Empleado público. Hospital municipal. Jubilación avanzada. Pase a pasividad. Medida cautelar. Reincorporación

Se confirma el pronunciamiento que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, y dispuso la reincorporación de la agente al puesto de trabajo que ocupaba en el Hospital Municipal.

En la ciudad de Mar del Plata, al 1° dí­a del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-6781-BB1 "GONTA RAQUEL c. HOSPITAL MUNICIPAL LEONIDAS LUCERO Y OTRO s. PRETENSIÓN ANULATORIA - EMPLEO PúBLICO», con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Mora, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. Mediante pronunciamiento de fecha 16-09-2015 el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Bahí­a Blanca acogió el pedido cautelar articulado por la actora [v. fs. 51/54]

II. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 67/72 -replicado por la parte actora a fs. 81- y, puestos los Autos al Acuerdo para Sentencia -pronunciamiento que se encuentra firme- [cfr. fs. 88], corresponde plantear la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso de apelación deducido por la parte demandada?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:

I.1. A fs. 51/54 el a quo hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la accionante y, en consecuencia, dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución N° 6-457-2016 y la consecuente reincorporación de la agente Raquel Gonta al puesto de trabajo que ocupaba en el Hospital Municipal de Agudos (Dr. "Leonidas Lucero»).

Luego de rememorar los recaudos a la luz de los cuales corresponde examinar pedimentos cautelares, el a quo puso de resalto que en el caso de marras se perseguí­a la suspensión del acto administrativo que dispusiera dar de baja a la accionante -a partir del 1-05-2016- para acogerse a los beneficios de la jubilación por edad avanzada.

La citada Resolución -ahondó- encuentra apoyatura en el informe elaborado por el Honorable Tribunal de Cuentas y la disposición que, contenida en el art. 11 inc. "i» de la ley 11.757, dispone que el cese del agente se producirá: "...a partir del momento en que el agente haya alcanzado las condiciones de edad y servicio exigidos por las leyes jubilatorias y automáticamente al cumplir los sesenta y cinco años de edad, siempre que se halle en condiciones de obtener la jubilación...».

En ese contexto, y por fuera del examen fondal a efectuarse en ocasión de dictar el pronunciamiento definitivo, el sentenciante postuló que prima facie no se advertí­a que la habilitación legal contenida en el art. 11 inc. "i» de la ley 11.757 autorizara a la Administración a disponer el pase de la agente, en caso de verificar que cumpliera los 65 años de edad, al régimen de "jubilación por edad avanzada». Expuso que si bien la citada normativa establece que llegado el agente a los 65 años "automáticamente» se produce el cese, no lo es menos que ello solo sucederá "...siempre que se halle [el agente] en condiciones de obtener la jubilación...».

Ahora bien -agrega- cuando la norma exige que el agente se encuentre en condiciones de "obtener la jubilación» no define con claridad si se esta refiriendo a la jubilación ordinaria, a la extraordinaria o a ambas, extremo que genera una razonable duda pues, los beneficios extraordinarios -tales como la jubilación por edad avanzada- tienen una finalidad y naturaleza diversa que aquella de naturaleza ordinaria.

En ese contexto, entiende que cabe efectuar una lectura tuitiva del marco previsional -con anclaje en las expresas previsiones del art. 39 inc. 3 de la Constitución provincial- pues, ante la falta de claridad de la previsión contenida en el art. 11 inc. "i» de la ley 11.757, la Comuna ha optado por colocar a la agente en una situación desventajosa en tanto se le estarí­a obligando a obtener un beneficio jubilatorio extraordinario -por edad avanzada- cuando a tenor de los años de servicios que se verifican -más de treinta- se encontrarí­a próxima a obtener el beneficio jubilatorio pleno u ordinario.

Con todo entonces, y sin perjuicio del juicio final, concluyó que de habilitarse en este estadio de análisis la lectura que efectúa la Comuna respecto de la pauta normativa contenida en el art. 11 inc. "i» de la ley 11.757 se estarí­a imposibilitando a la agente acceder a la beneficios de la jubilación ordinaria -cuando solo restan unos pocos años de aportes para ello- y a la vez colocándola en un régimen que, como el extraordinario por edad avanzada, frustra la posibilidad de acceder al goce en plenitud de la jubilación.

Respecto del peligro en la demora, también lo tuvo por verificado ya que de incorporarse a la agente al régimen jubilatorio extraordinario por edad avanzada se le generaba un grave perjuicio pues, además de la diferencia económica que uno u otro haber jubilatorio representa, se frustraba el acceso al régimen de jubilación ordinario para el cual faltaban muy pocos años de servicio.

Finalmente, hizo notar que la medida peticionada no afectaba el interés público y, en consecuencia, ordenó la suspensión de la Resolución N° 6-457-2016 [que dispusiera el cese de la actora para acogerse al régimen de jubilación por edad avanzada] y ordenó su reincorporación al puesto de trabajo.

2. En oportunidad de expresar sus agravios contra dicha resolución, la Comuna postula el supuesto yerro del a quo al conceder la tutela requerida por la parte actora.

En sustento de su parecer afirma que el cese de la actora fue dispuesto con apoyatura en el informe elaborado por el Honorable Tribunal de Cuentas provincial y la expresa previsión que, contenida en el art. 11 inc. "i» de la ley 11.757, impone al Departamento Ejecutivo la obligación de disponer el cese de la relación de empleo y el pase a pasividad de aquellos agentes que como la actora cumplan los 65 años de edad y estén en "condiciones de obtener la jubilación».

Resalta que la interpretación que el a quo hace de la citada norma es errónea pues el legislador no hizo distinción alguna. Puntualmente la norma sostiene, sin establecer diferenciación entre jubilación ordinaria o extraordinaria por edad avanzada, que si el agente se encuentra en condiciones de obtener la jubilación y tiene ya 65 años de edad, se lo debe jubilar.

La lectura propiciada por el inferior -ahonda- importa exigir al Departamento Ejecutivo que, actuando por fuera de la ley [en tanto ninguna opción le ha dado el legislador, bastando con que el agente llegue a los 65 años de edad y esté condiciones de jubilarse por cualquier mecanismo posible] mantenga en el cargo a quien ya está en condiciones de ser jubilada.

Y si bien es cierto que a la accionante solo le faltan dos años y algunos meses para tener el tiempo de servicio necesario para acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria, no lo es menos que resulta impropio imponerle al Municipio que aguarde hasta que la Sra. Gonta alcance los 67 años para recién en ese momento pasarla a pasividad por el solo hecho de que ese beneficio pudiera ser mejor o más conveniente para la actora.

En suma, pregona la legitimidad de la Resolución N° 6-457-2006 y descarta que concurra en la especie el recaudo de la verosimilitud en el derecho.

En otra parcela de la crí­tica descarta que pudiera verificarse peligro o perjuicio inminente alguno. En su parecer, es errado sostener que la parte actora hubiera tenido expectativa alguna de acceder a la jubilación ordinaria y de tal modo obtener un mejor ingreso durante su pasividad pues, desde el momento mismo que ingresó a la Administración conocí­a la "edad máxima» hasta la que podí­a permanecer en actividad.

Con todo entonces, reiterando la -en su visión- legitimidad del obrar administrativo, solicita a este Tribunal se revoque el fallo de la instancia.

3. A fs. 81 la parte actora materializa su réplica y, avalando en lo sustancial lo resuelto en el grado, solicita el í­ntegro rechazo

II. El recurso no prospera.

1. Sabido es que las medidas cautelares reflejan una actividad de tipo preventiva dentro del proceso que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, y exigiendo el otorgamiento de garantí­as suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. doct. C.S.J.N. in re E.85.XLII "Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c. Provincia de Mendoza s. Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, sent. de 27-03-2015; esta Cámara causas C-5323-MP2 "Belmonte», sent. de 4-XII-2014; C-5321-MP2 "Machin», sent. de 13-II-2015; C-5532-MP2 "Araya», sent. de 3-III-2015; C-6279-DO1 "Roca», sent. de 4-II-2016).

