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JURISPRUDENCIA Homicidio en un local bailable. Responsabilidad del dueño del local. Responsabilidad de los padres del menor que cometió el delito
Se eleva la indemnización concedida a la accionante en la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, deducida con motivo del homicidio de su hijo menor de edad en el interior de un local bailable, por entender que la responsabilidad de quienes desarrollaban el negocio concurre con la del autor del delito.
En la ciudad de San Isidro, a los 22 días del mes de febrero de dos mil dieciséis se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O. H. LLobera, para dictar sentencia en el juicio:"Paolini, María Zita c/ Maciel Gabriel Darío y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. Nº51.136) y "Paolini María Zita y otro c/ Benítez, Miguel Martín y otro s/ Daños y Perjuicios (Expte. 52.382)»; y habiéndose practicado oportunamente el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Jueces LLobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Debe modificarse la sentencia apelada? VOTACIÓN A la cuestión planteada el Dr. LLobera dijo: I Antec edentes causa "Paolini, María Zita c/ Maciel Gabriel Darío y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. Nº51.136). 1 La demanda María Zita Paolini y Jorge Alberto Fabregad se presentan por sus propios derechos y en representación de su hija, entonces menor de edad, Cecilia Gabriela Fabregad, promoviendo demanda de daños y perjuicios contra Gabriel Darío Maciel, Beatriz Cavaleri, Daniel Emilio Maciel, Sebastián Gonzalo Bou Giusiano, Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusano, Gustavo Gutiérrez, Libertthi S.R.L (confitería bailable Sunset). Con posterioridad, habiendo arribado a la mayoría de edad, comparece por sí Cecilia G. Fabregad (fs. 902). En el escrito inicial manifiestan: -Que el día 5 de julio de 1997, aproximadamente a las 18 hs. Paolini asistió con sus hijos Gonzalo y Cecilia Fabregad, ambos menores de edad para aquella época, al local bailable llamado Sunset; aclara que en el referido horario, se denominaba "Joy Eslava» y que se encontraba emplazado en la calle Roque Sáenz Peña 440 de Olivos. -Que concurrieron al lugar citado en virtud que allí se desarrollaba un desfile de moda organizado por los compañeros de estudio de Gonzalo con el fin de recaudar fondos para el viaje de egresados. -Que una vez finalizado el mencionado evento, siendo en forma aproximada las 20,30 hs., Paolini se retiró, en tanto sus hijos permanecieron en el local bailable; Gonzalo se encontraba acompañado por su novia, Natalia Carolina Pazos. -Que hallándose los menores en la carpa del local, a las 21 hs, aproximadamente, se acercaron a Cecilia Fabregad y a la novia de Gonzalo unos jóvenes, entre los cuales estaba Gabriel Darío Maciel, quienes las invitaron a bailar de muy mal modo; ante la negativas de ellas comenzaron a molestarlas. -Que el hecho fue advertido por Gonzalo y unos compañeros de colegio, lo cual derivó en una pelea con Maciel y quienes lo acompañaban, la cual terminó a los pocos minutos por intervención de terceros, sin que se hiciese presente ninguna persona de seguridad del local. -Que minutos después Maciel y otros jóvenes volvieron a incitar la pelea con Gonzalo y alguno de sus amigos; en esta oportunidad Gabriel Darío Maciel, con evidente intención de matar a Gonzalo Fabregad, entró a la pelea con un arma de fuego, propiedad de Sebastián Gonzalo Bou Giusiano. -Que Maciel disparó contra Gonzalo Fabregad, provocándole la muerte, todo lo cual ocurrió sin que se hiciera presente nadie responsable del lugar. -Que el hecho fue informado por Cecilia Fabregad, en forma telefónica a sus padres, quienes se hallaban en su casa, en la localidad de Munro. -Que estos últimos arribaron al lugar 30 minutos después, advirtiendo que continuaba desarrollándose la reunión con luces, música y los concurrentes bailando como si nada hubiera pasado. -Que hallaron el cuerpo de Gonzalo desangrándose en la cocina del local, hasta donde lo había trasladado el personal de seguridad del establecimiento. -Que los que explotaban el comercio eran Gustavo Gutiérrez y Libertthi S.R.L, quienes eran una sociedad encubierta, irregular e inoponible a terceros, resultando ambos responsables civilmente. 2 La contestación por Gabriel Darío Maciel Daniel Emilio Maciel y Beatriz Cavaleri se presentaron en representación de su hijo menor, pese a lo cual a fs. 49 se dispuso el desglose del respectivo escrito, por extemporáneo, resolución que se encuentra firme. Luego de haber adquirido la mayoría de edad, comparece por sí, Gabriel Darío Maciel (fs. 445). 3 La contestación por Sebastián Gonzalo Bou Giusiano Juan Carlos Bou y Viviana Patricia Giusiano, por su propio derecho y en representación de su hijo menor de edad, Sebastián Gonzalo, comparecieron a contestar demanda (fs. 55/61). En su escrito defensivo manifiestan: -Que Sebastián Gonzalo se encontraba detenido en la Unidad Penal Nro. 9 de La Plata, sin perjuicio de lo cual adherían a la respuesta de los accionados Daniel Emilio Maciel y Beatriz Cavaleri. Como se he mencionado, la presentación de los nombrados en último término fue considerada extemporánea, habiéndose cumplido con el desglose ordenado (fs. 49). Sin perjuicio de ello, en su presentación los accionados argumentan: -Que no era cierto que su hijo hubiera facilitado el arma en el exterior de la confitería ni que hubiese sido empleada con la intención esgrimida en la demanda. -Que dicha arma se hallaba vacía de proyectiles. -Que la imputación, referida a que el arma era de su propiedad, no se encuentra corroborada en la causa penal. -Que ostentaba una tenencia precaria del arma porque, aquel que encuentra una cosa perdida o sin dueño carga con las imposiciones que el Código Civil le impone, y en el caso, la había encontrado sin proyectiles, en una villa, luego de jugar un partido de fútbol. -Que los dichos de los hermanos de Zarlo no son ciertos ya que pretenden esconder sus golpes propinados a Gonzalo Fabregad, pues son karatecas y esa noche tuvieron una activa participación en la pelea en auxilio de Ariel Tolosa, Kuki Masciulli y Franco Masciulli, dado la amistad íntima que los unía con ellos; en la causa penal se planteó la falta de idoneidad de estos testigos, por comprenderles las generales de la ley. -Que Sebastián Gonzalo Bou no recriminó nada a Maciel a la salida de la Disco, porque ignoraba que el arma fuese ingresada al local; además, no había estado en el interior de la carpa. -Que no hay un solo testimonio que afirme haber visto a Sebastián en el interior de la carpa que se encontraba dentro de la disco Joy Eslava. -Que Sebastián no facilitó el arma para que Tolosa la introdujera en la disco. -Que aquella no se encontraba cargada cuando su hijo la prestó en los términos propuestos por el nombrado Tolosa, ignorando si éste le compró proyectiles y desconociendo quien la utilizó. -Que Sebastián nunca disparó un arma y no conoce la diferencia entre un revólver y una pistola. Sebastián Gonzalo Bou Giusiano, al haber arribado a la mayoría de edad, compareció en autos por sí (fs. 901). 4 La contestación por Gustavo Gutiérrez El accionado Gustavo Gutiérrez al responder la demanda, expone: -Que es cierto que el día 5 de julio de 1997 el accionado Maciel (alias Pipa), produjo la muerte de Gonzalo Fabregad mediante el uso de un arma de fuego. -Que no obstante ello no tiene responsabilidad por el accionar imprevisto y delictivo de un tercero, ya en nada se relaciona con el giro comercial que en común llevaba a cabo con Libertthi S.R.L., en la confitería Sunset. -Que con la mentada sociedad había firmado un contrato de explotación, siendo ella la responsable de la seguridad y del control general del emprendimiento. -Que el seguro que amparaba los daños en el local fue seleccionado y contratado por aquella entidad, en tanto su parte le pagaba la suma mensual que correspondía al premio de la póliza. -Que no era socio de la S.R.L., con la cual sólo tuvo un vínculo circunstancial y temporario emergente del contrato de explotación y limitado a un solo día de la semana, el sábado, en el horario de de 17 a 24 hs. -Que la mencionada sociedad, en el horario en cuestión, llamado matinée, disponía de una persona, Martín Miguel Benítez, a efectos que abriese y cerrara el local, con la misión de controlar "las barras», en cumplimiento de la ley 11.748. 