Demanda de escrituración. Contrato de permuta

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda y condenó al demandado a otorgar la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto de litigio y rechazó la de daños y perjuicios.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los ocho dí­as del mes de noviembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E», para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "R. G. E. Y OTRO C/ T. M. J. S/ ESCRITURACIÓN», respecto de la sentencia corriente a fs. 809, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debí­a efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

En la sentencia obrante a fs. 809/15, el magistrado de primera instancia, después de analizar la declaración testimonial del agrimensor H. A. G., que fuera quien suscribiera la cédula catastral de la sub parcela n° ... obrante a fs. 67/8, concluyó que de sus dichos surgí­a que la correspondiente a la n° ... no estaba emitida y que, por consiguiente, los actores no estaban en condiciones de cumplir con sus obligaciones al momento en que promovieron la demanda de cumplimiento de contrato, pero que como ofrecieron ejecutarlas la pretensión de escriturar resultaba procedente, mas no la de daños y perjuicios anexa. Ello así­, hizo lugar a la demanda y condenó a T. a otorgar la escritura traslativa de dominio del departamento sito en Vicente López en permuta con las unidades nos. ... y ... del Partido de Exaltación de la Cruz, rechazó la de daños y perjuicios e impuso las costas del proceso en el orden causado (ver fs. 809/15).

Contra dicha decisión se alzan ambas partes. Mientras el demandado se agravia por la procedencia de la demanda por escrituración al entender que el contrato se encontraba resuelto por incumplimiento de sus contrarios, solicitando además la aplicación de una multa por temeridad y malicia procesal (ver escrito de fs. 833/46), sus oponentes requieren que se revoque la sentencia en cuanto desestima la pretensión de daños y perjuicios puesto que de la prueba incorporada surge que el estado parcelario correspondiente a la unidad n° ... estaba en condiciones para otorgar el acto escriturario, motivo por el cual ante el incumplimiento del demandado de entregar el departamento como se habí­a obligado motivó que ellos debieran continuar abonando los impuestos, tasas, servicios y expensas de las unidades materia del contrato de permuta, por lo que las erogaciones correspondientes deben ser compensadas con las sumas por ellos debidas (ver presentación de fs. 848/55).

No se encuentra controvertido en autos que las partes suscribieron con fecha 30 de diciembre de 2008 un contrato de permuta(ver fs. 144/46) por medio del cual los actores, propietarios de las unidades nos. ... y ... del partido de Exaltación de la Cruz, Provincia de Buenos Aires, se obligaron a transferir al demandado tales inmuebles con más el pago de las sumas de $ 10.000 y u$s 12.000 y, como contraprestación, éste se comprometió a hacer lo propio con el inmueble de su propiedad, sito en la avenida del  Libertador ..., piso ...°, depto. ..., del partido de Vicente López de la citada provincia (cláusulas 1ª y 2ª). La posesión serí­a entregada el dí­a de la celebración de la escritura traslativa de dominio (cláusula 3ª), debiendo a ese momento estar al dí­a en el pago de todos los impuestos, tasas, derechos, contribuciones, servicios y expensas (cláusula 4ª). La entrega de la posesión libre de ocupantes, inquilinos o intrusos y la simultánea escrituración se debí­a llevar a cabo "dentro del plazo máximo de...(...) dí­as corridos del presente» (cláusula 7ª). Pese a que en la cláusula 9ª ambas partes convinieron que designarí­an a un escribano, el mismo no se encuentra individualizado. Tampoco lo está la cláusula penal pactada para el supuesto de que alguna de las partes no aportara la documentación necesaria para llevar a cabo el acto (cláusula 10ª). De la misma manera, si bien en la cláusula 13ª acordaron que para toda notificación derivada del contrato los celebrantes "dejan constituido sus domicilios en los mencionados en el encabezamiento del presente, donde se reputarán válidas y vinculantes todas las comunicaciones cursadas a los mismos, salvo notificación fehaciente de su modificación por parte del interesado», lo concreto es que no hay mención expresa del domicilio constituido por T..

Pese a que los actores adjuntaron un documento titulado "Autorización recí­proca», donde los contratantes se conceden la tenencia recí­proca y la autorización consiguiente para utilizar, por sí­ mismos o por terceras personas, ya sea por convenios escritos o verbales de ocupación, locación o sublocación o cesión, a tí­tulo oneroso o gratuito, por los plazos y en las condiciones que cada uno estime corresponder de los inmuebles integrantes del contrato de permuta antes aludido, lo concreto es que el demandado negó haber suscripto dicho instrumento (ver fs. 362 vta.) y ninguna prueba se ha aportado para demostrar la autenticidad del mismo. Por el contrario, este último adjuntó con el escrito de contestación de demanda un contrato de comodato por medio del cual R. le dio en comodato las unidades antes referidas sitas en el country Indio Cuá por un plazo de 90 dí­as (del 3/1/09 al 3/4/09), que los actores reconocieron a fs. 548, punto 2.