Lo anterior, junto a la normativa que corresponde aplicar al proceso en tratamiento -cfr. arts. 22 a 26 del C.P.C.A.-, delinean los presupuestos esenciales que habilitan el despacho de este tipo de medidas, a saber: a) el derecho invocado debe ser verosí­mil en relación con el objeto del proceso (cfr. doct. esta Cámara causas C-6044-AZ1 "Sentenac», sent. de 22-X-2015; C-6236-MP1 "Scaparoni», sent. de 3-III-2016); b) debe existir la posibilidad de sufrir, por quien introduce el planteo cautelar, un perjuicio inminente o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho (cfr. doct. esta Cámara causas C-5675-NE1 "Nueva Soledad S.A.», sent. de 4-VI-2015; C-6214-NE1 "Sindicato de Trabajadores Municipales de San Cayetano», sent. de 22-XII-2015) y, c) la tutela requerida no debe afectar gravemente el interés público (cfr. doct. S.C.B.A. "Club Estudiantes de La Plata», sent. del 26-X-2005; esta Cámara causas C-5892-BB1 "IACA Laboratorios S.A.», sent. de 20-X-2015; C-6245-AZ1 "AMX Argentina S.A.», sent. de 4-II-2016). Estos recaudos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir todo juez para otorgar la tutela precautoria, exigiendo una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, empero, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (doct. S.C.B.A. causa B. 64.769 "C.,d», sent. de 8-XI-2006; esta Cámara causa C-5718-AZ1 "Pacheco», sent. de 7-V-2015).

Además del análisis de los requisitos reseñados, el art. 25 de la ley 12.008 impone al juez, cuando deba pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión cautelar de los efectos de un acto administrativo, ponderar si la medida suspensiva habrá de evitar perjuicios que, aunque pudieren ser objeto de una indemnización posterior, resulten irreversibles (cfr. doct. esta Cámara causa C-4896-NE1 "Alberdi», sent. de 9-VI-2014).

Vale agregar asimismo que la procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora (cfr. doct. S.C.B.A. "Kel Ediciones S.A. y otra», sent. de 4-VII-2007), en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que gozan (cfr. Fallos 319:1069; 323:3326), que únicamente cede ante actos irregulares (Fallos 293:133), injustificados o abusivos (Fallos 318:2431; esta Cámara causa C-5596-MP1 "Zarate», sent. de 29-V-2015).

2.1. Teniendo ello en vista y tal como ha quedado definida la postura de la parte actora, en la especie debe dilucidarse si -como lo afirmó la recurrente- el sentenciante incurrió en una inadecuada valoración de los extremos en los que la accionante apuntaló su pedimento cautelar.

En tal tarea, adelanto que las razones vertidas por la quejosa carecen de entidad para trocar lo resuelto en el grado. Así­, advierto que el magistrado de grado ha delineado el examen de los recaudos de admisibilidad cautelar focalizándose en el particular contexto [tanto fáctico como jurí­dico] que se hubo invocado para justificar la procedencia de la tutela precautoria (argto doct. S.C.B.A. causa Ac. 76.734 "Peñaloza», sent. del 28-VIII-2002; arg. doct. esta Cámara causas C-1716-MP1 "Asociación Civil de Usuarios Bancarios Arg.», sent. de 28-IV-2010; C-5546-MP2 "Centauro S.A.», sent. de 31-III-2015).

Siempre manteniéndome dentro de los lí­mites que autorizan el superficial juicio cautelar, las dudas interpretativas que genera la redacción del inc. "i» del art. 11 de la ley 11.757 en su concreta aplicación al caso de marras ameritan, atento la naturaleza de los derechos en juego -y que resultan merecedores de una especial tutela a tenor de lo previsto en el art. 39 inc. 3° de la Constitución provincial- el auspicio favorable de la tutela requerida por la parte actora.

Repárese que la norma contenida en el artí­culo 11 inc. "i» de la ley 11.757 establece que el cese del agente municipal se producirá "...automáticamente al cumplir los 65 años de edad siempre que se halle en condiciones de obtener la jubilación...». El mandato transcripto, a primera vista, no presenta mayores matices en cuanto al recaudo de la edad exigido: bastará con la acreditación de los 65 años de edad para abastecer el requisito; empero, aquella claridad pregonada respecto de esa primera exigencia [estrictamente vinculada a la edad biológica de la persona] no es tal cuando se avanza en la lectura del restante condimento que reclama la norma para que ocurra el pase a pasividad.

Así­, para que opere automáticamente el pase a pasividad del agente público municipal [en el esquema de la ley 11.757], además de cumplir 65 años edad, el empleado estatal debe hallarse "...en condiciones de obtener la jubilación...». La ambigí¼edad recae sobre este último aspecto, por cuanto el precepto no identifica a cuál de los diferentes tipos de beneficios previsionales se refiere.