5 La situación de Libertthi S.R.L. La sociedad codemandada fue declarada rebelde (fs. 119), decisión notificada conforme surge de fs. 129. 6 Contestación de Escudo Cooperativa Limitada de Seguros El ente asegurador comparece y contesta la citación en garantía (fs. 165/168). En ella plantea una situación de no seguro. Sostiene que en el Anexo I de la póliza se excluye la cobertura, por responsabilidad civil, cuando los daños se produjesen por el uso de armas de fuego. Asimismo expresa que el monto máximo asegurado era de $100.000 y que existía una franquicia del 10%. Todo ello fue respondido por la parte actora (fs. 297/301). Sin perjuicio de lo señalado y en forma subsidiaria, contesta la demanda y niega en forma detallada los hechos en ella expuestos. 7 La contestación de Escudo Seguros S.A. La sociedad precitada comparece y hace saber la transferencia del fondo de comercio de Escudo Cooperativa Limitada de Seguros S.A. (sociedad cedente) a su favor (fs. 888). II Antecedentes de los autos "Paolini María Zita y otro C/ Benítez, Miguel Martín s/ Daños y perjuicios» (Expte. 52.382). 1 La demanda María Zita Paolini y Jorge Alberto Fabregad, por sus propios derechos y en representación de su hija, entonces menor de edad, Cecilia Gabriela Fabregad, promueven demanda de daños y perjuicios contra Martín Miguel Benítez, Gustavo Fabián Bossus, Jorge Alberto Hohberg, Diego Pablo Monteiro y Sebastián Esteban Yañez. En su escrito inicial describen las mismas circunstancias de tiempo, lugar y forma en que se produjo la muerte de su hijo Gonzalo, tal como fueran relatadas en los autos mencionados en el punto 1 precedente. Se expresa que los demandados en esta causa eran los responsables de la seguridad delo local. Luego de haber adquirido la mayoría de edad, Cecilia Graciela Fabregad se presentó por su propio derecho (fs. 295). 2 La contestación de Jorge Alberto Hohberg El accionado Hohberg contesta la demanda y opone excepción de falta de legitimación activa de Cecilia Gabriela Fabregad (fs. 33/38), es decir, la hermana del fallecido Gonzalo, defensa cuyo resolución se difirió para el momento de dictar sentencia (fs. 46). En su contestación el requerido formula una negativa detallada de los hechos expuestos por la parte actora. Asimismo, argumenta: -Que los organizadores del evento fueron los compañeros de colegio de la víctima, los que determinaron quienes serían los invitados, por lo que no resulta de su responsabilidad el control de ellos y tampoco impedir el ingreso de grupos de riesgo. -Que no es cierto que no hubiera personal de seguridad, el cual asistió al menor apenas ocurrido el hecho. -Que no tiene responsabilidad por lo ocurrido y que obró sin culpa. -Que la rivalidad entre los jóvenes era anterior al hecho. -Que la palpación de armas es una conducta ilícita y por tanto no exigible. -Que lo sucedido debe ser considerado como un caso fortuito. -Que sobre los dos autores materiales del hecho recayó sentencia condenatoria. -Que la actitud dolosa del agresor constituye un hecho imprevisible e inevitable que desplaza su responsabilidad. Sin perjuicio de tales consideraciones cuestiona los rubros y montos reclamados. Pide que se rechace la demanda en todas sus partes, con costas. 3 La contestación de Martín Miguel Benítez El requerido Benítez contesta demanda en similares términos a los utilizados por el codemandado Hohgberg, y también opone excepción de falta de legitimación pasiva respecto de Cecilia Fabregad (fs. 49/56), defensa cuya resolución fue diferida para el momento de dictar sentencia (fs. 102). Solicita el rechazo de la pretensión actora, con costas. 4 La contestación de Gustavo Fabián Bossus El referido accionado contestó la demanda en términos similares a los expresados por el Hohgberg y del mismo modo opuso la excepción de falta de legitimación pasiva de Cecilia Fabregad; como en los planteos anteriores, la decisión se difirió para el momento de sentenciar (fs. 102). 5 La contestación de Diego Pablo Monteiro El citado Monteiro contesta la demanda y formula una pormenorizada negativa de los hechos presentados por los actores (fs. 83/84). En su escrito defensivo arguye: -Que cumplía un horario de trabajo de 20 a 24 hs., siendo su tarea única y específica, desde el comienzo de su relación laboral, el control de las entradas. -Que tal control consistía en verificar que quien fuese a ingresar hubiera pagado la entrada. -Que no cumplía funciones como seguridad dentro ni fuera del local. -Que recibía órdenes de Gutiérrez y de Martín Miguel Benítez. -Que no existían detectores de metales y mucho menos se palpaba de armas a los ingresantes. -Que el arma pudo ser ingresada no por la puerta principal, sino por los contornos de ella. -Que el día del hecho unas chicas fueron a la puerta y le comentaron que se había suscitado un problema y casi en ese instante Benítez le dio la orden de que nadie saliera del local, la cual cumplió. -Que luego llegó el personal policial quien se hizo cargo de la situación. -Que en ningún momento vio a la víctima, a su agresor y mucho menos presenció los hechos. -Que de su puesto de trabajo en la puerta fue directamente a la comisaría interviniente a prestar declaración. Peticiona el rechazo de la demanda, con costas. 6 La situación de Sebastián Esteban Yañez El requerido Yañez fue declarado rebelde (fs. 87), decisión que le fue notificada (fs. 89). 7 La acumulación A fs. 25 de los autos "Paolini María Zita y otro c/ Benítez, Miguel Martín s/ Daños y perjuicios» (Expte. 52.382) se dispuso la acumulación a los autos "Paolini, María Zita y otro c/ Maciel Gabriel y otros s/Daños y Perjuicios» (Expte. Nº51.136). 8 La sentencia El fallo único (fs. 1038/ 1060 causa N° 51.136; fs. 363/385) decide: 8.1 Admitir la demanda promovida por María Zita Paolini, por su propio derecho y condena a Gabriel Darío Maciel, Beatriz Cavaleri, Daniel Emilio Maciel, Sebastián Gonzalo Bou Giusano, Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusano, Gustavo Gutiérrez, Libertthi S.R.L, Martín Miguel Benítez, Gustavo Fabián Bossus, Jorge Alberto Hohberg, Diego Pablo Monteiro y Sebastián Esteban Yañez para que en el plazo de 10 días abonen a la actora la suma de pesos doscientos diez mil ($210.000), con más los intereses que establece; rechaza la exclusión de cobertura opuesta por Escudo Seguros S.A. a quien extiende la condena en la medida de su cobertura; con costas a los demandados vencidos. 8.2 Admitir la demanda promovida por Jorge Alberto Fabregad, por su propio derecho y en consecuencia condena a Gabriel Darío Maciel, Beatriz Cavaleri, Daniel Emilio Maciel, Sebastián Gonzalo Bou Giusiano, Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano, Gustavo Gutiérrez, Libertthi S.R.L, Martín Miguel Benítez, Gustavo Fabián Bossus, Jorge Alberto Hohberg, Diego Pablo Monteiro, Sebastián Esteban Yañez, para que en el plazo de 10 días abonen al actor la suma de pesos doscientos mil ($200.000), con más los intereses que establece; rechaza la exclusión de cobertura opuesta por Escudo Seguros S.A, a quien extiende la condena en la medida de su cobertura, con costas a los demandados vencidos. 