Defensa del consumidor. Restitución del rodado. Resarcimiento

Se resuelve condenar solidariamente a las demandadas a recibir el automóvil en el estado que se encuentra, restituir el valor del rodado que resultará de la tasación del bien al momento de interposición de la demanda teniendo en cuenta el perí­odo de uso y el kilometraje recorrido a dicha fecha, con más un interés moratorio equivalente a la tasa activa cartera general y abonar una suma en concepto de daño moral, todo ello por cuanto queda acreditado los daños padecidos, los que surgen de los hechos mismos, ponderando el cúmulo de vicisitudes que el consumidor tuvo que atravesar frente a reiterados desperfectos en su vehí­culo.

ROSARIO, 15 de septiembre de 2017.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "IPPOLITO, OLGA SUSANA C/ GIORGI AUTOMOTORES SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», expte. N° 21-02857454-9, venidos a despacho para dictado de sentencia.

A fs. 2/8, Olga Susana Ippolito, por medio de su apoderado Dr. Juan Martí­n Campodonico, promueve demanda de daños y prejuicios por incumplimiento contractual e incumplimiento de garantí­a contra Giorgi Automotores S.A. y/o Ford Argentina Sociedad en Comandita por Acciones, por la suma equivalente al valor en plaza del rodado cero kilómetro marca Ford, modelo Focus, 2.0L N AT SE PLUS, 5 puertas, o el reemplazo por un automotor cero kilómetro de idéntica marca y modelo a la fecha en que se ejecute la sentencia, o bien el modelo nuevo que lo haya reemplazado en el mercado, más los daños y perjuicios, suma que será comprensiva de los daños patrimoniales y morales sufridos, con más los intereses y costas.

Relata que en el mes de junio del año 2014, compró en la concesionaria Giorgi Automotores S.A., un rodado 0 km marca Ford, modelo Focus, 2.0L N AT SE PLUS, año 2014, tipo sedan 5 puertas, motor n°..., chasis ..., serie ..., dominio ..., lo que se detalla en la factura n°....

Señala que en el mes de octubre el mismo año, habiendo transcurrido sólo 4 meses de la adquisición del automotor, percibió ruidos extraños en la parte delantera del mismo, por lo que concurrió al servicio técnico autorizado de Giorgi, donde se le hizo una revisión completa bajo el número de  orden ..., en la cual no supieron decirle cuál era la causa del ruido, y se limitaron a hacer una calibración de neumáticos.

Afirma que el 12.01.2015, debido a la persistencia del desperfecto, concurrió nuevamente al servicio técnico mencionado, donde se realizó una nueva revisión con el número de orden ..., en la cual le reemplazaron los amortiguadores delanteros.

Aduce que pese a los trabajos realizados, el problema persiste y se va agravando cada dí­a más.

Expresa que el rodado se encuentra dentro del plazo de cobertura de la garantí­a oficial emitida tanto por la concesionaria como por la marca de fábrica.

Explica que vive en la ciudad de San Lorenzo y viaja diariamente a Rosario, por lo que optó por adquirir un vehí­culo de alta cama, confiando en la calidad y seguridad que ofrece y promociona la marca y la concesionaria, pese a lo cual le vendieron un automóvil con vicios ocultos, que le impidieron darle el uso deseado, viéndose perjudicada por éstos y por la pérdida de tiempo que implicó dejar en reiteradas oportunidades en el servicio técnico.

Sostiene que el desperfecto consiste en una vibración anormal que despoja al vehí­culo de sus notas de confortabilidad, impide que funcione con la normalidad propia de un bien recién salido de fábrica, lo que obsta de considerarlo en "condiciones óptimas» y obliga al demandado a reemplazarlo.

Asimismo, remarca el temor que implica conducir el automotor al desconocer el origen del ruido o desperfecto y las posibles consecuencias que puedan derivarse de éste.

Reclama daño material, daño moral y daño punitivo.

A fs.14 se cita y emplaza a la parte demandada para que conteste demanda y ofrezca prueba.

A fs. 16/25 se presenta Giorgi Automotores S.A., mediante su apoderado Dr. Nestor Fabián Fattori, negando cada uno de los hechos expuestos en el escrito de la demanda.

Sostiene como realidad de los hechos que en fecha 11.06.2014, la Sra. Ipppolito adquirió el automóvil al que refiere en la demanda, según factura acompañada.

Manifiesta que perfeccionado el acto, se hizo entrega de la unidad con la correspondiente documental, incluso el manual de uso del vehí­culo y las informaciones pertinentes de la garantí­a del mismo.

Asevera en cuanto a la documental en la cual la actora basa sus argumentos, que los denominados "presupuestos, se confeccionan al sólo efecto de tomar nota sobre el ingreso del vehí­culo al área de servicio de la concesionaria, para luego verificar los dichos del autor y en su caso abrir las correspondientes órdenes de reparación.

Caso contrario, el personal se verí­a imposibilitado de recordar sobre qué supuesto inconveniente debe trabajar. Por ello, sostiene que la documental aportada no demuestra responsabilidad de su parte, si se demuestra que cada arreglo realizado fue absorbido por la garantí­a de fábrica.

Explica que no incumplió ninguna obligación, y que ninguna concesionaria, tiene la obligación de control de cada una de las unidades que le ingresen para su comercialización, por lo que aunque fuera real lo manifestado por la actora, lo cual descarta de plano, no existe responsabilidad de Giorgi Automotores S.A.

En cuanto a la falta de solución esgrimida por el actor, refiere que siempre fueron debidamente atendidos los reclamos efectuados, es decir, la garantí­a siempre atendió eficaz e idóneamente los reclamos efectuados.

Dice que de acuerdo a la cantidad de kilómetros recorridos por el vehí­culo, el mismo registra un uso normal y habitual, pues según sus propios registros de servicio, realizado el último en fecha 30.06.2016, alcanzan los 44.918 km.

Expone que salvo la orden de reparación n°... de fecha 10.12.2014, y su posterior control orden n°..., en las cuales se le cambió la caja de dirección y la posterior, y se le reemplazaron los amortiguadores delanteros, las restantes son de escasa importancia, no afectaron ni afectan el debido uso del automóvil, ni restringen la seguridad del mismo, por lo que no corresponde el reemplazo de la unidad.

Revela que el perito mecánico, a fs. 64 de los autos conexos, sostuvo que "se detecta un ruido en ciertas circunstancias (calle de empedrado y a baja velocidad), no se puede dar a conocer su origen...», situación que en reiteradas oportunidades el personal del área de servicio le comunicó a la actora que se trata de un ruido caracterí­stico de la unidad; a lo cual agregó "que las reparaciones realizadas en el concesionario oficial, cuenta con la calidad suficiente para que la unidad no cuenta con una pérdida venal del valor, o que esta sea mí­nima». De esta manera, afirma que actuó conforme a toda garantí­a, y el vehí­culo se encuentra en perfecto estado.

Agrega que de las ordenes de reparación surge que la garantí­a funcionó en forma satisfactoria, ya que de las cinco veces que ingresó el vehí­culo, tres de las cuales fueron por service, siempre se atendieron y solucionaron los problemas detallados.

En cuanto a los rubros y montos reclamados, refiere que el vehí­culo de la actora no condice con la calidad de un 0 km, teniendo en cuenta los kilómetros recorridos, que se condicen con el uso normal y habitual que harí­a cualquier automóvil de esas caracterí­sticas. Agrega que la unidad nunca estuvo suficientes dí­as en el taller como para afirmar que no se pudo gozar de la misma.

Respecto al daño moral, refiere que nadade lo descrito por la actora permite presumir la existencia de dicho tipo de dolencias.

Finalmente, en cuanto al daño punitivo, sostiene que no incumplió las obligaciones a su cargo, ni existieron graves inconductas, por lo que nada debe resarcir a la actora.

A fs. 33/43 se presenta Ford Argentina S.C.A., mediante su apoderado Dr. Gonzalo Maderna, negando

los hechos expuestos en la demanda.

Apunta que el supuesto "ruido» que manifiesta la parte actora, sólo se debe a una condición del terreno por el cual circula (zona de ripio), ya que la unidad se encuentra en perfectas condiciones.

Impugna los rubros reclamados, afirmando que corresponde a la actora probar la realidad de los daños

reclamados, y que no existe indemnización sin daño.

Estima que un vehí­culo está compuesto pormuchas piezas, y cuando las mismas dejan de funcionar, pueden ser cambiadas por unas nuevas, continuando la unidad con su funcionalidad, como si el vehí­culo hubiese salido de fábrica, sin perder valorización.

Resuelto el incidente planteado respecto a la gratuidad del proceso, mediante auto n°1553 del 05.09.2016, a fs. 50/57 de los presentes, se proveen las pruebas ofrecidas por las partes a fs. 73/74 y 76.

Celebrada la audiencia de vista de causa (fs. 122), corrida la vista al Sr. Fiscal, quien contesta a fs. 131/134, sin que existan escritos sueltos pendientes de agregación, quedan los presentes en condiciones de resolver.

Y CONSIDERANDO: I. Según surge de la traba de la litis expuesta, la actora persigue: i) la suma equivalente al valor en plaza del rodado cero kilómetro (0 km) marca Ford, modelo Focus, 2.0L N AT SE PLUS, sedan 5 puertas; o el reemplazo por un automotor 0 km de idéntica marca y modelo a la fecha en que se ejecute la sentencia; o bien por el modelo nuevo que lo haya reemplazado en el mercado; por el incumplimiento contractual e incumplimiento de garantí­a por parte de las demandadas y ii) un resarcimiento por los daños y perjuicios que asegura haber sufrido en virtud de los mentados incumplimientos, comprensivos de daños patrimoniales, morales, intereses y costas. Justifica su pretensión en lo dispuesto por los artí­culos 11 y 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.

La oposición de la concesionaria demandada radica, básicamente, en los siguientes argumentos: a) Giorgi Automotores SA cumplió con sus obligaciones por haber absorbido la garantí­a de fábrica los arreglos efectuados; b) como concesionaria no responde por vicios de fabricación, resultándole ajena la eventual causa del daño; c) dio oportuna solución a los reclamos, siendo prueba de ello el actual kilometraje del vehí­culo; d) el ruido que posee el vehí­culo es caracterí­stico de la unidad.

Por su parte, la fabricante demandada, repele la demanda, con fundamento en: a) existe un contrato de concesión, siendo la concesionaria quien brinda la garantí­a de los productos vendidos; b) no ha existido vicio alguno en el vehí­culo adquirido al salir de las instalaciones de Ford Argentina SCA; c) la unidad funciona en óptimas condiciones debiéndose el ruido a una condición del terreno por donde circula; d) no se acredita haber agotado la ví­a de los services de garantí­a; e) la garantí­a prestada comprendió el reemplazo de las piezas defectuosas por otras nuevas, no resultando viable el reemplazo de la unidad.

A fin de expedirse sobre la presente litis, deben establecerse cuáles resultaron los hechos reconocidos y no controvertidos en autos. La adquisición del vehí­culo ha sido reconocida por todos los litigantes, como así­ que a partir de su entrega se verificaron varias órdenes de reparación en el taller de la concesionaria. Esencialmente, la controversia radica sobre la existencia de la falla, que fuera negada por los accionados, y sobre la prestación de la garantí­a en debida forma.

Liminarmente, no puede soslayarse que el caso ventilado en autos se trata de una relación de consumo (art. 3 LDC) donde la actora asume el carácter de consumidora (art. 1 LDC) y tanto la concesionaria como la fabricantes accionadas son consideradas proveedores en los términos del art. 2 del estatuto consumeril. Y si cupiere duda alguna, igualmente así­ habrí­a que considerarlo por imposición del art. 3 de la Ley 24.240, que ordena estar a la interpretación más favorable al consumidor.

La citada relación consistió en la adquisición de un automóvil cero kilómetro, bien mueble no consumible cuyo régimen se encuentra regulado en el capí­tulo IV de la ley de defensa del consumidor, gozando en consecuencia el adquirente de garantí­a legal por los defectos o vicios de cualquier í­ndole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. Asimismo, contaba con la extensión de la garantí­a por ví­a convencional conforme lo expresado por la accionada.

Frente a la pretensión esgrimida por la actora, corresponde analizar si el vehí­culo presentó defectos que obstaran su funcionamiento. Para ello, deben examinarse si el automóvil ingresó al servicio técnico, y en su caso, los motivos. Así­, se ha acreditado en autos mediante las órdenes de reparación obrantes a fs. 68/77 del aseguramiento de pruebas, que el automotor ingresó por primera vez al taller manifestando "golpeteo en tren delantero» en fecha 16.10.2014, es decir a tan sólo cuatro meses de su entrega, lo que resulta un plazo razonable para detectar el defecto. Luego de la primera intervención, el automóvil ingresó al taller nuevamente y por igual desperfecto en fechas 29.10.2014, 19.11.2014, 10.12.2014 y 12.01.2015.

Dable es advertir que de las órdenes de reparación secuestradas por el oficial de justicia, se comprueba las intervenciones que tuvo la concesionaria Giorgi Automotores SA a fin de reparar el defecto señalado por la accionante. Así­, se evidencia que en las órdenes de reparación número ..., ..., ... se consigna, no ya solamente en la solicitud del cliente sino en la descripción del trabajo, 'se siente golpeteo en tren delantero', 'ruido en tren delantero' y 'ruido en tren delantero al andar (...)'. Los trabajos realizados sobre el vehí­culo de marras consistieron en revisión y cambio de aceite y filtro; control de presión de neumáticos; reacomodamiento de resortes delanteros; check, reemplazo de caja de dirección; vale ... caja de dirección ...; cambio de amortiguadores delanteros.

No puede soslayarse que en ninguna de las órdenes de reparación citadas se consigna que no se halló el defecto denunciado por el consumidor, ni que el ruido que manifestaba era caracterí­stico del vehí­culo. Por el contrario, el vehí­culo ingresó en cinco oportunidades por idénticos motivos, y la concesionaria ensayó soluciones, que a entender del accionante no fueron satisfactorias.

De lo narrado dable es concluir que el defecto en el rodado existió desde la adquisición del mismo, y la concesionaria efectuó varias reparaciones y reemplazo de piezas a fin de procurar resolver el desperfecto.

Sentado ello, corresponde ponderar si el defecto aludido -ruido en el tren delantero- ha sido reparado por las accionadas, o en su caso, continúa afectando la unidad.

A fin de comprobar la existencia actual del problema corresponde remitirse al informe pericial del cual no encuentro motivos fundados para apartarme ni elementos de juicio que permitan concluir que ha existido error en el experto, a quien por su profesión y tí­tulo habilitante he de suponerlo dotado de conocimientos técnicos y cientí­ficos en la materia.

Del dictamen del perito oficial Ing. Mecánico Sebastián José Abraham, puede colegirse que: "...en cierta circunstancia, en calle de empedrado y a baja velocidad, se detecta un ruido que aparentemente proviene de la parte delantera del vehí­culo, siendo este sonido fuera de lo común en unidades con su calidad de construcción. Se realizaron pruebas en las condiciones antes mencionadas (sin y con chapón), siendo estas de resultado negativo respecto a dar con la causa que origina el ruido...»

El experto continúa diciendo "...Si bien este sonido se detecta en ciertas circunstancias (calle de empedrado y a baja velocidad) no se puede dar a conocer qué origina este sonido, como así­ también no se puede establecer si el mismo se acrecentará con el recorrer de los kilómetros de la unidad, continuará de igual forma, disminuyera o desapareciera, y qué consecuencias pueden generar en el automóvil en el futuro...» (sic)

Al ampliar el informe (v. fs. 89/91 del aseguramiento de pruebas conexo), al referirse al ruido en la unidad, el versado afirma que "...lo considera anormal ese sonido ya que el mismo rompe la armoní­a sonora con la que cuenta la unidad fuera de estas circunstancias de circulación...»

Afirma la accionada Giorgi Automotores SA en su alegato obrante a fs. 113/118 que el perito no sabe si el ruido es caracterí­stico de la unidad ya que nunca la comparó con otras unidades del mismo modelo, ni siquiera midió dichos ruidos.

Es pertinente resaltar que en oportunidad de realizarse el acto pericial, se encontraba presente su delegado técnico, y que dicho acto se realizó en los talleres de Giorgi Automotores SA, por lo que en caso de considerarlo menester, podrí­a haberse solicitado en el acto la comparación a la que hace referencia.

Por lo demás, resulta evidente que pesaba sobre la actora la carga de demostrar la existencia y persistencia del defecto que invocaba, encontrándose dicho extremo acreditado con el informe pericial elaborado por el ingeniero mecánico.

Valorando conjuntamente la prueba documental y pericial y de acuerdo a las reglas de la sana crí­tica, tengo por probado que el automóvil adquirido por la accionante tuvo defectos de fabricación, los cuales se mantuvieron a pesar de los servicios técnicos realizados en los talleres de la demandada.

A los fines de habilitar el ejercicio de la facultad de solicitar la sustitución de la unidad que entre otras opciones brinda el art. 17 LDC, debe acreditarse el presupuesto de la reparación no satisfactoria.

A dichos fines el art. 17 del Decreto 1798/94 se entenderá por "condiciones óptimas" aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante.

Como ya fuera expresado, conforme surge de la prueba analizada y merituada, el rodado al poco tiempo de su adquisición manifestó fallas cuyo etiologí­a se desconoce, y nunca pudieron ser solucionadas por las demandadas, a pesar de las múltiples revisaciones técnicas a las que fue sometido.

Resulta aplicable al caso de marras, la jurisprudencia que indica que "Si bien puede entenderse que no son suficientes las fallas para determinar que el automóvil fuese absolutamente inútil para su destino, ya que éste fue utilizado por el actor a los fines previstos, es lo cierto, que frente a los principios que gobiernan la

protección del consumidor y el principio de confianza de la que ha de estar imbuido este último, conllevan a la necesidad de que no cabe asegurarle el simple uso de lo adquirido, sino de un uso seguro y confiable de modo tal, que reparados los inconvenientes o defectos que pudieran presentarse en la misma, ésta pueda ser colocada en aquellas condiciones óptimas (por óptimo debe reputarse todo aquello que no puede ser mejor, considerando el uso normal de la cosa)...» (Cám. Apel. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, Sala I; 21/02/2008; Mercurio, Cosme G. c. Organización Sur Automotores SA y otro»; LLBA 2008 (mayo), 426; AR/JUR/338/2008).

Esas condiciones no se encuentran reunidas, ya que se ha demostrado que en el rodado subsisten los defectos alegados, que sólo cabe atribuir a un deficiente proceso constructivo, a cuya solución no ha podido arribarse no obstante las reiteradas revisiones y reparaciones que sufrió el vehí­culo.

Por ello, encuentro acreditado en autos, el presupuesto de reparación no satisfactoria contemplado por

el art. 17 LDC.

Se extrae asimismo de las testimoniales rendidas por los Sres. Martí­n Alfonso Soldano, Facundo Daniel Comachi, Matí­as Ezequiel Hevia y Marcelo José Tovo, que cuando un vehí­culo entra en el taller de Giorgi por un desperfecto mecánico, allí­ deben solucionarlo y entregarle al cliente el vehí­culo totalmente reparado y sin desperfecto alguno.

Persistiendo al dí­a del acto pericial el mismo desperfecto denunciado reiteradamente por la accionada, puede inferirse que la reparación no ha sido satisfactoria, no habiéndose dado cumplimiento al deber en cuyo reconocimiento han sido contestes los dependientes de Giorgi Automotores SA.

En consecuencia, puede sostenerse en forma indubitada que la garantí­a legal no fue cumplida en debida forma. No obsta a esta afirmación el hecho de desconocerse la causa del desperfecto, o si el mismo existí­a desde la fabricación. Ello porque, salvo prueba en contrario, se presume que los defectos o vicios que se manifiesten dentro de los plazos de vigencia de la garantí­a, ya existí­an cuando la cosa se entregó, pues de lo contrario se desvirtuarí­a la finalidad protectoria de la garantí­a. Es por esta razón que el garante tiene la carga de demostrar, para liberarse de responsabilidad, que la cosa fue entregada en "condiciones óptimas» y que los defectos o vicios de la misma no le son imputables.

Tampoco conmueve la conclusión arribada, el hecho de que el desperfecto surja en determinadas circunstancias -en calle de empedrado y a baja velocidad-, ya que la entidad de la falla no invalida el ejercicio de la facultad otorgada por el art. 17 LDC. Más aún cuando no puede inferirse su causa, como tampoco colegirse si el desperfecto se agravará con el uso de la unidad, o si la falla afecta la seguridad del rodado.

Se ha considerado que: "Las fallas de fábrica presentadas por un automóvil 0 km, que se mantuvieron a pesar de las reparaciones por medio del servicio de garantí­a, habilitan al comprador a solicitar la devolución de las sumas pagadas, en los términos del art. 17, inc. b, de la Ley 24.240, aunque fueran de escasa entidad y no afectaran la seguridad, sino tan solo el confort.» (CNCom., Sala B, 13/06/2012, "Desia, Leandro Martí­n c. Maynar AG S.A. y otro s/ordinario», RCyS 2013-V, 104, AR/JUR/27800/2012).

Acreditada la existencia y subsistencia de la falla invocada por la accionante, como así­ también el incumplimiento de la garantí­a legal debido a que la cosa no fue entregada en condiciones óptimas, resta analizar la atribución de responsabilidad a las accionadas.

Así­, la actora en su libelo inicial aduce que son de aplicación al sub judice los artí­culos 11, 12 y 17 de la ley de defensa del consumidor y expresamente afirma que "la responsabilidad es amplia en cuanto a la cadena de responsabilidades -en relación a la prestación de la garantí­a- que le impone a los proveedores». Recuerda también que por el artí­culo 40 del estatuto consumeril, el fabricante es responsable de los daños que provoque el producto.

Entiendo que la responsabilidad de las accionadas encuentra asidero en el art. 13 de la LDC, según el cual: "Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantí­a legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artí­culo 11.»

La citada norma prevé una atribución objetiva y solidaria de responsabilidad contractual tendiente a facilitar a los consumidores y usuarios el acceso a la reparación.

De tal modo, tanto la fabricante como la concesionaria resultan legitimadas pasivas en las acciones del art. 17 LDC, en razón de lo dispuesto en el art. 13 LDC.

En nada influye que no haya existido una contratación directa con la fabricante, pues su demandabilidad finca en el citado factor objetivo de responsabilidad, por haber formado parte de la cadena económica cuyo último eslabón es el consumidor.

"La responsabilidad por garantí­a, dentro de la problemática que nos ocupa, es la consecuencia del incumplimiento de la obligación que la ley impone a los sucesivos sujetos intervinientes en los procesos de producción, fabricación, importación, distribución y comercialización de productos o servicios, o que estos voluntariamente asumen en términos más amplios, por la cual tienen el deber temporal de, gratuitamente, reparar o sustituir los productos, o prestar nuevamente los servicios que sean defectuosos» (Cam. Civ. y Com. Común de Tucumán, Sala II, 05/07/13, Urueña, Alejandro c/ Fravega SACIEI s/ sumarí­simo, LL NOA 2013 (agosto), 808, AR/JUR/26651/2013).

En consecuencia, los hechos acreditados quedan subsumidos dentro del supuesto normativo previsto por los artí­culos 11, 12, 13, 17 y cc. del estatuto del consumidor.

Sentado ello, la ley otorga al consumidor la posibilidad de optar entre: i) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas caracterí­sticas; ii)devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma; iii) obtener una quita proporcional del precio.

Que, de la pretensión volcada en autos, se evidencia que la primer opción de la accionante ha sido el inciso b) de la norma, es decir, la entrega del rodado recibiendo las sumas de dinero equivalentes a su valor en plaza.

Bajo esta perspectiva, corresponde proceder a acoger la resolución del contrato, debiendo la actora reintegrar la unidad en el estado en que se encuentra, mientras que las accionadas deberán resarcir adecuadamente los daños y perjuicios causados, motivo por el cual se procederá a analizar la procedencia y en su caso cuantificación de los rubros indemnizatorios reclamados.

En primer lugar, y en virtud de la opción ejercida, a fin de dirimir el valor de condena corresponde remitirse a lo dispuesto por el Decreto Reglamentario N° 1798/94 que en su parte pertinente expresa: "La sustitución de la cosa por otra de "idénticas caracterí­sticas» deberá realizarse considerando el perí­odo de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así­ también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantí­a que debieron efectuársele. Igual criterio se seguirá para evaluar el precio actual en plaza de la cosa, cuando el consumidor optare por el derecho que le otorga el inciso b) del Artí­culo 17 de la Ley".

En otras palabras, la norma indica que para definir el quántum al que ascenderá la suma a reintegrar por el vehí­culo corresponde evaluar el perí­odo de uso dado al mismo y su estado general. En otras palabras, resta determinar el monto de condena, y para ello, previamente deberá establecerse a qué momento deberá ser tasado el rodado.

Como se ha puesto de resalto "es necesario dilucidar en qué momento corresponde determinar el valor de la cosa para justipreciar la condena. Si la misma se efectuara al momento de la adquisición, no se cumplirí­a con el decreto reglamentario ya que manda a deducir el perí­odo de uso. Sin embargo, si la cuantificación se llevara a cabo al momento en que el bien efectivamente se reintegra al proveedor, la reticencia de éste, o la prolongación del litigio lo beneficiarí­a puesto que, cuanto más tarde en recepcionar la unidad menor será el precio a reintegrar dada su amortización.

En virtud de lo expuesto, considero que la circunstancia temporal a la que corresponde remitirse para formular la tasación del bien, a cuya recepción se obliga, la constituye el momento en que se formula la opción, pues es allí­ donde el proveedor toma conocimiento de dicha pretensión y se encuentra en condiciones de evaluar la situación y tomar la decisión de aceptarlo...» (Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, 15/06/2015, Bosser, Edgardo Exequiel c/Nation SA s/ demanda ordinaria, LLLitoral 2015 (diciembre), 21/12/2015, 1220, AR/jur/26982/2015).

Es por ello que, a los fines de cuantificar la sumas a restituirse, se deberá contemplar el valor que tení­a en plaza el vehí­culo adquirido al momento de interposición de la demanda, es decir, en fecha 27.04.2016, oportunidad en que la Sra. Ippolito ejerce la opción brindada por el art. 17 LDC-, debiendo considerarse el uso del bien y el kilometraje recorrido a esa fecha, que conforme órdenes de reparación y manifestación de la propia actora al absolver posiciones, se estima rondaba en los 44.000 km.

En resumen, a los fines de la sustitución del vehí­culo por suma equivalente, deberá considerarse el precio de plaza de la unidad vendida y el kilometraje recorrido, al 27.04.2016.

A dicha suma deberá adicionársele un interés equivalente a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida (sumada) a treinta dí­asdel Banco de la Nación Argentina, calculados desde el 27.04.2016 hasta su efectivo pago. Si las partes no acuerdan entre sí­ dicho valor, el mismo deberá ser determinado por perito, que a tales fines, se designará en la etapa de ejecución de sentencia.

En lo relativo al daño moral reclamado, destacada doctrina afirma que conceptualmente, debe entenderse por daño moral toda modificación disvaliosa del espí­ritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y aní­micamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA semanario del 17/9/1985)

Por su parte, sabido es que ni las simples molestias o inconvenientes, ni la sencilla necesidad de accionar judicialmente, justifican por sí­ solos la procedencia de este rubro indemnizatorio, sino que debe acreditarse razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espí­ritu del querer o sentir, para ser admitido.

Ahora bien, en lo referente a las probanzas del rubro en cuestión, es criterio compartido mayoritariamente que: "Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el Juez debe apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la ví­ctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No se requiere prueba directa del daño moral, pues ello resulta absolutamente imposible por la í­ndole del mismo, que reside en lo más í­ntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que puede no ser su auténtica expresión. [...] nadie puede indagar el espí­ritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción.» (BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable», La Ley 1990-A-655 y sgtes.).

Se ha sostenido que "habiéndose demostrado que el automóvil de alta gama adquirido presentaba defectos de fabricación, cuya correcta reparación no fue concretada, pese a todos los esfuerzos tendientes a hacer valer la garantí­a que lo amparaba; considero que se encuentra acreditado el daño moral alegado, como resultado existencial negativo diferente de aquel al que se encontraba el actor antes de la compra del automóvil» (Cám. Civ. y Com. De Junin, 07/04/2015, Elizalde, Raúl Oscar c/ Renault Argentina SA y otro s/vicios redhibitorios, RcyS 2015-VII, 88, AR/JUR/12850/2015)

En el caso, considero que la entidad del padecimiento moral surge in re ipsa, es decir surge de los hechos mismos, ponderando el cúmulo de vicisitudes que el consumidor tuvo que atravesar frente a reiterados desperfectos en su vehí­culo. El incumplimiento de las demandadas excede notablemente lo que podrí­a considerarse una mera molestia, inquietud o perturbación secundaria del ánimo que, en principio, pueden estar presente en cualquier contingencia negocial.

Dable es afirmar que se encuentra suficientemente justificada la procedencia del rubro dada la cantidad de circunstancias adversas que tuvo que atravesar la actora, en pos de obtener el resarcimiento por el daño que le ocasionaron las accionadas.

A tales padecimientos debe adicionarse la incertidumbre generada por conducir diariamente un vehí­culo cuya seguridad no se encuentra garantizada por desconocerse la causa del defecto invocado.

En casos análogos, se ha establecido que "... la aspiración de adquirir una unidad automotor 0Km, normalmente representa un anhelo y esfuerzo de ahorro durante muchos años hasta poder arribar y la frustración de esa finalidad, debe compensarse adecuadamente por la mortificación moral que representa...» (Cám. Civ. y Com. de Rosario (S.F.), Sala 1ª Integ, 28/7/05, "Torriani, Roberto E. y otro c/Beta S.A. Concesionaria Fiat y otros s/Resolución contractual – Indemn. – Daños y perjuicios», Zeus 99, J-547)

En virtud de lo expuesto, entiendo se encuentra acreditado el daño moral invocado, por lo que se fija como indemnización por este rubro la suma de Pesos quince mil ($15.000.-) estimados prudencialmente en uso de las facultades conferidas por el art. 245 C.P.C.C.

Dicha suma devengará un interés equivalente a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida (sumada) a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina (cfr. CNCiv. en Pleno, 20/04/2009, autos: "Samudio de Martí­nez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A.», en La Ley Online, cita online AR/JUR/4521/2009) desde la interposición de la demanda en fecha 27.04.2016 y hasta el efectivo pago.

Distinta suerte ha de correr el daño punitivo alegado y pretendido por la actora, por carencia del elemento subjetivo que exige su aplicación.

A fin de arribar a esta conclusión, es menester recordar que el instituto del daño punitivo es una forma más de reparación a la ví­ctima a través de una multa civil, que conlleva un fin disuasivo, para que el causante del daño cese en futuras inconductas. En rigor, se trata de una inconducta calificada por la gravedad (PIZARRO, Ramón D. y STIGLITZ, Rubén S., Reformas a la ley del consumidor, LA LEY 16-03-2009, I- LA LEY 2009-B, 949). Esencialmente son "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la ví­ctima de ciertos ilí­citos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (cfr. PIZARRO, Ramón D., Derecho de Daños, 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

Se considera que el daño punitivo requiere un factor de atribución especí­fico, que puede resumirse en el dolo y la culpa grave, que procederí­an en supuestos excepcionales como las llamadas culpas lucrativas o introducción o mantenimiento de productos o elementos contaminantes que se saben nocivos a la salud (Bueres, Alberto J. Comentario al artí­culo 52 bis en: "Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada» obra colectiva dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto, T°I, p. 634 y ss., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2009).

Los requisitos de procedencia del daño punitivo se encuentran ausentes en el sub judice, dado que no se ha demostrado que las empresas demandadas hayan actuado con culpa grave, ni dolo, ni malicia, ni con desaprensión de los derechos de terceros, ni que se hayan enriquecido de forma indebida, ni que obraran con consciente y flagrante indiferencia.

El reclamo efectuado en concepto de daño punitivo en el presente supuesto de incumplimiento contractual es improcedente, pues más allá del incumplimiento -merecedor de la correspondiente indemnización- no se advierte dolo o culpa grave en la conducta de las demandadas que ameriten la aplicación de tal multa.

En suma, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, consecuentemente, considerar legí­timo el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el art. 17 inc. b) de la LDC y por ende condenar solidariamente a las demandadas a: 1) recibir el automóvil marca Ford, modelo Focus, 2.0L N AT SE PLUS, 5 puertas, dominio ... en el estado que se encuentra; 2) restituir el valor del rodado que resultará de la tasación del bien al momento de interposición de la demanda 27.04.2016, teniendo en cuenta el perí­odo de uso y el kilometraje recorrido a dicha fecha, con más un interés moratorio equivalente a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida (sumada) a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina que se calculará desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el efectivo pago; 3) Abonar Pesos Quince mil en concepto de daño moral, el que devengará igual tasa de interés fijada en el inciso anterior desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su efectivo pago; 4) Rechazar la sanción de daño punitivo.En relación a las costas, las mismas se imponen a las demandadas vencidas (art. 251, CPCC), puesto que si bien median vencimientos recí­procos, en virtud de que el rubro daño punitivo ha sido rechazado, la reducción en las pretensiones de la actora resulta relativamente insignificante, en los términos del art. 252 in fine del CPCC.

Por lo expuesto, en definitiva; RESUELVO: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, consecuentemente, considerar legí­timo el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el art. 17 inc. b) de la LDC y por ende condenar solidariamente a las demandadas a: 1) recibir el automóvil marca Ford, modelo Focus, 2.0L N AT SE PLUS, 5 puertas, dominio ... en el estado que se encuentra; 2) restituir el valor del rodado que resultará de la tasación del bien al momento de interposición de la demanda 27.04.2016, teniendo en cuenta el perí­odo de uso y el kilometraje recorrido a dicha fecha, con más un interés moratorio equivalente a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida (sumada) a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina que se calculará desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el efectivo pago; 3) Abonar Pesos Quince mil en concepto de daño moral, el que devengará igual tasa de interés fijada en el inciso anterior desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su efectivo pago; II) Rechazar la sanción de daño punitivo. III) Costas a las accionadas vencidas; IV) Diferir la regulación de honorarios hasta su oportunidad, debiendo los profesionales actuantes presentar constancia de su inscripción frente a A.F.I.P. Insértese y hágase saber. (Autos: "Ippolito, Olga Susana c/ Giorgi Automotores S.A. y otros s/ daños y perjuicios», expte. nro. 21-02857454-9).

DRA. SILVINA L. RUBULOTTA

Secretaria

DRA. LUCRECIA MANTELLO

Jueza

Nota:

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