El legislador nada ha aclarado sobre el punto, y esto no es menor pues sabida es la diferente esencia que nutre el esquema jubilatorio ordinario [que trasunta la culminación normal del ví­nculo de empleo activo y el acceso a un beneficio jubilatorio pleno] del extraordinario [que, en sus variables (v.gr. por edad avanzada; invalidez -entre otras-), se presenta como un paliativo ante la imposibilidad de acceder a jubilación ordinaria]; empero, serí­a impropio en esta etapa de análisis liminar dirimir semejante asunto pues ello serí­a algo así­ como adelantar en este estadio larval del proceso el pronunciamiento fondal y que, huelga decirlo, exige transitar todas las etapas del pleito.

Lo dicho, sin embargo, no me impide verificar -a tenor de las especiales circunstancias del caso- que en el sub judice el cese dispuesto por la autoridad municipal [luego de verificar que la actora ha cumplido los 65 años de edad y que se encuentra en condiciones de acceder a los beneficios de la jubilación extraordinaria por edad avanzada (art. 35 del decreto ley 9650/)] se presenta prima facie como descalzado de los principios que nutren el sistema previsional; a saber: (i) el carácter eminentemente tuitivo de las normas previsionales (cfr. doct. causas C-3970-MP2 "Lorefice», sent. de 2-VII-203; C-3655-MP1 "Di Santo», sent. de 29-VIII-2013; C-4936-MP1 "Diaz», sent. de 13-III-2014; C-5026-MP1 "Hansen», sent. de 21-VIII-2014 -entre otras-; (ii) la primací­a de la realidad (cfr. doct. causas C-3857-MP1 "Basso», sent. de 21-V-2013; C-4520-MP1 "Magda», sent. de 19-XII-2013; C-2807-MP2 "Natelli», sent. de 11-II-2014) y; (iii) la interpretación de las normas en sentido más favorable al otorgamiento de la prestación (cfr. doct. causas C-4041-MP1 "Candia», sent. 19-IX-2013; C-4482-BB1 "Santiago», sent. de 6-III-2014; C-4953-DO1 "Ialul», sent. de 11-XI-2014; C-5588-MP2 "Barria», sent. de 7-V-2015)

En efecto, surge como dato indubitado que la Sra. Gonta se encuentra próxima a arribar a la cantidad de 35 años de servicio que exige la legislación previsional [dos años y unos meses según la Comuna y nueves meses según la actora], circunstancia fáctica que ciertamente la coloca en cercaní­as de obtener la jubilación ordinaria [65 años de edad y 35 años de servicios; art. 22 "I» y 24 del decreto ley 9650/1980].

Con ello, no soslayo que -como bien pone de resalto la Comuna- la Sra. Gonta cumple los recaudos previstos en el art. 35 del decreto ley 9650/1980 para acceder a los beneficios de la jubilación avanzada [esto es, 65 años de edad y diez años de servicios]; empero, la ambigí¼edad que presenta el art. 11 inc. "i» de la ley 11.757 [en cuanto a si efectivamente puede el Depto. Ejecutivo municipal disponer el pase a pasividad del agente público a un régimen jubilatorio que no resulte el ordinario por el solo hecho de que éste cumpla los 65 años de edad], sumado a la realidad verificada en torno a la proximidad en el tiempo para el cumplimiento de los demás recaudos para acceder a la jubilación ordinaria por parte de la actora-, forman mi convicción en cuanto a que, en la especie, se encuentra acreditado con la nitidez exigida el recaudo de la verosimilitud en el derecho [art. 22 inc. 1, ap. a) del C.P.C.A.].

2.2. En cuanto al segundo de los presupuestos necesarios que deben converger para el otorgamiento de la tutela cautelar -previsto en el art. 22 inc. 1 ap. b) del C.P.C.A.-también se patentiza con evidente nitidez.

En el sub examine la actora, encontrándose en ciernes el cumplimiento del recaudo vinculado a los años de servicio necesarios para acceder al beneficio jubilatorio ordinario, se ha visto impedida de continuar prestando sus tareas habituales y se la ha colocado en un régimen previsional de naturaleza extraordinaria en el que, además de afectarse el estatus jubilatorio [propio de la extraordinariedad del beneficio que se le impone por edad avanzada] se produce una merma en el haber a tenor de lo previsto en el art. 46 del decreto ley 9650/1980. Allí­ radica no sólo la inminencia de la amenaza, sino principalmente su palpable irreparabilidad -de efectivizarse- en el futuro (conf. C.S.J.N. Fallos 307:2267, S.C.B.A. causas I. 1526, "Copetro", res. del 28-V-91; B. 57.513, "Boese", res. del 27-XII-96; B. 59.931, "Chibaut Morales", res. del 13-IV-99; B. 62.209, "Sanchez", res. del 15-V-02; B. 63.845, "Milocco", res. del 26-VI-02; B. 65.222, "Obrascon Huarte Lain", res. del 16-IX-03; I. 74.061 "Romay», res. de 4-V-2016; argto. doct. esta Cámara causa C-6687-MP1 "Scarimbolo», sent. de 16-IX-2016), ya que aunque en sentencia se arribe a una solución favorable a la actora, no es menos cierto que el perjuicio económico que se le genera no podrá ser reparado a futuro. En efecto, si deja de prestar servicios y se la jubila por edad avanzada -al no suspenderse cautelarmente el acto impugnado-, cobrará un haber disminuido inferior al salario que actualmente percibe, detrimento que mal podrí­a serle luego reconocido en sentencia -si esta le diera la razón- por cuanto no habrí­a prestado servicios activos durante el tiempo de consuma el presente litigio.

2.3. Finalmente, hago notar que el dictado y la aplicación de una medida precautoria como la decretada no luce representativa -en principio- de una afectación grave al interés público o a los terceros, ni un severo compromiso a la actuación del Poder Administrador (argto. art. 22 inc. 1° ap. "c» y 3° del C.P.C.A.; doct. esta Cámara causa C-1381-MP1 "Gutiérrez», sent. del 17-IX-2010; C-5751-MP1 "Godoy», sent. de 23-VI-2015; C-5833-MP2 "Moliendas del Sur S.A.», sent. de 8-IX-2015), en tanto la suspensión de la Resolución N° 6-457-2016, contrariamente a lo postulado en el memorial de agravios, no resiente las prerrogativas de la Comuna en materia de personal y, menos aún, resulta un avasallamiento o invasión de la polí­tica que el Municipio pudiera fijar en lo que refiere a la situación de pasividad de los dependientes. En efecto, la decisión jurisdiccional que se confirma: (i) únicamente irradia efectos al caso particular examinado, (ii) bajo las particulares circunstancias sopesadas y en la que se verifica la proximidad en el tiempo respecto de la reunión por parte de la Sra. Gonta del último recaudo reglado para acceder a los beneficios de la jubilación ordinaria [35 años de servicios], (iii) sin aptitud para paralizar en la generalidad de los casos, directa o indirectamente, las amplias prerrogativas municipales en materia de personal y (iv) sin que se advierta una palpable situación de peligro o riesgo comunitario que aconseje el mantenimiento de la medida adoptada por el Municipio.

III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 67/72 por la Municipalidad de Bahí­a Blanca y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento de fs. 51/54 en cuanto fuera materia de agravios. Habiendo mediado contradicción, la imposición de costas deberí­a diferirse para el momento en que se decida la suerte del principal [cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.606 "Álvarez», sent. de 16-IV-2014; esta Cámara causas C-5054-DO1 "Gitanes S.R.L.", sent. de 18-IX-2014; C-6559-MP1 "AMX Argentina S.A.», sent. de 2-VIII-2016].

En consecuencia, voto a la cuestión planteada por la negativa.

El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, vota a la cuestión planteada también por la negativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente

SENTENCIA

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 67/72 por la Municipalidad de Bahí­a Blanca y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento de fs. 51/54 en cuanto fuera materia de agravios

2. Habiendo mediado contradicción, la imposición de costas queda diferida para el momento en que se decida la suerte del principal [cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.606 "Álvarez», sent. de 16-IV-2014; esta Cámara causas C-5054-DO1 "Gitanes S.R.L.", sent. de 18-IX-2014; C-6559-MP1 "AMX Argentina S.A.», sent. de 2-VIII-2016], así­ como la regulación de honorarios de alzada (art. 31 decreto ley 8904/77).

Regí­strese, notifí­quese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretarí­a.