Falta de mérito. Comercio de estupefacientes

Se revoca el procesamiento de los imputados y se dispone la falta de mérito, por entender que no se han recolectado elementos suficientes que permitan aseverar que la conducta endilgada resulta constitutiva del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

La Plata, 3 de marzo de 2015.-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver esta causa N° 9401/2013/CA1 (Reg. int. N° 7759), caratulada "O., M. Á. Y OTROS S/ AVERIGUACION INF. LEY 23.737», proveniente del Juzgado Federal N° 1, Secretarí­a N° 2, de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO:

LA JUEZA CALITRI DIJO:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Al zada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 582/585 por el Dr. Daniel Omar Filosa en representación de los imputados B. M., A. T., L. S., A. O. y D. C. contra la resolución obrante a fs. 516/523vta. por la que se dispuso el procesamiento de los nombrados por considerarlos prima facie autores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. "c» de la ley 23.737).

El recurso fue concedido a fs. 588.

Radicada la causa en esta Sala (fs. 644) se corrió vista al Sr. Fiscal de Cámara, quien a fs. 646, no adhirió al recurso de la defensa. II. Agravios de la defensa.

Los agravios del recurrente se centran, en lo sustancial, en que resulta prematuro encuadrar la conducta de sus asistidos en la figura prevista en el art. 5 inc. "c» de la ley 23.737, toda vez que no se ha logrado acreditar el "dolo de tráfico».

Sostiene que tampoco se encuentra comprobado el ánimo de lucro en el accionar de los imputados, pues tal como surge de las tareas investigativas, no se ha detenido y/o aprehendido a algún circunstancial comprador, ni tampoco se plasmó en las placas fotográficas a los encausados realizando algún pasamanos.

Destaca que ninguno de los encausados fueron hallados en los supuestos puntos de venta del material ilí­cito descriptos por los preventores.

En otro orden de ideas, advierte que no han sido secuestradas armas de fuego, balanzas, elementos de corte y fraccionamiento en los allanamientos, ni tampoco se han detenido a personas que actuaran de "satélites».

Advierte que la escasa cantidad de material estupefaciente incautado no permite suponer que se trate de una organización delictiva, sino que demuestra que nos encontramos frente a consumidores.

Por ello, solicita se revoque el auto apelado, y se dicte el sobreseimiento de sus asistidos, y sólo en subsidio, propone se recalifique su conducta por la descripta en el art. 14, primer párrafo de la ley 23.737.

III. Cabe recordar que, esta causa comenzó en virtud de la denuncia efectuada por Cristian Darí­o Espí­ndola el dí­a 15 de noviembre de 2013, en la sede de la Delegación de Investigaciones del Tráfico de Drogas Ilí­citas de Lomas de Zamora, mediante la cual declaró que siendo las 20,00 horas, en momentos en que se encontraba cumpliendo funciones en la Guardia de la fuerza mencionada, recibió un llamado telefónico anónimo que le manifestó que existirí­a una organización o banda que se dedicarí­a a la venta de estupefacientes en la calle Gómez Cornet entre la arteria Boga e Ituzaingó, del partido de Almirante Brown.

Asimismo, le refirió que el jefe de la organización residirí­a en un domicilio al que se arribarí­a transitando "por Gómez Cornet, segunda casa de dos pisos color rosa mano izquierda, y cruce con Tiglio», que serí­a de nacionalidad paraguaya, y su esposa se llamarí­a M. D.

Por último, agregó que una persona conocida como "C. C.» quien se domiciliarí­a en la calle Deheza N° ... de Avellaneda, serí­a el encargado de transportar los estupefacientes a bordo de una camioneta con doble fondo, marca Ford modelo Eco Sport color negra, desde Paraguay hasta un taller de caños de escape ubicado en la intersección de las calles Pitágoras y Deheza, lugar donde la almacenarí­an (fs. 2/vta.).

Recibidas las actuaciones en el juzgado, se corrió vista al Sr. Fiscal Federal en los términos del art. 180 del C.P.P.N. quien efectuó el requerimiento de instrucción e impulso la acción penal ante la presunta infracción a la ley 23.737 y propuso la realización de tareas de inteligencia sobre los domicilios y personas denunciadas (fs. 9/10).

En consecuencia, el a quo dispuso la realización de tareas de investigación encubiertas por el término de veinte (20) dí­as, tendientes a determinar si se estaban llevando a cabo maniobras en infracción a la ley 23.737, en principio, respecto de tres domicilios: 1) calle Gómez Cornet entre Boga e Ituzaingó, segunda casa de dos pisos color rosa a mano izquierda en intersección con la calle Tiglio, donde residirí­a el jefe de la banda y su esposa; 2) calle Deheza N° ... de Avellaneda, en la que vivirí­a "C. C.», quien traerí­a la droga ; 3) calle Pitágoras y Deheza, donde se emplaza un taller de caños de escape, lugar donde se almacenarí­a la droga (fs. 11/vta.).

