Desalojo. Inmuebles. "Animus domini". Posesión. Carga de la prueba

Se confirma el desalojo dispuesto respecto de un inmueble, en tanto el demandado no acreditó su condición de poseedor. Ello así­, pues, si bien las declaraciones testimoniales dieron cuenta de la ocupación de la finca por el encartado, no así­ de actos concretos sobre la seriedad de su derecho a poseer. Asimismo, se consideró que cualquier obra o mejora sobre la finca -además de pública- debe ser acreditada con medios de prueba idóneos en virtud del principio de originalidad de la prueba.

Buenos Aires, 28 de junio de 2017.-

Autos y vistos:

I.- Contra la sentencia de fs. 164/168 interpone recurso de apelación Fabián Tortella. Sus fundamentos obran a fs. 176/180.

Sostiene que ocupa el inmueble de la calle Espronceda ... de esta Ciudad desde diciembre de 2003 en calidad de poseedor, habiendo realizado mejoras, pagado servicios públicos desde cuando entró en la posesión en el año 2004. Afirma haber demostrado que es poseedor animus domini de la heredad y que la pretensión de desalojo no posee contra quien demuestra dicha calidad. Cuestiona la valoración efectuada en relación a la declaración de los testigos. Agrega que la condición referida, en forma pací­fica e ininterrumpida, en la que funda la falta de legitimación pasiva quedó comprobada con lo actuado en la causa penal n° 67.203; explica que la demanda se inicia luego de un año de su ocupación y no surge en autos que se hubiera invocado ningún acto de turbación que lo hubiera privado durante un tiempo de la vivienda, cita en apoyo de su postura los arts. 2456 y 2481 del Código Civil. Explica que las mejoras materiales han sido corroboradas por los testigos. Cuestiona la imposición de costas.

Los agravios fueron respondidos a fs. 182.

II.- En la materia que nos ocupa se ha decidido que es legí­timo acordar la acción de desalojo no sólo al propietario locador, sino a todo aquel que invoque un tí­tulo del cual derive un derecho de usar y gozar del inmueble (dueño, poseedor, sublocador, usufructuario, locatario, etc.), contra todo el que esté en la tenencia actual de él (Salgado A. J., "Locación, comodato y desalojo", 7° Ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 356). Desde esta perspectiva ha de señalarse que la restitución de un inmueble a través de la ví­a del desalojo es exigible por quien es acreedor de una obligación de restituir o entregar exigible, sea propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario u ostente otra calidad análoga (cf. Morello, "Códigos Procesales...», T. VII-B, p. 50, año 1999).-

En el caso, aquel sindicado como ocupante podrí­a llegar a enervar la pretensión demostrando, con seriedad, su calidad de poseedor de la finca. Conforme doctrina plenaria in re "Monti Atilio s/suc. c/Palacios de Buzzoni Danila» (CNPaz, LL 101-932).

En tal sentido, no basta que los demandados invoquen la condición de poseedores para que el desalojo no prospere, de modo tal que sólo si se aportan elementos que "prima facie» acrediten la verosimilitud de su alegación el desalojo no procede, debiendo la cuestión ventilarse mediante el ejercicio de las acciones posesorias. El fundamento de esta corriente doctrinaria y jurisprudencial es evidente, la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo ocupante cuyo deber de restituir sea exigible, vale decir contra tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio, pero no contra quien posee "animus domini» (Causse Pettis, "Desalojo-Plenario "Monti», LL 2000-B-520; Cciv., Sala G, "Bocos Daniel Edgardo y otros c/Di Iorio Lydia Rosa s/desalojo», 22-10-92).

Así­ se ha dicho que, su objeto -el desalojo- se puede circunscribir a la desocupación de un bien inmueble, en favor de quien alegue un derecho sobre él, contra quien lo retenga. La acción es personal. De tal forma quedan excluidas de su ámbito todas las otras cuestiones directa o indirectamente vinculadas al desahucio que excedan el conflicto meramente atinente a la tenencia de la cosa, siendo por ende, ajeno a su órbita lo que conlleva a dirimir la propiedad o la posesión, toda vez que para el reconocimiento de tales derechos hay ví­as procesales tí­picas destinadas a satisfacer reclamaciones reivindicatorias o posesorias. (CNCiv., Sala G, 26/11/90, ED, 141-385; í­d., Sala J, 26/4/99, LL, 2000-B-522, entre muchí­simos otros citados en Salgado, Alí­ Joaquí­n, ob. cit.).-

III.- En la especie, la condición de poseedor del apelante, en criterio de este tribunal, no se encuentra debidamente acreditada.

En el caso de la causa penal n° 67.203 se ha comprobado, y por tal motivo sobreseí­do, que José Luis Méndez no suscribió el boleto de cesión de acciones y derechos posesorios del inmueble de marras. Dicho tí­tulo fue exhibido por el encartado, ya desde la causa penal referida, como el tí­tulo con el cual ingresó a la finca que nos ocupa. Sin embargo, de la declaración indagatoria del nombrado Méndez (cfr. fs. 179/180) y de la pericial caligráfica efectuada surgen los elementos de convicción que llevaron al resultado referido. También puede citarse la declaración del vecino de la finca, Marcial Gerardo Domí­nguez, quien refiere que con anterioridad a la llegada al inmueble de Tortela y su padre, aquel estuvo sin ocupación alguna durante lago tiempo (cfr. fs. 132/133 de la causa penal).

De tal suerte, invalidado dicho instrumento, persistí­a la carga del demandado -una vez demostrada la titularidad dominial del actor, como ha sucedido- en relación al ejercicio de actos posesorios sobre la finca de la calle Espronceda ... .

Es sabido que materia probatoria, la acreditación de la posesión requerida para usucapir debe ser clara y reunir las cualidades que no la hagan confundible con la simple ocupación (conf. Salas, Trigo Represas, López Mesa, Código Civil anotado, t. 4-b, p. 329) y esa prueba no puede ser exclusivamente testimonial, sino que tiene especial importancia el pago de los impuestos o tasas que graven el inmueble (art. 24, inc. c de la ley 14.159). En ese sentido se ha juzgado que para probar los actos posesorios los actores podrí­an haber acompañado contratos con terceros, planos de obras hechas en el inmueble, etc. (CNCiv., Sala H, 9/11/99, "Sarago, José c/ Pelelte, Emilio», LL, 2000-C, 217).

Como se advierte, el esfuerzo probatorio del demandado ha sido insuficiente, ya que ha anejado los instrumentos de fs. 77/79, que dan cuenta de la instalación del medidor de Aysa -sin titularidad- y de fs. 79 que da cuenta de un pago de $ 32,88 el 1 de marzo de 2006.

Las declaraciones testimoniales (cfr. fs. 122/130), en las que no puede sustentarse la defensa como único elemento convictivo, conforme se ha indicado, dan cuenta de la ocupación de la finca por el encartado, más no de actos concretos sobre la seriedad de su derecho a poseer. Ello es así­, dado que cualquier obra o mejora sobre la finca, además de pública, debe ser acreditada con medios de prueba idóneos en virtud del principio de originalidad de la prueba. Las declaraciones testimoniales, en tal sentido, no lucen suficientes, ya que el que se reputa como poseedor debe demostrar la existencia de hechos exteriores que den cuenta de ello y no de reparaciones menores en la finca (art. 2384 Cód. Civil; art. 1915 CCC).

En tal sentido esta Sala tiene dicho que una persona puede ingresar a un inmueble con el carácter de intruso y permanecer en ese carácter por décadas, sin que implique la pérdida de la propiedad por su titular registral (cfr. 16/5/2005, "Galfrascoli, Tomás c/ Ocupantes Tronador 2702/10»).

La defensa, entonces, carece de suficiente verosimilitud para remitir la discusión a otro ámbito de debate, por lo que -como se ha juzgado en la instancia de grado- ello no enerva la acción personal de desahucio que se ha promovido puesto.

IV.- Por todas estas consideraciones la decisión en estudio debe ser confirmada en todo cuanto decide. Las costas serán impuestas al apelante en su condición de vencido (art. 68 y 69 del CPCCN).

Por ello, SE RESUELVE: confirmar la sentencia de fs. 164/168, con costas.

En atención a la labor desarrollada, apreciada por su naturaleza, importancia, extensión, eficacia y calidad; etapas cumplidas; resultado obtenido; recurso de apelación interpuesto por bajos a fs. 174 y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 37, 39 y cc. de la ley de arancel N° 21.839, con las modificaciones introducidas en lo pertinente por la ley 24.432, se modifican los honorarios regulados a favor de los letrados apoderados de la parte actora, fijándolos en la suma de PESOS OCHO MIL ($ 8.000).

Por su labor en la Alzada se fijan en PESOS DOS MIL ($ 2.000) los honorarios correspondientes al Dr. Daniel Atilio Borroni, como apoderado de la actora y en PESOS MIL QUINIENTOS ($ 1.500) los correspondientes al Dr. Alberto Marcelo Priarone, patrocinante del demandado (conf. arts. 14, 49 y cctes. del arancel), los que deberán abonarse en el mismo plazo que el fijado en la instancia de grado.

Regí­strese, protocolí­cese y devuélvase, encomendado su notificación en la instancia de grado.

Fecha de firma: 28/06/2017

Firmado por: DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI, JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA

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