De la sí­ntesis efectuada surgen las siguientes conclusiones: no se estableció plazo expreso para celebrar la escritura respectiva, no se designó escribano que debí­a intervenir en el acto. De la misma manera, la existencia del alegado convenio de tenencia y autorización recí­proca aducido por los cónyuges demandantes no ha sido debidamente acreditada.

Tal como ha recordado el señor juez, el contrato de permuta queda configurado cuando las partes se han prometido transferirse recí­procamente la propiedad de dos cosas (art. 1485 del Código Civil) y su analogí­a con el de compraventa lleva a que el art. 1492 del mismo cuerpo legal disponga que se rige por las disposiciones concernientes a este último en todo lo que no tenga relación especial. Así­ las cosas, en esta materia como en la compraventa inmobiliaria, la mora no se produce de pleno derecho, sino que, como lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, su régimen en este tipo obligaciones, por las particularidades que presenta, se encuentra alterado, no siendo de aplicación, sin más, el primer apartado del art. 509 del Código Civil (conf. CNCiv. Sala "A» en E.D. 86-284; Sala "B» en L.L. 1977-C, 279; Sala "C» en E.D. 81-202; í­d., en E.D. 87-300; í­d., en E.D. 112-590; Sala "D» en E.D. 88-789; í­d., en E.D. 102-703; Sala "F» en E.D. 81-541; í­d., en L.L. 1978- C, 380; í­d., en L.L. 1979-D, 405; í­d., en E.D. 130-348; esta Sala, en E.D. 71-250; í­d., en E.D. 96-292; mis votos en causas 27.461 del 7-4-87 y 134.921 del 24-9-93).

Es que, con arreglo a reiterado principio, la obligación de escriturar debe juzgarse como obligación de hacer, que pesa indistinta y recí­procamente sobre comprador y vendedor, y uno y otro pueden exigir su cumplimiento, así­ como colaborar en mira a obtener la ejecución de la obligación, debiendo cooperar en la realización de los trámites previos necesarios a tal fin (conf. Llambí­as, Obligación de escriturar, en E.D. 2-1065 cap. III, Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, 2a. ed., pág. 308; Borda, Tratado de Derecho Civil - Contratos, 7a. ed., t. I pág. 319 n° 464 h]; CNCiv. Sala "A» en E.D. 1-191; Sala "B» en E.D. 68-189;Sala "C» en E.D. 68- 317; Sala "F» en E.D. 76-580; Sala "G» en E.D. 112-319; esta Sala en E.D. 71-251 y mi voto en causa 108.758 del 8-5-92).

Ahora bien, como resaltara con anterioridad, en el caso de autos las partes no habí­an establecido un plazo cierto para entregarse la posesión de los respectivos inmuebles y otorgar la respectiva escritura y ni siquiera habí­an designado escribano a tales fines. En estos supuestos en los que el plazo es incierto o indeterminado debe pedirse su fijación judicial o, en otras palabras, no se puede exigir el cumplimiento de una obligación antes de que haya vencido su plazo o ante la inexistencia de éste, la jurisprudencia, en una solución que abrevia los plazos y evita la promoción de dos pleitos entre las mismas partes -uno por fijación de plazo y el otro por escrituración-, ha decidido que puede acumularse ambas acciones en un mismo proceso y, más aún, ha resuelto que la demanda por escrituración en los supuestos de plazo incierto, lleva implí­cito el pedido de fijación de plazo (conf. Borda, op. y loc. cits., pág. 321 nº 5 y precedentes citados en notas 947 y 948; Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, 2a. ed., pág. 810 y fallos citados en nota 1193; CNCiv. esta Sala, votos del Dr. Mirás en causa 95.092 del 6-9-91 y mi voto en causa 184.679 del 15-12-95).

En la especie, con el requerimiento efectuado por los actores a través de la carta-documento del 8-6-10 (ver fs. 577/78), cuya recepción por parte del demandado está debidamente demostrada pese a la negativa formulada a fs. 362 vta. (ver informe de fs. 584), este último ha quedado constituido en mora, siendo que para esa época -contrariamente a lo que sostiene y a lo que sostuviera el a quo en su pronunciamiento- ambas unidades propiedad de los cónyuges R.-N. se encontraban en condiciones de ser escrituradas a favor de T.. En efecto, aún soslayando la declaración del agrimensor G. y las vacilaciones puestas de relieve en la sentencia, a mi juicio, de los informes provenientes de ARBA de fs. 643/44 y 717 se desprende que tanto el inmueble identificado con la Partida 19712 como el identificado con la Partida 19713 se encontraban empadronados a aquella fecha pese a haberse acompañado con el escrito inicial sólo la cédula catastral de la unidad n° ... (ver fs. 67/8).