De las tareas efectuadas respecto del primer domicilio mencionado, se pudo confirmar que se estarí­an llevando a cabo movimientos compatibles con la comercialización de sustancias estupefacientes, motivo por el cual ordenó su profundización.

Respecto de los lugares señalados en segundo y tercer lugar, conforme se desprende de las declaraciones prestadas por el personal preventor, en principio, no se observaron maniobras en infracción a la ley 23.737.

En virtud del resultado obtenido de las diligencias dispuestas, se pudo establecer la identidad de las personas que estarí­an llevando a cabo la comercialización de sustancias estupefacientes, así­ como los domicilios y lugares donde residen, y la concurrencia de compradores de diferentes edades en ellos. En consecuencia, el juez de grado libró órdenes de registro para los domicilios investigados (identificados en los puntos 1 a 8 en el informe de fs. 140/142), los que deberí­an llevarse a cabo el dí­a 28 de agosto de 2014 entre las 8:00 y las 18:00 horas con habilitación de horas inhábiles(fs. 144/153), obteniéndose los siguientes resultados:

1) En el domicilio de la calle Gómez Cornet s/n a mano derecha desde Tiglio hacia Boga (Objetivo N° 1) se secuestró en el sector de la cocina arriba de un secarropas, un estuche porta Cd de plástico que reza "Harry Potter y la Orden del Fénix» con recortes varios de papel glassé (Secuestro N° 2). Continuando con la requisa, se encontró en el mismo sector dentro de un cajón de madera una bolsa color negra que reza "Pionner» que contení­a en su interior seis bolsas de nylon transparente identificadas como: Bolsa "A » que contiene en su interior veinte (20) envoltorios de nylon color negro poseyendo cada uno de éstos sustancia vegetal verde parduzca similar a la marihuana; Bolsa "B», que contiene en su interior veinte (20) envoltorios de nylon color negro poseyendo cada uno de éstos sustancia vegetal verde parduzca similar a la marihuana; Bolsa "C» que contiene en su interior veinte (20) envoltorios de nylon color negro poseyendo cada uno de éstos sustancia vegetal verde parduzca similar a la marihuana; Bolsa "D» con cincuenta (50) envoltorios de papel glassé (colores varios) de cocaí­na; Bolsa "E», con cincuenta (50) envoltorios de papel glassé (colores varios) de cocaí­na y Bolsa "F» con cincuenta (50) envoltorios con cocaí­na (Secuestro N° 3).

De la requisa personal de M. A. O. se secuestró del bolsillo derecho delantero de su pantalón la suma de ... pesos ($...) y del bolsillo delantero izquierdo de su pantalón se incautó un envoltorio de papel glassé color verde conteniendo en su interior cocaí­na (Secuestro requisa personal M. A. O.).

Posteriormente, se procedió al pesaje de la sustancia secuestrada en poder de O., que arrojó un guarismo total de 0,4grs. de cocaí­na.

Seguidamente, se efectuó la pericia respecto del Secuestro N° 3, arrojando las bolsas identificadas como "A», "B» y "C» un peso total de 126,2 grs. con resultado positivo para la presencia de marihuana al ser sometido a la prueba de orientación; mientras que las bolsas identificadas como "D», "E» y "F» arrojaron un peso total de 115,4 grs. los que contení­an cocaí­na conforme el test de orientación.

Los elementos secuestrados fueron ensobrados en cuatro bolsas de resguardo identificadas como: PBA 134706; PBA 134707; PBA 134708 y PBA 134710.

En consecuencia, se procedió a la detención del nombrado O. (v. acta de fs. 167/170).

2) De la vivienda de la calle Gómez Cornet s/n a mano derecha desde Boga hacia Ituzaingó (Objetivo N° 2) se incautó dentro de un canasto blanco ubicado en la cocina dos (2) bolsas de nylon, cada una de ellas con treinta (30) envoltorios de color negro con marihuana con un peso total de 43,9 grs. y la otra bolsa con cincuenta (50) envoltorios de papel glasé (varios colores) con cocaí­na con un peso total de 39,4 grs..

El material incautado fue colocado en una bolsa de resguardo identificada como PBA 122390.

Asimismo, se procedió a la detención de Lucas Nahuel Sánchez (fs. 193/194).

3) El registro domiciliario dispuesto para el llamado Objetivo N° 5, correspondiente a la vivienda ubicada en la calle Ituzaingó s/n a mano derecha desde Diomede hacia Gómez Cornet arrojó como resultado el secuestro de dos (2) bolsas de nylon transparente, conteniendo una de ellas veinte (20) envoltorios de nylon negro, con marihuana en su interior, según la prueba de orientación, con un peso total de 44,6grs., siendo identificado como Secuestro N° 4-A; y la segunda bolsa de contení­a cincuenta (50) envoltorios de papel glasé con clorhidrato de cocaí­na, con un peso de 39,8 grs. siendo identificado como Secuestro N° 4-B. Todo ello fue colocado en una bolsa de seguridad identificada como PBA 129367.

Finalmente, se procedió a la detención de A. T. (fs.233/235vta.).

4) Domicilio de la calle Gómez Cornet s/n a mano derecha desde Tiglio hacia Boga (Objetivo N° 6): se obtuvo el secuestro de la suma de un ... pesos ($...) -Secuestro N° 1 "A»; de la cocina comedor se incautó una caja de plástico color negra con un botinero de color negro el que tení­a en su interior ocho (8) bolsas de nylon transparente identificados como "A1» a "A8» respectivamente, conteniendo un total de ciento sesenta (160) envoltorios, siendo identificados como Secuestro N° 3-A y siete (7) bolsas de nylon transparente identificados como "B1» a "B7» respectivamente conteniendo un total de trescientos cuarenta y nueve (349) de envoltorios de papel tipo glasé con sustancia blanca pulverulenta en su interior, siendo identificados como Secuestro N° 3-B.

En dicha diligencia resultó detenido Brain Cardenas Molina( fs.252/254).

5) Del procedimiento cumplido en la intersección de las calles Gómez Cornet y Boga (Objetivo N° 10) se secuestro del bolsillo derecho de la campera que vestí­a el imputado D. O. C. la cantidad de treinta y siete (37) envoltorios de papel glasé de diversos colores que contení­an cocaí­na; del piso inmediato al nombrado se levantó un estuche color rojo que contení­a en su interior dos bolsas de nylon, una de ellas contení­a veinte (20) envoltorios de nylon negro con picadura de sustancia vegetal con un peso total 45,7 grs. y en la restante bolsa cincuenta (50) envoltorios de papel glasé de diversos colores con sustancia blanca pulverulenta con un peso de 39,1 grs..

La sustancia estupefaciente hallada en poder de Cristaldo arrojó un peso de 12,5 grs., siendo colocada en una bolsa de seguridad identificada como PBA 13967 (fs. 293/294), mientras que el restante material espurio secuestrado fue colocado en una bolsa de seguridad identificada como A 10615 (fs. 293/295).

Finalmente, se dispuso la detención de D. O. C..

Cabe destacar, que todos los allanamientos fueron llevados a cabo con la asistencia de dos testigos independientes, y varios de ellos ratificaron todo lo actuado en sede judicial (424/425, 426/vta., 427/428, 430/vta., 431/432, 433/434, entre otros).

IV. El a quo encomendó la realización de la pericia quí­mica, respecto del material secuestrado, a la División Laboratorio Quí­mico -Sección Toxicologí­a- de la Prefectura Naval Argentina (fs. 342), cuyo adelanto luce agregado a fs. 592/598.

Cabe destacar que para la elaboración de dicho análisis, se tomaron muestras de cada uno de los secuestros efectuados, conforme lo detallado en el "Acta de apertura, toma de muestras y devolución», glosada a fs. 421/422.

De dicho informe surge que los estupefacientes secuestrados y analizados en el domicilio donde fue detenido M. A. O. , se trataban de (150) envoltorios de papel tipo glasé que contení­an clorhidrato de cocaí­na (PBA 134710), respecto de los cuales se indicó que tení­an una pureza promedio 1,4%, peso de 9 grs., con los cuales se puede obtener 1 dosis umbral. Respecto del envoltorio de papel tipo glasé con la misma sustancia (PBA 134708) se determinó una pureza promedio 85,6 %, que tení­a un peso neto total de 0,03 grs. y con el que no se podí­a conformar ni una dosis umbral.

Asimismo, se desprende que los sesenta (60) envoltorios con picadura de sustancia vegetal (PBA 134710) incautados en poder del nombrado O., tení­an un porcentaje de pureza del 0,1 %, con un peso de 102 grs. y la capacidad de producir 29 dosis umbrales. Por último, se informó que el cigarrillo de armado casero con picadura de sustancia vegetal tení­a una pureza promedio del 1 %, con un peso de 1,1 grs., con el que se podí­a obtener 3 dosis umbrales.

Respecto de los elementos secuestrados en la vivienda donde resultó detenido L. S., se especificó que los cincuenta (50) envoltorios de papel tipo glasé (PBA 122390) que contení­an clorhidrato de cocaí­na poseí­an una pureza promedio del 1,3 %, con un peso neto total de 4 grs. y con los que no se podí­a conformar ni una dosis umbral.

En relación a los treinta (30) envoltorios de que contení­an picadura de sustancia vegetal (PBA 122390), se informó que el porcentaje de pureza promedio era de 0,15 %, con peso neto total de 66 grs., con la que se podí­a obtener 28 dosis umbrales.

Por otra parte, del informe citado también se destaca que en el domicilio de Torres se incautó la cantidad de (50) envoltorios de papel tipo glasé con clorhidrato de cocaí­na (PBA 129367), los que tení­an un porcentaje de pureza promedio de 1,5 %, peso neto total 5 grs., con la posibilidad de obtener 7 dosis umbrales.

Sumado a ello, se secuestró un envoltorio de nylon color verde con picadura de sustancia vegetal cuyo porcentaje de pureza es del 1 %, su peso neto total 0,4 grs., del que se pueden obtener 4 dosis umbrales.

Por último, de los treinta (30) envoltorios de nylon negro con picadura de sustancia vegetal, se especificó que el porcentaje de pureza promedio es de 0,17grs., con un peso neto total de 57 grs., de los que se pueden extraer 27 dosis umbrales.

De las sustancias estupefacientes incautadas en el domicilio donde fue detenido el imputado Cárdenas Molina, el informe quí­mico pericial concluyó que los trescientos cuarenta y nueve (349) envoltorios de papel tipo glasé con clorhidrato de cocaí­na tení­an una pureza promedio de 1,6 %, con un peso neto total 34,9 grs., con los que se podí­an conformar 5 dosis umbrales.

De los ciento sesenta (160) envoltorios de nylon negro con picadura de sustancia vegetal, la pericia indica que la pureza promedio era de 0,1 %, con un peso neto total 304 grs. y de los cuales se podí­a obtener 86 dosis con efecto estupefaciente.

Finalmente, cabe referir que se incautó en poder del imputado Cristaldo la cantidad treinta y siete (37) envoltorios de papel tipo glasé que contení­an clorhidrato de cocaí­na, con un porcentaje de 1,6 %, peso de 3,7 grs. con los que no se podí­an obtener ni una dosis umbral.

Respecto de los (50) envoltorios de papel tipo glasé con clorhidrato de cocaí­na incautados en el marco de la misma diligencia, tení­an una pureza promedio es de 1,3 %, con un peso neto total de 5 grs. y no se puede conformar ni una dosis umbral.

En relación a los veinte (20) envoltorios de nylon negro con picadura de sustancia vegetal se informó que el porcentaje de pureza de la misma era de 0,15 %, y se detalla que el peso de la sustancia es de 38 grs., con la que se podrí­an conformar 162 dosis umbrales.

V. Luego de recibir declaración indagatoria a los imputados M. A. O., D. O. C., L. N. S., A. T. y B. N. C. M., quienes en dicha oportunidad se negaron a declarar (fs. 360, 361, 362/363, 364, 365/366), el juez de grado dictó el procesamiento -con prisión preventiva- de los encartados citados en virtud de considerarlos autores de la comisión del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. "c» de la ley 23.737).

VI. Ahora bien, luego de un estudio de las piezas que conforman este legajo, concluyo que resulta prematuro el temperamento adoptado por el a quo, puesto que en la causa no se han recolectado elementos suficientes que permitan aseverar, ni siquiera con el grado de probabilidad exigido en esta instancia del proceso, que la conducta endilgada a los imputados resulta constitutiva del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

En efecto, no obstante el tiempo de de las tareas investigativas desarrolladas y la cantidad de veces que los preventores vieron que los imputados entregaban elementos que, a criterio del personal policial, podrí­an estar compuestos por material estupefaciente, en ningún momento se detuvo a los compradores con la finalidad de establecer si el contenido de los envoltorios contení­a esa clase de mercancí­a.

Tampoco se cuenta en autos con elementos que acrediten, más allá de las tareas de investigación, la vinculación de los encartados con el comercio de estupefacientes.

Sumado a ello, cabe destacar la escasa cantidad y proporción de los estupefacientes secuestrados en poder de los imputados en el momento de los allanamientos de sus domicilios (v. informe pericial de fs. 592/598).

Ello por cuanto, tanto el porcentaje de pureza que se especifica, como las dosis umbrales que se detallan en el peritaje fueron obtenidos de la evaluación de las muestras extraí­das de la totalidad de los envoltorios decomisados y no sobre cada uno de ellos.

Por ejemplo, obsérvese a fs. 594 que se especifica "TABLA N°1: OBJETIVO 1: Bolsa de seguridad "PBA 134710» con ciento cincuenta (150) envoltorios de papel tipo glasé con S.B.P. con pureza promedio (%) 1,4, peso neto total de S.B.P.(g.) 9, y dosis umbral 1».

Por lo que, teniendo en cuenta esa confusa conclusión a la que se arriba en el estudio quí­mico, no es posible sostener siquiera la tenencia simple de estupefacientes.

En conclusión, estimo que la calificación de la conducta atribuida a los encartados por el juez de grado resulta excesiva, aunque por el momento no resulte posible su modificación por la prevista en el art. 14, 1° párrafo de la ley 23.737, por cuanto el informe pericial citado lleva a cabo sus conclusiones sin discriminar la cantidad de dosis extraí­bles con la sustancia contenida en cada uno de los envoltorios remitidos.

Cabe advertir que, los datos señalados devienen fundamentales a los efectos de determinar con rigor cientí­fico si en cada uno de los envoltorios incautados nos encontramos ante la presencia de estupefaciente en los términos del artí­culo 77 del Código Penal y, por ende, si la conducta desplegada por los imputados constituye delito o no.

A todo ello, debe agregarse que tampoco fueron hallados en las viviendas registradas armas de fuego, balanzas, elementos de corte y fraccionamiento, ni cantidad considerable de dinero de baja denominación, que permitan suponer la existencia del delito investigado.

En virtud de lo expuesto, entiendo que con los elementos reunidos hasta el momento, no resulta posible encuadrar la conducta de los imputados dentro del marco del artí­culo 5 inc. "c» de la ley 23.737 y, corresponde dictar en favor de M. A. O., D. O. C., L. N. S., A. T. y B. N. C. M., la falta de mérito (ver en tal sentido, expte. N° 16.547 "Valdiviezo, Antonio y otros s/inf. ley 23.737", fallado el 30.11.1995; expte. N°3222 "Delegación Juní­n de Investigaciones Complejas y Narcocriminalidad s/su denuncia infracción ley 23.737", fallado el 22.12.06; expte. N°3774 "Gandulfo, Alejandra Noemí­-Canteras, Carlos Enrique s/Pta. Inf. ley 23.737, fallado el 1.03.07, entre otros).

Por ello, propongo al Acuerdo: Revocar la resolución obrante a fs. 516/523vta. en cuanto dispone el procesamiento con prisión preventiva de M. A. O., D. O. C., L. N. S., A. T. y B. N. C. M. en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto y reprimido en el artí­culo 5°, inc. "c», de la Ley 23.737, dictando en su favor la falta de merito, y, por consiguiente, ordenar su inmediata libertad, la que deberá ser cumplida mediante el juez de la instancia de origen (art. 309 del C.P.P.N.).

Así­ lo voto.

EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

1) REVOCAR la resolución obrante a fs. 516/523vta. en cuanto dispone el procesamiento con prisión preventiva de M. A. O., D. O. C., L. N. S., A. T. y B. N. C. M. en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto y reprimido en el artí­culo 5°, inc. "c», de la Ley 23.737.

2) DICTAR LA FALTA DE MÉRITO de los nombrados M. A. O., D. O. C., L. N. S., A. T. y B. N. C. M., y, por consiguiente, ordenar su inmediata libertad, la que deberá ser cumplimentada mediante el Juzgado de origen (art. 309 del C.P.P.N.).

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.

FDO: OLGA ANGELA CALITRI Y LEOPOLDO HECTOR SCHIFFRIN. JUECES SALA II.

ANTE MI, ANA MIRIAM RUSSO. SECRETARIA DE CAMARA.

SE DEJA CONSTANCIA QUE EL JUEZ CESAR ALVAREZ NO SUSCRIBE LA PRESENTE RESOLUCION POR ENCONTRARSE EN ESTE MOMENTO CUMPLIENDO FUNCIONES EN EL TOCF N° 1 DE ESTA CIUDAD. CONSTE.

FDO. ANA MIRIAM RUSSO. SECRETARIA DE CAMARA.

  Correlaciones:

C., J. N.; C., S. R. s/tenencia de estupefacientes con fines de comercialización - Trib. Oral Crim. Fed. Salta -29/07/2014