirida a través de los múltiples casos que llegan a juzgamiento, estimo conveniente otorgar la cantidad de pesos ... ($...) bajo el presente concepto.-

VII.-DAÑO MORAL:

Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espí­ritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y aní­micamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA semanario del 17-9-1985).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legí­timas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto "es» (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y "El concepto de daño moral», JA del 6-2-85).-

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la í­ndole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C.S.J.N., 06/10/2009, A. 989. ; "Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento»; Idem., 07/11/2006, B. 606. "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios», Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, F. 286, "Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Rí­os, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, M. 802."Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policí­a Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 330: 563, entre muchos otros).-

Debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raí­z del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

En consecuencia, ponderando la repercusión que en los sentimientos de la actora debió generar el hecho objeto de la presente litis, considero equitativo conceder la suma de pesos ... ($...) bajo el presente acápite.-

VIII.- GASTOS FUTUROS:

Cabe destacar que no corresponde otorgar suma alguna bajo el presente rubro atento que el perito médico designado de oficio sostuvo que "...el tratamiento a realizar será con traumatólogo quien deberá evaluar la posibilidad quirúrgica y rehabilitación kinesica, no pudiendo calcular el costo de los mismos porque las variaciones de los tratamientos son múltiples dentro del ámbito privado o el hospital público...».-

Siendo así­ las cosas, correspondí­a a la parte actora acreditar o requerir al perito que intervino en autos que estime un valor aproximado de dichas practicas medicas, ya que conforme el artí­culo

477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación era la misma accionante quien debí­a abonar sus pretensiones indemnizatorias. En virtud de lo antedicho propongo al acuerdo rechazar el presente reclamo.-

IX.- LUCRO CESANTE:

El lucro cesante o privación de las ganancias esperadas en razón de la ocurrencia del hecho ilí­cito, para poder ser indemnizado requiere la prueba concreta de su existencia, no bastando la mera posibilidad de frustración como para hacer aplicación de lo dispuesto por el art. 165 del C. Procesal (CNCiv. Sala K, 13/5/97, "Del Favero Silvana y otro c/Laria Fernando D y otro s/daños y perjuicios»).-

En autos ninguna prueba han aportado la actora tendiente a acreditar la merma de ganancias a raí­z del siniestro de autos, en consecuencia el rubro también se desestima.-

Sin perjuicio del rechazo que propicio, destaco que si bien la rectora de la Escuela de Comercio N° 19 Juan Montalvo informó que el convenio de explotación precaria fue desde el 3 de marzo del año 2009 y existió renovación con fecha 10-03-10, no encuentro prueba alguna que abone cuanto facturaba dicha librerí­a por periodo o cuanto dejo de ganar la actora en dicha tarea.-

X.- INTERESES:

He de recordar que tal como he dicho al votar en los autos "CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios" y "FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios" del 27 de abril de 2010 y "González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe" del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a la conclusión de que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del fallo "Samudio" resarce en todo perí­odo la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala "J» de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de "Samudio»:"Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561, prohibición que ratifica el decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación "actual», lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por í­ndices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el "valor intrí­nseco» de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al "valor actual» no está indexando, sino que en ese instante se produce la "cristalización del valor», es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tení­a un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, "Reflexiones sobre el valor computable de la medianerí­a», Temis, Año XIV, 1973, n.266)».-

Coincidí­, pues, con la propuesta de la Dra. Barbieri, plasmada en su voto en los autos "Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios» el pasado 14 de abril de 2010, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo "Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios" del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario "Samudio» es aplicable con anterioridad a su dictado.-

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario "Samudio» pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.-

En cuanto a los intereses correspondientes al rubro "tratamiento psicológico», tratándose de una erogación a concretarse en el futuro, debe entenderse que la configuración del perjuicio respectivo no coincide con el acaecimiento del hecho dañoso, como en el resto de los rubros reclamados.

Es por ello que propicio disponer que los intereses sobre este rubro se devengarán a partir de la fecha de este pronunciamiento.-

En suma, propongo disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la partida reconocida en concepto de tratamiento psicólogico, que correrán desde la fecha del presente pronunciamiento, por tratarse de gastos futuros.-

Por último, cabe establecer que sin dejar de ponderar lo dispuesto por el artí­culo 12 de la Ley 26.853 en la estación procesal oportuna, en virtud del artí­culo 15 de la mencionada normativa considero se mantiene la operatividad de las doctrinas plenarias hasta tanto se produzca su entrada en vigencia.-

Por todo lo expuesto, voto para que:

1) Se haga lugar a los agravios esgrimidos por la parte actora, revocando la sentencia recurrida, y en consecuencia se haga lugar parcialmente a la demanda instaurada, condenando "Metrovias S.A» a abonar a la Sra. Eguia Cora Noemí­ la cantidad de pesos ... ($...) en el plazo de diez dí­as de encontrarse firme la presente, con más sus intereses que se computarán desde la fecha de inicio del cálculo fijada en el considerando respectivo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina y hasta el efectivo pago, con excepción a la partida en concepto de tratamiento psicólogico, cuyos intereses correrán desde la fecha del presente pronunciamiento, por tratarse de gastos futuros.-

2) Se impongan las costas de ambas instancias a la demandada por haber resultado vencida (conf. art. 68 CPCCN).-

3) Se regulen los honorarios correspondientes a ambas instancias, de conformidad con lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal.-

4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artí­culo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional

El señor juez de Cámara doctor Ví­ctor Fernando Liberman dijo:

Hay temas cruzados a considerar. Por un lado, la atendibilidad del testigo de la actora; por otro, los lí­mites al deber de seguridad de la empresa porteadora.

El juez hizo reparos varios a la credibilidad de ese muy conocido testigo (vecino inmediato) que casualmente habrí­a bajado por la misma escalera cuando ocurrió el accidente. Porque accidente hubo, lesiones también. La cuestión estriba en la legitimación pasiva de esta demanda resarcitoria: ¿puede ser condenada Metroví­as a pagar indemnización por las consecuencias de la caí­da?

Como bien resalta el juez de grado, hay algunas incoherencias entre detalles del testimonio y el relato del escrito inicial. Hay coincidencia en lo sustancial: la señora cayó hacia los escalones porque fue empujada, aparentemente un intento de robo.

Discurre mi querida colega preopinante -con acierto- en relación a la valoración de los testigos "únicos». Pero hay otro testigo único, el traí­do por la demandada. A fs. 239, Aguirre, empleado de la empresa, reconoció el acta acompañada y glosada en copia a fs. 91/93. A fs. 93 el declarante asentó que la señora refirió haberse caí­do luego de tropezar y que, debido a que llevaba una bolsa, por no soltarla, no puede evitar la caí­da. Nada habrí­a dicho Eguí­a acerca del supuesto empujón, intento de robo o alguna participación de otra persona en el incidente.

Me parece que en honor a la paridad de tratamiento, puede darse tanto crédito al conocido o amigo de 10 años y vecino, que casualmente pasaba por ahí­, cuanto al empleado de la demandada.

No creo debidamente probado el supuesto intento de arrebato (o lo que fuese). Me parece que, a más de las circunstancias psicofí­sicas de la actora, reflejadas en la historia clí­nica (con evidente sobrepeso), el ascenso no se hací­a en las adecuadas condiciones de seguridad para las que las escaleras están dotadas. Tienen pasamanos, y es admitido que Eguí­a no subí­a asida a ellos. Sino que llevaba en las manos una bolsa (Aguirre) o "las bolsas de regalos» (actora a fs. 69 vta.; el amigo también habló en plural).

Lo único indudable es que la actora cayó en una escalera fija. Cosa inerte sobre cuya peligrosidad o estado anómalo deberí­a allegarse evidencia. Pero, por el contrario, no es esa la imputación en la demanda. En realidad, si se lee con detenimiento, (oh! sorpresa) en el escrito liminar no hay imputación concreta alguna. No se explica cuál es el basamento jurí­dico por el que se dice responsable a Metroví­as. Y el capí­tulo "Derecho» (fs. 72 vta.) es un compendio genérico de normas del Código Civil referidas a la responsabilidad civil extracontractual.

¿Cómo remedia la actora esa llamativa omisión? En sus livianos agravios -recién en la alzada-, criticando centralmente la sentencia y su apreciación del testimonio del amigo - conocido - vecino, aparece mencionada la ley de defensa del consumidor y tangencialmente una obligación de seguridad en cabeza del transportador.

El transporte público de pasajeros, sea de superficie o subterráneo, entraña una relación de consumo. Sin embargo, en el caso no se analiza un accidente durante el traslado ni un hecho en que intervinieran cosas riesgosas, como ser una puerta electromecánica, escalera mecánica, la separación entre andenes y vagones. El daño habrí­a ocurrido simplemente por la intervención de una cosa inerte (escalera fija de salida).

Así­, habrí­a que ver qué intervención tuvo la cosa y qué cuidados adoptó la actora cuando usó la escalera. Ahora bien, es muy importante aunque poco usual, que el pasajero se tome del pasamanos. Que para algo está. La circunstancia de que habitualmente no se use no quita que sea una medida de seguridad puesta justamente para evitar accidentes como el del caso. En consecuencia, es una conducta culpable de la ví­ctima que tiene incidencia causal en el iter dañoso. No siempre lo que todos hacen o dejan de hacer es bueno; la normalidad no es siempre lo correcto.

En otro andarivel, la obligación de seguridad del transportador o el proveedor de servicios tampoco es absoluta. Y, en mi opinión, no es "de resultado» (en el sentido de que genere una responsabilidad objetiva cualquiera sea la circunstancia en que el daño se produzca).

La caí­da, como recordara la Sala G de este tribunal, pudo obedecer a múltiples causas, como un mareo, un empujón, la rotura del calzado. Y era absolutamente indispensable demostrar que ocurrió por alguna circunstancia especí­fica relacionada con la escalera, como su estado de conservación, la existencia de objetos en los peldaños, la deficiencia en la iluminación, etcétera (CNCiv., Sala G, 8-10-13, J.A. 2014-I-1168).

En consecuencia, una caí­da en una escalera fija de salida (aun cuando por hipótesis hubiera sucedido por un empujón) excede la obligación de seguridad que pesa sobre el porteador y sobre el proveedor de servicios. Es en este punto que discrepo con mi querida colega: no es que el hipotético empujón constituirí­a circunstancia eximente (culpa o hecho de tercero) sino que la obligación de seguridad del art. 184 del Código de Comercio no cubre esa contingencia.

Esta última afirmación también se basa en que reiteradamente se ha resuelto que, en materia de daños ocurridos en el transporte por tren subterráneo, la susodicha obligación de seguridad comienza al transponer los molinetes hacia el andén o plataforma y finaliza al hacer lo mismo saliendo (conf. Sagarna, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil por el trasporte terrestre de personas», Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 149 y 159; Zentner, Diego, en "Tratado de daños reparables», dir. Ghersi, coord. Weingarten, La Ley, Buenos Aires, 2008, tomo II, página 612; Nallar y de Arrascaeta, en Rivera - Medina, "Código Civil y Comercial...», La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo IV, pág. 74, comentario al art. 1288). Estos últimos comentadores dicen, con cita de Esper, que "la responsabilidad del transportista... se aplica... desde el momento que paga el boleto para ingresar al andén para tomar el tren o subterráneo hasta que traspasa de nuevo el molinete».

De un modo u otro, el daño aconteció por la intervención pasiva de una cosa inerte en buen estado de conservación.

Agrego que el art. 1289 del CCyC, ley 26.994, determina como obligación del transportista de pasajeros garantizar su seguridad (inc. c). Paralelamente, el art. 1286 remite al art. 1757 y siguientes (responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas y actividades riesgosas) en materia de reparación de daños a las personas transportadas. No advierto, sin embargo, que la nueva legislación - que en términos más generales recepta la antigua obligación de seguridad de resultado del art. 184 del Código de Comercio- ensanche la extensión del ámbito de aplicación de la actual responsabilidad objetiva del porteador. O la extienda temporalmente con algún grado de diferencia con los criterios antes explicados. En mi opinión, en este aspecto, nada ha cambiado (conf. Nallar y de Arrascaeta, en "Código...», cit, tomo IV, pág. 70 y sig.; Trueba, Manuel R., en "Código Civil y Comercial...», dir. Curá, La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo III, pág. 815 y sig., en particular pág. 829, comentario al art. 1289, última parte).

De modo tal que, como -a mi modo de ver- la obligación de seguridad no tiene la extensión que se le diera en el voto preopinante, habida cuenta que es la única ví­a de imputación que transita la demandante (recién en alzada), en sentido opuesto voto por confirmar la sentencia desestimatoria, con costas de alzada a cargo de la actora.

La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri dijo:

Aunque no con todos sus fundamentos, adhiero a la solución propiciada por mi distinguido colega Dr. Liberman.

Así­ mi voto.

Con lo que terminó el acto.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT- - VICTOR F. LIBERMAN- PATRICIA BARBIERI.

Este Acuerdo obra en las páginas n n del Libro de Acuerdos de la Sala "D», de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de mayo de 2015.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: POR MAYORIA: Confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido motivo de apelación y agravio con costas a la parte actora.

Conociendo los recursos contra la regulación de honorarios de fs. 323 y vta., corresponde señalar, en primer lugar, en relación con el interpuesto a fs. 328 por la demandada, que, en atención a la imposición de costas dispuesta, su interés, y, consecuentemente, su legitimación procesal para apelar, se encuentran limitados a los honorarios regulados al perito y a los letrados de su parte, respecto de quienes podrí­a ser eventualmente sujeto obligado al pago. Con ese alcance será conocida su apelación.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, las etapas cumplidas, el monto reclamado en la demanda, lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432, la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se confirman, por ser ajustados a derecho, los fijados a favor de los Dres. Claudia T. M. M. Rua, Roberto Boqué, Marí­a Cecilia Cortese y Gisela Viviana Mori, letrados apoderados de la demandada, y los correspondientes al perito médico Jorge Roberto Fresco.

Por su actuación ante esta alzada, se fija el honorario del Dr. Hosep Yesilcimen, letrado apoderado de la parte actora, en pesos ... ($...), y el de la Dra. Gisela Viviana Mori, en pesos ... ($...) (art. 14, ley de arancel 21.839).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifí­quese por Secretarí­a y devuélvase. El señor juez de Cámara doctor Ví­ctor Fernando Liberman integra la Sala por Res. 1315/14 de esta Cámara.

Ana Marí­a Brilla de Serrat

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Ví­ctor Fernando Liberman

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Patricia Barbieri

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