De todas maneras, como señalara el magistrado en su sentencia, bastaba con el mero ofrecimiento formulado al demandar de cumplir con su prestación (conf. Borda, op. y loc. cits., pág. 99 n° 138), tal como lo hicieran los actores (ver fs. 154, párrafo 3°), promesa efectuada en tiempo propio desde que el demandado en ningún momento ejerció la pretensión resolutoria. Es que, no podí­a considerar per se que el contrato habí­a sido resuelto, toda vez que al no existir plazo cierto para el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato era imprescindible interpelar a sus contrarios, requiriéndoles tal cumplimiento (art. 1204 del Código Civil), recaudo que no observó y, más aún, tampoco cuando se presentó en estos obrados ejerció su derecho a reconvenir por resolución.

Es más, sólo a mayor abundamiento es de hacer notar que aún cuando en el peor de los supuestos para los demandantes se los considere incursos en mora -situación en la que por lo dicho no se encontraban-, en la medida que la obligación no haya sido resuelta por el accipiens -como en la especie- o porque ella carece de utilidad para él, es sabido que conserva el jus solvendi (conf. Llambí­as, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. I pág. 167 n° 133 bis; Alterini-Ameal-López Cabana, Curso de Obligaciones, vol .I pág. 195 nos. 415 y ss.; Ameal en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 3 pág. 551; CNCiv. Sala "A» en E.D. 50-422; í­d., en E.D. 80-734; Sala "B» en E.D. 81-559; Sala "C» en L.L. 138-847; Sala "D», causas 228.927 del 27-7-78 y 230.194 del 14-9-78; esta Sala, mis votos en causas 6.576 del 28-6-84 y 134.921 del 24-9-93).

Por lo que llevo expuesto y las consideraciones coincidentes del pronunciamiento de primera instancia, la procedencia de la acción por escrituración ha sido correctamente dispuesta. Sin perjuicio de ello, no obstante que el demandado pretende alegar un presunto abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil) al considerar injusto que en la futura escrituración reciba las sumas en pesos "totalmente envilecidas» y las sumas en dólares "sin ningún tipo de interés», esta pretensión resulta totalmente extemporánea, pues en su caso debió ser articulada en el escrito de contestación de demanda cuando ya habí­an transcurrido seis años de la celebración del contrato de permuta y gran parte del proceso inflacionario habí­a ya transcurrido.

Y también coincido con el rechazo de los daños y perjuicios, aunque por otros fundamentos que los expuestos por el juez de la anterior instancia. Ello es así­, por cuanto el documento denominado "Autorización recí­proca» donde los contratantes se concedí­an simultáneamente la tenencia de los inmuebles materia de la permuta, tal como destacara anteriormente su autenticidad no ha sido debidamente probada frente a la negativa formulada por T., por lo que cabe suponer que cada uno continuó en la tenencia de aquéllos, haciéndose cargo del pago de los impuestos, tasas, servicios, expensas que los gravaban.

Lo único que se demostró en autos fue el comodato antes referido y que el demandado denomina equivocadamente como "contrato de alquiler» (ver fs. 556 vta., respuesta a las posiciones 17ª a 19ª), en tanto cuyos gastos fueron por él solventados mientras transcurrió el plazo de duración del contrato (ver formulación y respuesta a la primera ampliación).

Por consiguiente, siendo que el fundamento de los daños y perjuicios perseguidos era precisamente la entrega recí­proca de los inmuebles y la consecuente obligación para el demandado de solventar los gastos propios de las unidades que, según los actores, le habí­an entregado (ver fs. 154, párrafo 3°), es evidente que por lo dicho la pretensión no podrá prosperar.

Por último, ambas partes se agravian de lo resuelto en orden a la distribución de las costas en el orden causado. Contrariamente lo sostenido por los actores la demanda consistió en dos pretensiones diferentes: una la escrituración y la otra por la condena al pago de daños y perjuicios. La primera prosperó y la segunda fue desestimada, por lo que ha existido un vencimiento parcial y mutuo en los términos del art. 71 del Código Procesal. Y ello no se ve alterado porque su contrario haya resistido la acción por escrituración al entender que el contrato estaba resuelto, porque si bien eran diferentes se encontraban indudablemente ligadas dado que si no prosperaba la primera también caí­a la segunda.

En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de fs. 809/15 en todo cuanto ha sido materia de agravio expreso, con costas de alzada en el orden causado por las mismas razones que las recién expuestas.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

FERNANDO M. RACIMO

MARIO P. CALATAYUD

JUAN CARLOS G. DUPUIS

Este Acuerdo obra en las páginas Nº 1255 a Nº 1258 del Libro de Acuerdos de la Sala "E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, noviembre ocho de 2017.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 809/15 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de alzada en el orden causado, difiriéndose la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad correspondiente. Not. y dev.-

Fecha de firma: 08/11/2017

Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA