Desalojo. Cesación del comodato. Legitimación activa

Se confirma el fallo que acogió la acción de desalojo incoada por cesación de comodato, pues la parte actora acreditó el ví­nculo contractual alegado, del que deriva la obligación en cabeza de los accionados de restituir la cosa cierta.

En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los quince dí­as del mes de marzo de dos mil diieciocho, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "COLOMBATTI MIGUEL A. C/ COLOMBATTI RUBEN Y OTRO S/ DESALOJO", y habiéndose practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debí­a observarse el siguiente orden de votación: Dres. RUSSO - LUDUEÑA, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ra.: ¿ Es justa la sentencia apelada de fs. 380/382?

2da.: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION: el señor juez doctor RUSSO, dijo:

I.- Apelan de la sentencia de fs. 380/382 el demandado, recurso que fuera concedido libremente y sustentado con el memorial de fs. 440/444, sin merecer réplica de la contraria.-

El Fallo hace lugar a la demanda promovida por Miguel Angel Colombatti contra Ruben Alfredo Colombatti, sunquilinos y/u ocupantes respecto del inmueble sito en la calle Monseñor Benoit A. Haefreingue 1011 por desalojo por la causal de cesasion de comodato. Condenado a los demandados y ocupantes a restituir a la contraparte la tenencia definitiva del inmueble mencionado dentro de los diez dí­as de quedar consentida o ejecutoriada la presente bajo apercibimiento de lanzamiento. Imoniendo las costas tanto del aspecto principal del proceso, como de la excepcion de falta de legitimacion activa a la parte demandada. Posponiendo todas las regulaciones de hobnorarios profesionales para su oportunidad.-

II.- Se agravia el demandado de la sentencia de grado, sosteniendo que la actora no ha probado fehacientemente la relación contractual que alude - comodato -, y que resulta manifiesta la falta de legitimación para hacer valer el derecho que reclama. Asimismo se queja de la valoración de la prueba realizada por la Sentenciante. Se agravia también, de que el Magistrado no haya contemplado que el actor no posee tí­tulo hábil para reclamar, por un lado no justificar adecuadamente que no exista en la formalidad, contrato de comodato alguno y por el otro que el instrumento aportado por el ator, no justifica de ninguna manera ser propietario del inmueble.- Se agravia finalmente el apelante de la imposicion de costas en calidad de vencido.-

III.- Ante todo y, como reiteradamente lo ha expresado la Sala que integro, para el juzgamiento de los litigios originados en hechos consumados con anterioridad a la sancion del nuevo Codigo Civil y Comercial unificado, corresponderá aplicar el ordenamientojurí­dico vigente en aquella época, en el caso el Código Civil (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aí­da en su obra: La apicacion del Codigo Civil y Comercial a la s relaciones y situaciones jurí­cdicas existentes, Editorial Rubinzal Culzoni Editoris, págs. 28,100/101, 158 y sigtes).-

Tratare en primer lugar el agravio relativo a la falta de legitmación para obrar activa interpuesta por el demandado.-

En el presente caos de autos la parte actora invocó su calidad de titular de dominio del inmueble objeto de autos, alegando la causal de desalojo por cesación de comodato. La Sra. Juez "a quo" admitió la legitimación activa por tener por acreditado el contrato.-

Tiene dicho el Cimero Tribunal Provincial, que si se reclamó el desalojo alegándose una obligación de restituir derivada de un contrato de comodato, carece de significación el carácter de propietario que, a su vez, pueda tener el actor (Ac. 49.122, sent. del 30-VI-1992, en "Acuerdos y Sentencias», 1992-II-464; Ac. 59.109, sent. del 25-III-1997; Ac. 78.132, sent. del 18-VII-2001).- Se lo considere o no propietario al comodante, puede, por virtud de la acción que deriva del comodato, reclamar la restitución de la cosa que él prestó, sin que el accionado pueda suspender la entrega amparándose en que el demandante no serí­a aquel a quien la cosa pertenecerí­a (doct. arts. 2255, 2263, 2265, 2277 y conc. del Cód.Civil).-

Por los fundamentos expresados, coincido con lo resuelto por la Sentenciante, al otorgarle legitimación al accionante, para la procedencia de la acción de desalojo incoada por cesación de comodato, la parte actora acreditó el ví­nculo contractual alegado, del que deriva la obligación en cabeza de los accionados de restituir la cosa cierta (art. 375 del C.P.C.C.).- Confirmando entonces este aspecto del decisorio.-

Ahora bien, cabe señalar que el proceso especial de desalojo tiene por objeto lograr la restitución de la tenencia del bien inmueble, cuando existe una obligación de restituir exigible (conf. art.676 Código Procesal).-

Este extremo está concebido en función de las cuestiones litigiosas que se derivan, ya sea de la existencia de un contrato del cual surja dicha obligación - como ocurre en el caso de la locación o el comodato, entre otros -, o en los supuestos genéricos del precario tenedor y de la intrusión, cuando el intruso no acredita "prima facie" la situación del poseedor; no correspondiendo accionar por tal ví­a cuando es evidente que el trasfondo es el cuestionamiento del derecho sobre la cosa (conf.: S.C.B.A., Ac.24.185; D.J.J.B.A., Tomo 115, pág.129).-

Por lo demás, la prueba de la posesión alegada en juicio de desalojo, no requiere el grado de fehaciencia o certeza propia del proceso de adquisición del dominio por prescripción adquisitiva (conf.: art.679 inc.1º del Código Procesal), bastando con que "prima facie" se acredite la verosimilitud de los actos posesorios.-

No basta, entonces, que el demandado por desalojo alegue la calidad de poseedor para que el actor se vea precisado a recurrir a las acciones reales o posesorias para recuperar el inmueble, sino que aquél deberá probar por lo menos " prima facie " esa posesión que invoca como defensa; en otras palabras, el Tribunal interviniente deberá verificar la seriedad de su defensa y las circunstancias en que se sustenta.-

La actora promueve demanda desalojo por cesación de comodato.- Relatando que se le facilitó a la ejecutada desde el año 1997 la tenencia del bien en forma gratuita, en razon del ví­nculo familiar habido con esta parte (hermanos) y por la transitoria necesidad de vivienda que habia manifestado la demanda en función de problemas familiares propios, habiendo quedado claramente establecido que ante el primer requerimiento de reintegro el mismo debí­a efectuarse sin oposicion.- Refiere la actora que en distintas ocasiones ha solicitado extrajudicialmente a los demandados el reintegro del bien, con resultado negativo.-

Bajo tal descripción, resulta aplicable la figura del contrato de comodato reglada por el artí­culo 2255 del Código Civil.- En efecto, se trata de un contrato unilateral, que no entraña ninguna obligación para el comodante, cuya única actividad es la entrega de la cosa, y sólo confiere al comodatario un derecho personal de uso, sin derecho a retención y sin acciones posesorias.-

El comodato, en virtud de su gratuidad, exige un elevado grado de confianza entre los contratantes, siendo excepcional su instrumentación por escrito, perfeccionándose por la simple entrega de la cosa.-

A su turno la accionada, luego de negar la versión y la documentación brindada por la actora, interpuso prescripcion. Asimismo interpuso excepcion de falta de legtimacion para obrar activa fundándose en que la parte actora no es titular dominial del inmueble de autos - cuestion que fuera tratada precedentemente - .- Relata el demandado que ocupa el bien hace 23 años, de forma pública, pací­fica y continua, con animus dominis, sin que su ocupacion y permanenecia haya sido cuestionada por persona alguna durante ese largo lapso de tiempo.- Desconociendo el demandado la existencia de lso boletos de compra venta y/o cesion de derechoa cutya titularidad pretende detentar el actor.- Solicitando se rechace la demanda en todas sus parts con expresa imposicion de costas.-

Corolario de lo afirmado, es que si el actor sustenta su pretensión restitutoria en la existencia de un contrato de comodato, la que es negada por el demandado, debe necesariamente probar el acuerdo de voluntades (arg. artí­culo 375 del Código Procesal, esta Sala, mi voto, causa 29091, R.S.: 300/92 ).-

Bajo tal óptica, y de las pruebas rendidas en autos, con la absolución de posiciones en rebeldí­a del demandado - ver art. 415 cel CPCC- y pliego glosado a fs. 223 y auto de fs. 224), encuentro acreditado que existio contrato de comodato gratutito entre la parte actora y la parte demandada y que el prestamo del inmueble tuvo su inicio en 1997 (ver posicones de fs. 223).-

Asimismo de los testimonios rendidos en autos ver fs. 168 declaración testimonial rendida por Viterale Carmelo el cual depone que : "...cuando terminé de ralizar los trabajos en la casa del Sr. Miguel Angel, me dio los materiales sobrantes y me encargo que haga el trabajo en la calle Hanfreinghe...» "...Que el fin de los trabajos (...) eran porque le presto la casa a su hermano y querí­a hacer arreglos para que viva bien ...» "...cuando fui a trabajar estaba el Sr. Ruben. Pero todo el trato lo iuve con el Sr. Miguel Angel.- A fs. 169 delcra el Sr. Mairiciom Rogelio Vaudagna el cual depone que: "...el dueño de la casa ubicada en la calle Hanfringhe 1011 de Moron es de Miguel Angel Colombatti. Que esa casa la compro cuando firmó para Racing. Que habra sido en el año 1983 ...» (...)"..vive ahí­ porque Miguel le presto la casa. Que hace 13 o 15 años aproximadamente, o tal vez más que Rubén vive alli.- Seguidamente depone le testigo Sebastian Hugo Morales - ver fs. 170- el cual depone que el dueño de la casa ubicada en Hanfreinghe 1011 de la localida de Moron es Miguel Anguel Colombatti, que recuerda que la compro despues de que jugo en racing. Mas o menos en el año 1985 o despues.- "..Que vivió el primo de él, Hugo Colombatti; un hermano de él Roberto Colombatti; y ahora esta Ruben Colombatti a quien le presto la casa Miguel Colombatti. Que en el año 2001, con los problemas monetarios le reclamó la casa, no se sí­ era para venderla..» "...Que la prestaba porque eran parientes, y eran familiares de el . Y para que no se la usurpen..» .- De la declaracion de Nestor Hugo Colombatti de fs. 171 surge que la casa ubicada en la calle Heinfreinge 1011 de la ciudad y partido de Morn el dueño es el Sr. Miguel que se la compro a la sucesión de los abuelos, que fue en el año 1985.- "..en la parte posterior viví­a el Sr. Rubén Colombatti a quien también Miguel le prestó la casa para vivir allí­...» .- Por lo que todas las declaraciones testimoniales son coincidente y revelan la existencia de un contrato temporal o transitorio entre los Sres. Miguel Angel Colombatti y Ruben Alfredo Colombatti.- Asimismo con la carta documento - ver fs. 7 - que no fuera evacuada por la parte demanda, encuentro tambien acreditado el contrato de comodato.-

El comodato, que sólo hace adquirir un derecho personal de uso, aunque sea sin plazo, conlleva la obligación de restitución, por parte del comodatario, cuando el comodante lo quisiere (conf.: S.C.J.B.a., 6/5/80, DJBA 119-432).- Téngase en cuenta que cuando el préstamo de uso fue concedido sin plazo, resulta entonces precario, y por tanto la resolución del mismo puede formularse por la sola voluntad del comodante, exigiendo la restitución de la cosa (art.2285 del Código Civil).- A mayor abundamiento, la restitución no fue exigida intempestivamente, ya que se requirió verbalmente antes de promoverse esta pretensión litigiosa, siendo viable sin dudas el desahucio requerido.-

En la especie y de las pruebas antes reseñadas resulta sin dudas la existencia de un comodato entre las partes; por lo cual resulta evidente entonces que la actora goza de un derecho personal para exigir la restitución del inmueble objeto del contrato (arg. art. 2271, 2277, y 2285 del Código Civil), y la demandada no ha probado ostentar tí­tulo alguno que abone su ocupación (arg. art. 375 del ritual).

En consecuencia, habiéndose probado la existencia del comodato referido, mal pueden pretender los demandados ser considerados poseedores, ya que el comodatario es tenedor interesado (conf. Arean de Diaz de Vivar B. "Curso de Derechos Reales" Ed. Abeledo Perrot pág. 99; SCBA Ac. 35.452 -voto del Dr. San Martí­n).-

A mayor abundamiento, la demandada no ha acreditado "prima facie» el titulo de poseedor invocado al contestar la demanda, sin perjuicio del acotado marco del proceso de desalojo. En consecuencia no ha intentado desplazar el carácter alegado por el actor respecto del comodato alegado, de modo que cabe la acción de desalojo interpuesta.-

En consecuencia, y en virtud de las consideraciones precedentes, estimo que la queja debe rechazarse.-

Por último, debo abordar la queja formulada por la accionada respecto a la imposición de las costas del juicio.-

Las costas no constituyen una sanción para el deudor sino el resarcimiento al ganador de los desembolsos efectuados para obtener el reconocimiento de su derecho.-

El principio esencial contenido en el artí­culo 68 del Código Procesal es el hecho objetivo de la derrota (conf. art. 68 párr. 1ero. del Código Procesal; S.C.B.A., Ac. y Sent. 1962 - II, 1963 - I -767; 1964 - III - 530, entre otras; esta Sala causa 29051 R.S. 318/92, entre otros precedentes); sin embargo, dicho precepto legal permite - en algunos casos - la exención de la condena en costas al vencido, dejándolo librado al arbitrio judicial, debidamente fundado.-

Al respecto se ha entendido, en forma reiterada, que dicha exención debe ser interpretada restrictivamente y sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas que demuestren la injusticia de aplicar el principio general ( conf. S.C.B.A., Ac. 30.108, del 27 - V - 81, D.F. V - 81, D. F. V - 81, nro. 80).- Ello es así­, pues lo contrario desnaturalizarí­a el fundamento objetivo del vencimiento para la condena en costas, convirtiendo la excepción en la regla, lo que no es admisible.-

En el caso, la exención a las costas requerida por el apelante no procede, rechazando la queja intentada por el demando.-

IV) Por todo lo expuesto y de compartirse tal criterio, considero que debe confirmarse la sentencia en cuanto ha sido materia de agravio y recurso.- Costas de Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C.C).-

Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA.-

A la misma cuestión la señora Juez doctora Ludueña, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION, el señor Juez doctor Russo, dijo:

Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la apelada sentencia de fs. 380/382 en cuanto ha sido materia de recurso. Costas de Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C.C.), difiriendo la regulacion de honorarios para su oportunidad.-

ASI LO VOTO.

La señora Juez doctora Ludueña por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Morón, 15 de marzo de 2018.-

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma apelada sentencia de fs. 380/382 en cuanto ha sido materia de agravio y recurso. Costas de la Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C.C.), difiriendo la regulacion de honorarios para su oportunidad.-