8.3 Admitir la demanda promovida por Cecilia Gabriela Fabregad y en consecuencia condena a Gabriel Darío Maciel, Beatriz Cavaleri, Daniel Emilio Maciel, Sebastián Gonzalo Bou Giusiano, Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano, Gustavo Gutiérrez, Libertthi S.R.L, Martín Miguel Benítez, Gustavo Fabián Bossus, Jorge Alberto Hohberg, Diego Pablo Monteiro, Sebastián Esteban Yañez para que en el plazo de 10 días abonen a la actora la suma de pesos veinticinco mil ($25.000), con más los intereses que establece; rechaza la exclusión de cobertura y condena a Escudo Seguros S.A. en la medida de su cobertura, con costas a los demandados vencidos. II Las apelaciones 1 Autos "Paolini, María Zita c/ Maciel, Gabriel Darío y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. Nº51.136) 1.1 Apelación de la parte actora Los demandantes apelan (fs. 1078). Cecilia Gabriela Fabregad expresa agravios (fs. 1200) y lo propio hacen María Zita Paolini y Jorge Alberto Fabregad (fs. 1202/1205). Los correspondientes a los dos nombrados en último término son contestados por Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano, Daniel Emilio Maciel e Irma Beatriz Cavaleri (fs. 1218/1221). 1.2 Apelación de los demandados 1.2.1 Gabriel Darío Maciel, Daniel Emilio Maciel y Beatriz Cavaleri de Maciel. A su respecto el letrado Juan Martín Berdue Defilippe, invocando ser apoderado de los tres demandados en cuestión apeló la sentencia. A fs. 1182, en virtud que aquél no justificó su representación respecto de Gabriel Darío Maciel, se declaró mal concedido el recurso a su respecto (fs. 1079). Daniel Emilio Maciel y Beatriz Cavaleri de Maciel y expresaron agravios (fs. 1183/1199), no respondidos por la contraria. 1.2.2 Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano y Sebastián Gonzalo Bou Giusiano apelan (fs. 1080, 1111 y 1112). Sebastián Gonzalo Bou Giusiano no expresó agravios por lo cual se tuvo por desierto su recurso (fs. 1217). Juan Carlos Bou y Viviana Patricia Giusiano formularon sus agravios, en forma conjunta con Daniel Emilio Maciel y Beatriz Cavaleri de Maciel (fs. 1183/1199). 1.2.3 Escudo Seguros S.A. apela (fs. 1081), pero no expresa agravios por lo cual se tuvo por desierto su recurso (fs. 1217). 2 Autos: "Paolini María Zita y otro c/ Benítez, Miguel Martín y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. 52.382) Apelación de Martín Miguel Benítez La única apelación que ha tenido lugar en esta causa es la planteada por el codemandado Martín Miguel Benítez (fs. 386), quien expresó agravios (fs. 408/411), los que no fueron contestados por su contraria (fs.415). III Agravios 1 La responsabilidad 1.1 Fundamentos de los recursos de los codemandados Irma Cavaleri de Maciel y Daniel Emilio Maciel; Juan Carlos Bou y Viviana Patricia Giusiano. Causa: "Paolini, María Zita c/ Maciel, Gabriel Darío y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. Nº51.136). a) El planteo En su expresión de agravios los requeridos argumentan: -Que "... ha sido menester para dilucidar la responsabilidad de condena el análisis de la prueba de la Causa 16.110 del Fuero de Menores y la Causa 51.823 de la Cámara de Apelación y Garantías de San Isidro, pero no tomar ello a verdades reveladas, sino pasible de un justo y equitativo tratamiento en esta Instancia bajo el prisma de que resulta menester barajar y dar de nuevo, ya que si bien el hecho principal es el mismo, las circunstancias ameritan un diverso y razonable tratamiento por parte de esa Excma. Cámara.» -Que si bien se dictó veredicto condenatorio a Gabriel Mario Maciel por el delito de homicidio simple respecto de Gonzalo Fabregad, imponiéndosele una pena de quince años de prisión, ello no obsta a que en sede civil se aprecie el cuadro fáctico en cuanto a "... si hubo responsabilidad civil respecto de éste y de sus progenitores en el hecho que nos ocupa.» -Que en el pronunciamiento penal se absolvió de culpa y cargo a Sebastián Gonzalo Bou Giusiano, en tanto a Ariel Damián Tolosa se lo condenó por el delito de encubrimiento del arma utilizada por Maciel (art. 277 inc. 2 del Código Penal). -Que la cuestión prejudicial se limita exclusivamente a la existencia o inexistencia del hecho, pudiendo reabrirse el debate en sede civil en lo atinente a la culpabilidad. -Que existe responsabilidad exclusiva y excluyente de Gustavo Gutiérrez y de Libertthi S.R.L. por la explotación conjunta que llevaban a cabo y por lo cual era su obligación garantizar una sana diversión, controlando a quienes concurrían a los eventos; omitieron tal control y permitieron que ingresara un menor con un arma; del mismo modo pretenden responsabilizar de ello al personal de seguridad del local como así también a Escudo S.R.L. -Que además de la falta de control al ingreso del local, en cuanto a la portación de armas, debe sumarse la ausencia de vigilancia en el interior. -Que pese a la pelea tumultuaria el personal no redujo al mínimo los inconvenientes suscitados. -Que tampoco hubo control luego de ocurrido el hecho y que no asistieron en tiempo y forma a Gonzalo Fabregad, pues no habían contratado un servicio de ambulancia. -Que la falta de oportuna asistencia al herido pudo constituirse en una con-causa de su muerte. -Que se agravian de la responsabilidad atribuida a Gabriel Darío Maciel por cuanto era menor de edad y no le garantizaron el desenvolvimiento del evento sin que ingresaran un arma de fuego. -Que por las mismas razones y con sustento en la negligencia de los titulares de la explotación comercial, los progenitores de Gabriel Darío Maciel, carecen de responsabilidad, quienes además por su franja etaria estaban impedidos de ingresar al local. -Que "... no se encuentra acreditado civilmente quién cargó el arma, no hay testigo presencial que hubiera visto quien la disparó y quien la ingresó a la Disco y a GABRIEL DARIO MACIEL la prueba de la Parafina en sus manos dio negativa!). -Que Gabriel Darío recibió por parte de sus padres y Colegios una adecuada educación. -Que los progenitores de Gabriel Darío entendieron que el establecimiento contaba con la habilitación y estructura para dar respuesta a los acontecimientos que allí ocurrieran, por lo cual no les cabe responsabilidad en los términos del art. 1114 del Código Civil. -Que los accionados responsables de la disco, incumplieron con el deber de seguridad de la ley de defensa del consumidor (24.240), no garantizando la seguridad y que por lo tanto los progenitores de Maciel no deben responder o al menos hacerlo en un "status mínimo» pues ha existido interrupción del nexo causal. -Que también existió incumplimiento con los deberes de los organizadores de espectáculos públicos. -Que habiéndose atribuido en la sentencia responsabilidad a los integrantes del grupo empresario, el magistrado no debió continuar asignándola a otros demandados. -Que debe revocarse la responsabilidad civil de Gabriel Darío Maciel, Irma Cavaleri de Maciel, Daniel Maciel, Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano y Sebastián Gonzalo Bou Giusiano. -Que debe considerarse responsables del hecho a Martín Miguel Benítez, Gustavo Fabián Bosus, Jorge Alberto Hoberg, Diego Pablo Monteiro y Sebastián Esteban Yañez, Liberthy S.R.L., Gustavo Gutiérrez y Escudo Seguros S.A. -Que existen derechos constitucionales y humanos que amparan su reclamo, cuyos conceptos desarrollan; pretenden ubicar a Gabriel Darío Maciel y a Sebastián Gonzalo Bou Giusiano como consumidores a los cuales no se le respetaron sus derechos, razón por la cual estarían exceptuados de responsabilidad civil. -Que no se halla probado en el ámbito civil la existencia de dolo en el actuar de Gabriel Darío Maciel. -Que "... no existen probanzas de certezas en el sentido de la culpabilidad de GABRIEL DARIO MACIEL ínsitas en la causa penal que tengan por acreditado que el disparo letal haya sido efectuado por el suscripto, particularmente, fue deducido oportunamente incidente de Falta de Idoneidad de testigos, cuando se dedujo ello en la causa penal respecto de los dichos de KUKI MASCIULLI, FRANCO MASCIULI y ARIEL TOLOSA... al tener motivos específicos depusieron asignándole al suscripto una participación con relación al joven Fabregad...» -Que el pronunciamiento penal respecto de Gabriel Darío fue producto de una fuerte presión social y mediática; se lo condenó sólo por indicios. Por todo ello piden se revoque la sentencia y en subsidio se "... fragmente a mínimo la responsabilidad civil. También solicitan que en forma consecuente se modifiquen las costas. b) El análisis i. Consideración previa Ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ley 26.994 a partir del 1° de agosto de 2015 (ley 27.077), corresponde señalar que el nuevo ordenamiento dispone en forma expresa su irretroactividad, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art. 7). No cabe duda alguna que, el vínculo entre Gonzalo Fabregag y los codemandados Gustavo Gutiérrez y Libertthi S.R.L. como titulares del establecimiento donde se produjo el hecho, ha sido una relación de consumo y como tal alcanzada por las disposiciones del CCCN (arts. 1092 y ss), como así también por la ley 24.240 y modificatorias. Sin embargo la responsabilidad de los referidos accionados no se encuentra cuestionada en esta instancia, por lo cual resulta innecesario ahondar en el tema. En cuanto a los restantes requeridos, en atención al tiempo en que se produjeron los hechos corresponde aplicar el Código Civil (ley 340 y modificatorias), entonces en vigor, pues era el que regía la conducta de las partes y a sus normas debieron ajustarse. ii. La responsabilidad de los accionados Gabriel Darío Maciel, Irma Beatriz Cavaleri y Daniel Emilio Maciel En virtud del desglose de la presentación efectuada por los nombrados (fs. 49), debe ponderarse que su situación es la de quienes no han contestado la demanda. En consecuencia media imposibilidad de considerar cuestiones que no han sido sometidas por los interesados al juez de la anterior instancia (art. 266 CPCC). Ello no impide que se analicen aspectos vinculadas al derecho y al modo en que se evaluaron los hechos en la sentencia apelada. ii.i La incidencia de la condena penal sobre el proceso civil Los apelantes entienden que en estos actuados cabe hacer una apreciación diferente de la responsabilidad a la realizada en sede penal. Señalan diversas circunstancias, arriba detalladas en lo sustancial, según las cuales no deberían responder civilmente. Para ello pretenden que se analice la responsabilidad que tuvieron en el hecho quienes tenían la explotación comercial como así también el personal de su dependencia. En cuanto al primer aspecto, el Código Civil establecía que "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado» (art. 1102). Por su parte el Código Civil y Comercial prescribe que "La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado.» De tal modo se advierte coincidencia entre ambos ordenamientos, pues tanto en uno como en el otro se establece la imposibilidad de rever en la causa civil tanto la existencia del hecho que constituyó el delito como la culpa del condenado. La imposibilidad de revisión alcanza no sólo al hecho en sí sino también a las circunstancias que lo rodearon. Por ello la Suprema Corte provincial tiene dicho que "...El artículo 1103 del Código Civil define el único aspecto en que la sentencia absolutoria en sede penal hace cosa juzgada en el ámbito del juicio civil: la inexistencia del hecho principal respecto del cual se absolvió, sin hacer ninguna referencia sobre la culpa del imputado. En cambio, respecto de la sentencia condenatoria, el art. 1102 del Código Civil hace expresa mención no sólo a la existencia del hecho principal constitutivo del delito, sino también a la culpa del condenado. En cuanto a éste atañe, ambos elementos de la sentencia penal condenatoria resultan vinculantes en sede civil.» (SCBA, LP, C 108088, S 10/10/2012, "Núñez, Juana Esther y otros c/Vercillo, Domingo Carlos y otros s/Daños y perjuicios»; ídem, C 103.448, S 30/05/2012, "Valentini, Oscar Alfredo y Martin de Valentini, Mirta Edith c/Rach, Edelmiro y González, Rubén s/Daños y perjuicios»; ídem, C 90.530, S 09/12/2009, "Molea, Raúl Armando y ot. c/ Ferrocarril B.A.P.S.A. y ots. s/ Daños y perjuicios»; ídem, C 98.848 S 03/12/2008, "Antognozzi, Juan G. c/Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/Cumplimiento de contrato»; ídem, AC 85.461, S 18/11/2003, "Talledo, Erilda y otro c/Carpi, Juan Carlos y otros s/Daños y perjuicios»; JUBA). Es que "El art. 1102 hace expresa mención no sólo a la existencia del hecho principal constitutivo del delito, sino también a la culpa del condenado. En cuanto a este artículo atañe, ambos elementos de la sentencia penal condenatoria resultan vinculantes en la jurisdicción civil.» (SCBA, C 89.067 S 04/08/2010, "Sagari, Claudio Daniel c/Carvalho, Sonia Beatriz s/Daños y perjuicios-Beneficio de litigar sin gastos», JUBA; entre muchos otros). Es que "En la interrelación existente entre la sentencia recaída en juicio penal y la posteriormente pronunciada en sede civil, el punto álgido de la cuestión estriba en impedir que la solución a que se arribe provoque el tan temido escándalo jurídico, "contrario a la razón y a la verdad que debe suponerse en los juicios concluidos" como señala Vélez Sarsfield en su ya clásica anotación en los arts. 1102 y 1103 del Código de su autoría. Lo que en definitiva está en juego es la observancia de los principios lógicos de identidad, que predica que todo objeto es idéntico a sí mismo y de no contradicción, para el cual algo no puede ser y no ser al mismo tiempo.» (SCBA, voto del Dr. Eduardo Pettigiani, C 119.143, S 15/07/2015, "García, Rodolfo Ricardo y otro contra Vasallo, Gabriela y otros. Daños y perjuicios», JUBA). Esta Sala con diversa integración ha resuelto que "... de conformidad al art. 1102 del Código Civil la "verificación de la existencia del hecho" constitutivo del delito efectuada por el Juez penal, es definitiva. Por lo tanto no cabe discutir en la instancia civil que el hecho no existió, o que el condenado no fue su autor. Igualmente, ocurre en la verificación de las circunstancias referentes al "hecho principal" como lugar y tiempo en que se produjo.» Y si bien en tal oportunidad se expresó que "...Es doctrina y jurisprudencia uniforme que la declaración de culpabilidad del imputado demandado no le impide invocar en sede civil la culpa concurrente. Ello así, porque el derecho penal no admite la mal llamada "compensación de culpas" aún si media negligencia, impericia o imprudencia de la víctima, el Juez penal condenará si se le acredita culpa del imputado. En cambio, en sede civil la culpa de la víctima es una circunstancia de trascendental importancia para disminuir el monto indemnizatorio» (SI 70161 RSD-308-96, 29/10/1996, "López de Giorgi, Susana c/ Guiñazú, Rodolfo s/ Ds. y ps.» acumulada a la causa "Arrieta de López, Laura c/ Guiñazú, Rodolfo s/ Ds y ps.» (JUBA B1700491) es evidente que esta concurrencia con la víctima fatal, Gonzalo Fabregad no ha sido invocada y tampoco resulta de las constancias de las causas que se tienen a la vista (fs. 1222). De acuerdo a las normas legales citadas y a la doctrina del Superior provincial, no cabe duda que las argumentaciones de los apelantes, en cuanto a que nadie vio a Gabriel Darío Maciel disparar el arma ocasionando la muerte de Gonzalo Fabregad; que la condena fue mediática y por presión social; el cuestionamiento de los testimonios brindados en la causa criminal; la condena o absolución de otros encausados; nada de todo ello altera la decisión judicial adoptada en cuanto a que el homicidio del menor ocurrió y sobre quien fue el autor responsable del hecho. En virtud de las consideraciones precedentes las circunstancias apuntadas por los recurrentes, las que he referenciado en el punto anterior, no pueden ser motivo de una nueva valoración en estos actuados para concluir en la ausencia o merma de responsabilidad de Gabriel Darío Maciel, tal como pretenden. En tal sentido entiendo necesario mencionar el pronunciamiento de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro, de la causa "Maciel, Gabriel Darío, Giusiano, Sebastián», causa 51.823 (nro. de origen 36.960) en cuyo veredicto se expresa que "De acuerdo a los elementos de convicción colectados quedó acreditado plenamente que el día 5 de julio de 1997, siendo aproximadamente las 21,30 hs. en el interior del local bailable ‘Sunset’ -denominado ‘Joy Eslava’ en la sección matinée- ubicado en la calle Roque Sáenz Peña 440 de la localidad de Olivos, Partido de Vicente López, luego de producirse un entredicho entre una persona del sexo masculino en medio de los concurrentes al sector de baile situado en la carpa, Cecilia Fabregad requiere el auxilio de su hermano Gonzalo Fabregd, quien se hallaba en las cercanías, pero afuera de la carpa, ésta última persona increpa a quien habría molestado a su hermana y luego de una discusión, la persona de sexo masculino extrae el arma, que habría recibido de otra persona, y dispara a quemarropa, impactando en el cuerpo de Gonzalo Fabregad en medio de un gran desorden que se produce en la pista de baile y ocasionándole lesiones que le provocaron su fallecimiento» (fs. 643/664 - causa penal citada). En la resolución de la mencionada Cámara, el Señor Juez que preopinó dijo: "Computo como agravantes la futilidad del móvil delictivo, la modalidad del hecho, toda vez que el incidente originado pudo haberse solucionado por otros medios, quizá con la reprimenda de un golpe sin mayores consecuencias, con la indiferencia, con una disculpa, con una explicación, sin embargo, Gabriel Darío Maciel solo optó por recurrir al extremo en la conducta humana que implica el extraer un arma de fuego, y a menos de cincuenta centímetros de la víctima, del joven Fabregad, empuñó dicho elemento dirigiéndolo hacia el adversario, impactándole un disparo, ocasionándole lesiones que terminaron con su vida, ninguna otra posibilidad manejó el acusado Maciel, eligió y dirigió su voluntad hacia el propósito querido, la muerte de un joven de 16 años, le produjo una herida, la víctima se encontraba todavía con vida, tampoco la auxilió, no le prestó alguna colaboración para evitar una muerte injustificada, se fue cobardemente de la escena del hecho, no se preocupó ni se interiorizó acerca de la vida de su semejante, ni siquiera se arrepintió ni demostró algún sentimiento de culpa, hasta su trato con la joven hermana Cecilia Fabregad fue agresivo hasta el punto de invadir la intimidad de otro semejante, ‘arrugó’ con la misma y ‘arrugó’ con el joven Gonzalo Fabregad, asimismo la edad de la víctima, un joven de 16 años que hubiera tenido toda la vida por delante de no haberse topado con dicho sujeto, el daño psíquico y psicológico producido a la familia y a su hermana, Cecilia Fabregad, que en dicha oportunidad sólo contaba con 14 años, siendo la primera vez que iba a bailar, sin haberse imaginado jamás que el curso de los hechos en dicho lugar iban a tener el desenlace que efectivamente tuvo, la muerte de su hermano Gonzalo, quien se acercó al lugar en defensa en primer lugar de su hermana y también de su novia y su honrada y enaltecida actitud puso fin a las molestias de las mismas, sin embargo el acusado no dejó las cosas ahí, fue más allá y le descerrajó un injusto disparo a quemarropa, el joven Fabregad pagó con su vida dicha actitud, y dio la vida por su propia hermana Cecilia y su novia Natalia Pazos...». En virtud las consideraciones precedentes aprecio probada en forma plena la responsabilidad de Gabriel Dario Maciel, tal como lo hiciera el magistrado de la anterior instancia en orden a lo prescripto por los arts. 1067, 1068, 1069, 1109, 1101, 1102, 1084 y 1085 del Código Civil, y en sentido concordantes los arts. 1737, 1739, 1748, 1742, 1775, 1776 y 1745 del CCCN. ii.ii La responsabilidad de los titulares de la explotación comercial y de sus dependientes invocadas como eximente o atenuante de la atribuida de Gabriel Darío Maciel. El vínculo entre los responsables del establecimiento, y quienes protagonizaron el luctuoso hecho, debe encuadrase como una relación de consumo en los términos de los arts. 1092 y ss del CCCN, como así también de los arts. 1, 2, 3 y cc de la ley 24.240 y modificatorias. En efecto el art. 1092 define la relación de consumo como "...el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social». (conc. arts. 1 y 3 LDC). En lo que hace al proveedor el art. 2 de la LDC dispone que "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios...» (En similar sentido art. 1093 al definir el contrato de consumo). Entre los aspectos contemplados por las normas de defensa del consumidor se hallan las que hacen a la obligación de seguridad del proveedor (art. 5 LDC; arts. 1094 y 1097 CCCN) y la responsabilidad que de ello se deriva (arts. 40 y 40 bis LDC). Respecto de esta última, el mencionado art. 40 LDC, dispone que "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.» No obstante, entiendo que tal perspectiva si bien constituye fundamento para la responsabilidad de los proveedores demandados, Gustavo Gutiérrez y Libertthi S.R.L., no cuestionada en esta instancia, ello no altera la que le corresponde a Gabriel Darío Maciel, como autor del homicidio. En efecto, en sede penal se determinó su culpabilidad en el hecho, por lo cual no puede exonerarse de las consecuencias civiles que de ello se derivan. En el caso, la responsabilidad de quienes desarrollaban el negocio concurre con la del autor del delito, aunque con diverso fundamento jurídico, sin que pueda ser opuesta por el mencionado en último término para atemperar la propia frente a la víctima. En síntesis, las responsabilidades que se han fijado a los propietarios de la actividad comercial y la de sus dependientes, no modifican la que corresponde al autor material del delito criminal. Tampoco tiene relevancia alguna a los efectos de atribuir la responsabilidad civil que se deriva de un homicidio por arma de fuego, las circunstancias atinentes a las condiciones de habilitación del local (fs. 565/863). Ello sin perjuicio que la Municipalidad de Vicente López informó que el establecimiento contaba con ella para el rubro de Confitería bailable y Restaurante, desde el año 1954 por Expediente n° 4119-7652/1954»; más allá que no constase en las actuaciones respectivas la designación de fantasía ‘Joy Eslava’. Añade el Municipio que, según surge del expediente por denuncia del titular de la explotación, se desempeñaban "... al frente de la actividad Jorge Alberto Hohberg, seguridad, Juan Marcelo Pérez San Román, Seguridad, Martín Miguel Benítez, encargado, Orgeira, Claudia, socia, Luis Miguel Silvestre Benítez, socio, Chacón Fernando, socio». Lo mismo cabe decir respecto de la estructura auto-portante ubicada en el predio (carpa). Nada de ello guarda relación con la conducta de Gabriel Darío Maciel. ii.iii La responsabilidad de los progenitores de Gabriel Darío Maciel. Sin perjuicio que los accionados no han cuestionado en la etapa oportuna su responsabilidad por el delito penal cometido por su hijo, entonces menor de edad (fs. 49), aprecio que la sentencia de grado precedente se encuentra fundada a su respecto. Los padres que han sido demandados en estos actuados resultan responsables del daño causado por su hijo menor de edad, conforme lo normado por el artículo 1114 del Código Civil entonces vigente, cuestión que también contempla el art. 1754 del CCCN. No advierto que en el caso existan circunstancias que obsten a tal responsabilidad. Tampoco han demostrado, en modo alguno, que hubiesen provisto lo necesario para evitar que el menor pudiera socializarse con otras personas que por diversas razones tuviesen a su alcance un arma de fuego. Es así que resulta inadmisible e impensable que los padres puedan eximirse de responsabilidad alegando sólo que les fue imposible impedir que el menor dañe a otro; nadie que tiene a una persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el daño que ella cause. Los padres deben tener una vigilancia activa, entendiéndose por tal el conjunto de medidas conducentes a controlar las actividades del hijo y a educarlo para que su conducta no se constituya en fuente de perjuicios para otras personas. El criterio que contemplaba el Código Civil, sustentado en una culpa presunta, se aproximaba al régimen objetivo del actual sistema legal (art. 1755 CCCN). Se trata de una tendencia razonable porque es coherente con el moderno criterio jurídico proclive a atribuir los daños injustos a las personas que tuvieron de algún modo la posibilidad de prevenirlos, y no a las víctimas, totalmente ajenas a su causación; las cuales, por otro lado, no tienen por qué interesarse en la situación familiar del menor dañador. Así se ha dicho que "...cuando por el art. 1114 se dispone que el padre y la madre son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder, y que habiten con ellos, se ha considerado por el codificador -siguiendo la unánime opinión de los autores de su tiempo- que si el hecho perjudicial se ha producido, fue porque los padres omitieron cumplir con eficacia los deberes de cuidado y buena educación que la ley les impone en consideración a la patria potestad que ejercen sobre sus hijos en minoridad (arts. 265 y 266 del Código Civil).» (SCBA, C 100.432, S 27/06/2012, "Fantini, Vilma c/Gasovic, Héctor Osvaldo y otro s/Daños y perjuicios»; ídem, AC 78333, S 05/12/2001, "Enrique de Ríos, Alicia Noemí y otros c/Di Rocco, Ana Beatriz y otros s/Daños y perjuicios»; JUBA). Asimismo, debe tenerse en cuenta que la eximente de responsabilidad, como excepción a la regla sentada en el art. 1114 del C.C., debe ser interpretada en forma restrictiva (SCBA, C 100432, S 27/06/2012, "Fantini, Vilma c/Gasovic, Héctor Osvaldo y otro s/Daños y perjuicios», JUBA). En razón de lo expresado y no hallándose acreditada ninguna circunstancia que exima a los progenitores de Gabriel Darío Macías por las consecuencias del hecho delictivo cometido por éste, deberá mantenerse su responsabilidad en los términos establecidos en el fallo apelado. iii La responsabilidad de los accionados Sebastián Gonzalo Bou, Viviana Giusiano y Juan Carlos Bou Viviana Giusiano y Juan Carlos Bou, cuestionan al expresar agravios (fs. 1183/1199) la responsabilidad civil de su hijo Sebastián Gonzalo Bou y por ende la de ellos. Señalan que el entonces menor, a diferencia de lo que ocurrió con Maciel (h), ha obtenido un pronunciamiento favorable en sede criminal, donde se lo ha eximido de culpa y cargo. En lo que se refiere a la vinculación que existe entre una decisión en sede penal y aquella que deba adoptarse sobre la misma cuestión en el ámbito civil, ya me he expedido al considerar similar planteo de Maciel y Cavaleri, por lo cual a ello me remito. De tal modo, en el caso del entonces menor Bou, nada impide analizar su participación en el hecho, para determinar si, pese a carecer de responsabilidad penal por el delito de partícipe necesario, tiene algún nivel de culpa civil en su actuar que haya incidido en la muerte de Gonzalo Fabregad. El art. 1113 del Código Civil establecía que si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, el dueño o guardián sólo se eximirán total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. No puede escapar al más ligero análisis que un arma de fuego reviste una manifiesta peligrosidad, lo cual obliga a su dueño o guardián a extremar su custodia y eventual manipulación. Coincido con el sentenciador de Primera Instancia en cuanto a que se encuentra demostrado en autos de conformidad con lo que surge de las actuaciones penales, que Sebastián Gonzalo Bou era el dueño del arma que causó la muerte de Gonzalo Fabregad. Al respecto debo señalar que al contestar la demanda (fs.55 vta.) admitió que ostentaba una "...tenencia precaria...», lo cual al menos lo convierte en guardián del arma en cuestión. Carece de relevancia si ésta tenía o no proyectiles al tiempo de hacerse de ella, cuando se la entregó a un tercero. En la causa criminal n° 51.823 (n° de origen 36.960) y con motivo de su declaración indagatoria (fs. 253/255) Sebastián Gonzalo Bou Giusiano, expuso "Que el dicente tenía en un galpón de su casa un arma de fuego, la que había encontrado el día anterior viernes, cuando estaba realizando el reparto de diarios, por la calle Neyer y Neuquén donde hay basura. Que la tomó para mostrársela a sus compañeros por lo que aproximadamente a las 17,40 hs. se dirige hasta la calle Julián Navarro y Haedo donde suele encontrarse con sus amigos. Que al llegar solo estaba Tolosa y le exhibe el arma. Que este le dice que si se la daba para mostrársela a un señor y se la da...»; a continuación (fs. 255 vta. reconoce el arma secuestrada, manifestando que "se trata de la misma que encontrara el dicente en las circunstancias antes apuntadas...». De tal modo se advierte que Sebastián Bou decidió, en forma voluntaria, prestar el arma de fuego a terceros. Ello pese a que debió advertir el grave peligro que implicaba, por las características del bien. En razón de las consideraciones precedentes no cabe eximirlo de la responsabilidad que le viene impuesta en su carácter de dueño o guardián del arma. No se ha probado en autos que medie interrupción del nexo causal por el obrar de un tercero por el cual no tenga el deber de responder (art. 1113 C. Civil seg. párr.). Hallándose justificado el deber de responder por la producción del daño, esta obligación alcanza a sus progenitores por los fundamentos expuestos en el considerando ii.iii de la presente. 1.2 Fundamentos del recurso del codemandado Martín Miguel Benítez. Causa: "Paolini, María Zita c/ Benítez, Martín y otros s/ Daños y Perjuicios» (Expte. Nº 52.382). a) El planteo En su expresión de agravios el apelante cuestiona la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia. Sostiene: -Que no cumplía funciones como personal de seguridad pues no poseía facultad para palpar de armas a las personas que concurrían al establecimiento. -Que su única función era recibir el local para posteriormente "...abrir la disco a las personas mayores de edad.»; cita en tal sentido las declaraciones de los testigos Sergio Javier Marinoff y Juan José Briuolo. -Que de las manifestaciones del citado testigo se desprende que era un simple empleado de Sunset, no de Joy Slava. -Que la Municipalidad de Vicente López al contestar el oficio que le fuera remitido, informó que se desempeñaba como encargado. b) El análisis El informe producido por el Municipio de Vicente López, indica que se desempeñaban al frente de la actividad Jorge Alberto Hohberg, seguridad, Juan Marcelo Pérez San Román, Seguridad, Martín Miguel Benítez, encargado, Orgeira, Claudia, socia, Luis Miguel Silvestre Benítez, socio, Chacón Fernando, socio. Es decir, que el carácter de encargado del establecimiento, aún en la condición de dependiente de sus titulares, era del aquí apelante. En la causa penal n° 51.823 (n° de origen 36.960), quedó probado que al lugar ingresó una persona con un arma de fuego sin que ello fuese advertido por ningún personal del comercio. No resulta eximente de responsabilidad de quien era encargado, la alegada imposibilidad de palpar a las personas que ingresaban, pues en su caso debió advertir a los propietarios el inconveniente y solicitar la forma de hacer efectiva la seguridad. Ninguna incidencia puede tener el argumento de prestar servicios para nombres de fantasía como "Sunset» o "Joy Slava», pues no se halla demostrado en autos diferenciación alguna de entidades jurídicas. Además, ha de ponderarse que en forma previa al momento del homicidio existió una pelea entre dos grupos de concurrentes, entre los que se hallaban Fabregad y Maciel, pese a lo cual nadie del emprendimiento comercial interviniera en la pelea; tampoco se hallaba presente personal en el sector donde ocurrieron los hechos, es decir en la denominada "carpa». Todas estas circunstancias debieron ser previstas, también por el encargado del local Benítez, ya que de haberlo sido, no sólo hubieran permitido detectar el ingreso del arma (fs. 5, 37/45, 48 de la causa criminal n° 36.960, en la cual obran las declaraciones de los accionados), sino también neutralizar la pelea previa. Es por ello que entiendo que se encuentra probada la conducta negligente de Martín Miguel Benítez como encargado general, carácter que admitió en su exposición de fs. 45 de la causa 36.960. Sin duda su actuar fue relevante para que se incumpliera el deber de seguridad que el proveedor del servicios debía a Gonzalo Fabregad, responsabilidad objetiva esta última (arts. 1, 2, 3, 5 y 40 LDC y arts. 7, 1092, 1093, 1094, 1095 del CCCN). Ello sin perjuicio de la culpa incurrida por el obrar negligente de Benítez, en los términos de los arts. 902, 903, 904, 1109, 1068, 1081 del C. Civil, quien con tal fundamento ha de responder frente a la víctima. c) La propuesta al Acuerdo En virtud de las consideraciones precedentes y normas citadas, propongo al Acuerdo rechazar los recursos planteados por los apelantes y confirmar la atribución de responsabilidad que a cada uno de ellos se les impone en la sentencia cuestionada. 2. Los rubros indemnizatorios 2.1 Daño material a) El planteo i Agravios de María Zita Paolini y Jorge Alberto Fabregad (Causa: "Paolini, María Zita c/Maciel, Gabriel s/daños y perjuicios» (Expte. N° 51.136) Los recurrentes sostienen que se ven agraviados porque la sentencia concluyó que la muerte de su hijo sólo les produjo la pérdida de una legítima esperanza de ayuda económica futura, soslayando el daño material cierto y actual, pues como se desprende del estudio psicológico de fs. 203/207 de los autos que promovieran contra Benítez, presentan un estrés postraumático crónico, con depresión severa e incapacidad del 80%. Se quejan por la suma fijada al respecto. Este planteo es cuestionado por los codemandados Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano, Daniel Emilio Maciel e Irma Cavaleri (fs. 1218/1221), quienes al responder agravios argumentan que ahora se pretende introducir un daño material cierto y actual, no reclamado en la demanda. Exponen que en el escrito inicial se peticionó a título de "daño material y/o pérdida de chance», por los aportes económicos que Gonzalo Fabregad hubiese podido brindar a sus progenitores en el futuro. Ponen de manifiesto que en esta instancia los actores pretenden que se les reconozca una compensación por la frustración de sus posibilidades laborales, es decir, que demandarían por un lucro cesante no reclamado en su oportunidad. ii Agravios de Martín Miguel Benítez (Causa: "Paolini, María Zita c/Benítez, Martín M. s/daños y perjucios» (Expte. N° 52.382) El recurrente sostiene que la suma de $ 200.000 como valor vida, aunque se la haya denominado daño material es excesiva, teniendo en cuenta las condiciones personales y familiares de la víctima. b) El análisis Como se advierte ambas partes se agravian por la indemnización fijada por la sentencia como daño material. En ella se estableció la suma de $ 100.000 a favor de cada uno de los progenitores de Gonzalo Fabregad. Para así hacerlo el sentenciador ponderó qué es lo que debe entenderse por valor vida y lo aplicó al caso teniendo en cuenta la edad del menor fallecido (16 años) y su ocupación como estudiante. Ha dicho el Supremo Tribunal provincial que la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber producido (Ac. nº 35.428, JA 1992-III-335). La vida humana no tiene valor económico "per se" en consideración a lo que produce o puede producir. La supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquél hecho trascendental; y lo que se mide en signos económicos -dentro del rubro bajo examen- no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora y productora de bienes (conf. CSJN, 22/12/94, "Brescia c/Pcia. de Bs. As. s/Daños y perjuicios»; esta Sala, causas nº 69.281, 99.839, 106.478, 106.477, 106.476, entre muchas otras). El art. 1084 del Código Civil creaba una presunción juris tamtun de que la muerte, por sí sola, ha provocado un perjuicio en el patrimonio de las personas enumeradas por la ley: la viuda e hijos del muerto. El art. 1085 del mismo cuerpo legal comprende a los herederos necesarios del fallecido. Es en virtud de esa presunción, que dichos componentes de la familia, aunque no prueben daño patrimonial alguno, obtienen lo mismo un resarcimiento, cuyo monto queda librado a la prudencia de los jueces. A los efectos de determinar el valor vida debe considerarse -con relación a la víctima fatal-, su edad, labor que desarrollaba, instrucción, posición económico-social, etcétera, pero sin sujetarse a pautas rígidas ni efectuar cálculos matemáticos exactos (art. 1084 del Cód. Civil; en sentido concordante arts. 1745 inc. c) del CCCN), lo que permitirá arribar a un monto integral justo (causas nº 47.259; 68.357; 86.165, entre otras); debiendo al mismo tiempo contemplar las circunstancias particulares de quienes reclaman la indemnización. En mi parecer, resulta inapropiado limitar la idea de subsistencia a la "simple supervivencia», ya que debe comprender, además de las necesidades físicas, las espirituales de educación y de esparcimiento, de modo que sustituye el aporte del occiso, o en casos como el presente el que pudo haber realizado en un futuro a sus progenitores. Por otra parte la muerte de un hijo puede originar a sus padres un perjuicio económico, pues aún en el caso de no aportar al sostenimiento del hogar, éstos tienen el derecho a tener puestas sus esperanzas en que, llegados a la vejez, puedan recibir el apoyo económico de aquél. Por ello lo que debe repararse no es la muerte en sí misma, sino las consecuencias económicas que la muerte tiene o puede tener para quien demanda la indemnización (SCBA, Ac 67843, S 5-10-1999). c) La propuesta al Acuerdo En virtud de lo expresado, normas citadas y lo establecido por el art. 165 del CPCC, aprecio que la suma establecida en el fallo apelado para cada parte ($ 100.000) resulta exigua. Considero prudente, en atención a las circunstancias personales del fallecido, entre ellas su edad al tiempo del hecho y nivel de estudios, todo lo cual no se encuentra cuestionado en esta etapa del proceso, elevar dicha indemnización a la suma de $ 200.000 para cada uno de ellos. No obsta a lo postulado el valor reclamado ($ 300.000 en conjunto), pues lo ha sido con sujeción a lo que en más o en menos resulte de las constancias de la causa, de modo tal que no se violenta el principio de congruencia (art. 163 inc. 6, 164 y 266 CPCC; CCiv.Com, 01, San Nicolás, 2.917 RSD-325-00, S 30/11/2000, "Picabea Alberto Oscar c/Guereñu Ismael Alfredo y otros s/Daños y perjuicios», JUBA). En efecto, en materia de aplicación del referido principio procesal se ha determinado que la fórmula, comúnmente empleada, en que se difiere la determinación de los montos a "lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse", implica la intención de no inmovilizar el reclamo a la suma que resulta meramente estimada, y así como en materia de pluspetición, también se ha dicho que no se da tal figura cuando, utilizando cualquiera de las referidas fórmulas, se ha efectuado la estimación en un importe "razonablemente abierto", colijo que el empleo de dicha expresión en el sentido analizado, respecto de las sumas que se proporcionan a título estimativo, debe ser igualmente interpretado para entender que en estos supuestos no cabe considerar que tales cantidades constituyeron una pretensión fija, susceptible de ser tenida en cuenta a efectos de considerar que sobre ellas ha existido vencimiento (CCiv.Com, 0202, La Plata, 92,911, RSD-98-00, S 02/05/2000, "Paz, Adriana Beatriz c/ Abregu, Guillermo s/Daños y perjuicios», JUBA). 2.2 Daño moral a) El planteo Tanto los progenitores como la hermana de Gonzalo Fabregad sostienen que las sumas fijadas para atender el daño moral que han padecido son reducidas. En el caso de los primeros, quienes pretendieron en conjunto $ 300.000, se la fijó en $ 50.000 para cada uno. Los demandados Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano, Daniel Emilio Maciel e Irma Benítez Cavaleri, se oponen, pues sostienen que los argumentos de los apelantes se vinculan con el daño psíquico y no con el moral, siendo que el primero no ha sido apelado. En cuanto a Cecilia Gabriela Fabregad, la sentencia no le ha fijado suma alguna en concepto de daño moral (fs. 383 y 383 vta.), por lo que sus agravios al respecto carecen de asidero. Respecto de los padres de la víctima, el demandado Benítez ha apelado el monto por excesivo. b) El análisis El daño moral está configurado por una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, que implica una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en su vida y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (C. Civil, arts. 1078 y 1111; en similar sentido arts. 1741 CCCN; SCBA, Ac. Nº 63.364, 10-11-1998, DJBA 156-17). Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar. La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía dependen, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (SCBA., Ac. Nº 51.179, 2/11/93). Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del siniestro. A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de aquellos bienes perdidos, como fuentes de gozo, alegría, estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H., "De los daños a personas», pág. 162, Ediar, Bs. As., 1993). Para ello corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (CSJN, 5/8/86, ED 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el demandante, valorándose la gravedad del ilícito cometido, sin que sea preciso que guarde relación con el daño material, ni con otros que se reclamen, pues no reviste carácter accesorio (CSJN, 6/5/86, RED a-499). Todas estas consideraciones han sido ponderadas en reiteradas oportunidades por esta Sala cuando ha debido fijar una indemnización por el rubro que aquí nos ocupa (causas Nº 101.321, 100.706, 102.722, 102.829, 100.883, 102.592, 101.100, 101.709, entre muchas otras). Por otra parte la SCBA ha decidido que "El daño moral establecido a raíz del fallecimiento del padre y esposo de los reclamantes debe ser recalculado teniendo en cuenta que la muerte se produjo de manera imprevista y traumática...» (P., M. G. y otros c. Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/ daños y perjuicios y su acumulada», 11/02/2015, La Ley Online, Causa: C.117.926, AR/JUR/12189/2015). La suma pretendida en el escrito inicial no constituye impedimento para acordar una mayor, en tanto el reclamo lo ha sido con sujeción a lo que en más o en menos resulte de la causa. Como lo expresa el Dr. De Lázzari: "Se trata de no dar al reclamante más de lo necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando de este modo que se enriquezca injustamente; pero se trata también de no darle menos, transformando la reparación en algo ilusorio, simbólico o simplemente inconducente a los fines perseguidos" (Mosset Iturraspe, "El valor de la vida humana", p. 87 y sgtes., cfr. Matilde Zavala de González, "Cuánto por daño moral", "La Ley", suplemento del 30/IX/1998, nº 186, p. 1 y sgtes.). "El juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social del damnificado, condena a la reparación y equitativamente (lo que no significa arbitrariamente o en ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos). Es decir, procurando que la condena realice la justicia conmutativa. Tal el significado que debe darse al prudente arbitro judicial que se reclama en la aplicación de las normas generales ("Zannoni, "El daño en al responsabilidad civil", 2da., ed., p. 353) (...) "La remisión al monto reclamado en la demanda, finalmente, en mi criterio carece de relevancia en atención a las circunstancias de la misma. En dicha presentación inicial fue consignada la cantidad en forma tentativa o provisional, pues el importe definitivo quedó remitido "a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir". Ello trasunta, antes que la voluntad de atarse rígidamente a un cálculo o estimación final, la intención cierta de someter el aspecto cuantitativo al prudente criterio judicial. Al así haberse esbozado la pretensión quedó posibilitada ampliamente la bilateralidad del contradictorio y asegurado el debido proceso, con audiencia, igualdad y garantías plenas. En este sentido, ninguna razón, ningún motivo, ningún fundamento podría aducir la demandada en orden a supuesta lesión a su defensa. Porque supo desde el principio que el reclamo quedaba instalado en la cauta estimativa judicial, que tendría y tendrá lugar sobre la base del mérito que arrojen las constancias de la causa. No hay, en fin, apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, ni temas que no hayan sido estrictamente introducidos por las partes en el pelito (conf. C.S., Fallos: 270:162; 271:402; 276:111). Entonces, si ninguna indefensión puede hallarse, mal podría hacerse genérica invocación de los principios dispositivos y de congruencia (véase Amílcar Mercader, "El resarcimiento integral en la perspectiva procesal", en Revista Jus, nº 3, p. 150 y sgtes.)" (SCBA, "Cardozo, Gerardo L. y otro c. Provincia de Buenos Aires", Ac. 66.733, 23/05/2001, Publicado en: LLBA 2001, 1351; Cita online: AR/JUR/810/2001). Asimismo, señaló el Señor Juez de la Suprema Corte, que "En lo que atañe al rubro daño moral (...) esta Corte ha resuelto que no media infracción legal, aún cuando la sentencia otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó aquélla librada a lo que, en más o en menos, resulte de la prueba (Art. 163 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial; (Conf. causas Ac. 67.732, sent. del 24-II-1998; Ac. 81.476, sent. del 23-IV-2003), como acontece en la especie y puede apreciarse del escrito postulatorio (...) A ello corresponde agregar que la determinación del monto de este rubro depende en principio del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido sin que sea necesaria otra precisión, siendo su valoración cuestión privativa de los jueces de grado, irrevisable, en principio, por la Corte, salvo el supuesto de que resulte absurdo o irrazonable (Conf. Ac. 68.210, sent. del 22-XII-1999; Ac. 92.448, sent. del 30-III-2005)» (SCBA, causa C. 102.641, "B. , L. V. y otros contra 'Furfuro S.A. y otros. Daños y perjuicios. Cesación de molestias", 28/9/2011, JUBA 21.528; ídem, causa Ac. 81.476, "Marti, Pablo Fabián c. Core y/o Roldán Manuel y/o quien resulte propietario. Daños y perjuicios»; í¬dem, causa Ac. 53.743, "González de Verini, Lidia Juana y otros c. Von Ech, Hugo Omar y otros. Daños y perjuicios", 5/12/1995, JUBA 21.528). c) La propuesta al Acuerdo En virtud de las consideraciones precedentes, y las circunstancias del caso, considero que la suma establecida en la instancia de origen ($ 50.000) es reducida, por lo que propongo que sea elevada a la cantidad de $ 300.000 para cada uno de los reclamantes. 2.3 El daño psicológico a) El planteo El accionado Benítez sostiene que en este aspecto existe una doble indemnización, pues se superpone con el daño moral. Además, considera que el primero es exagerado. Hace referencia a la prueba pericial y a los porcentajes de incapacidad en ella determinados. b) El análisis El sentenciador tuvo en consideración para la reparación del daño psíquico las periciales psicológicas realizadas a los accionantes (fs. 203/210 - causa n° 52.382, "Paolini, María Z. y otro c/ Benítez, Miguel M. y otros»). En la precitada prueba se señala que respecto a Paolini (fs. 205) "La actora está seriamente afectada por la muerte de su hijo y las condiciones de violencia e intencionalidad en que esto sucedió. Se observan muchos indicadores de daños Psíquico como los detallados en los tests descriptos anteriormente. Padece un marcado estrés postraumático crónico de acuerdo al DSMIV como los que se relatan a continuación: Los sentimientos de angustia y depresión son muy intensos y no se logra compensar ni equilibrar a pesar del tiempo transcurrido. Los miedos, insomnio e ideas recurrentes y fijas sobre su hija la alejan de la conexión con los demás miembros de su familia y de la vida en general. La situación familiar está totalmente alterada y en desintegración, el marido está muy alejado de ella y aunque ahora ella trata de tener acercamiento, la distancia entre ellos se ha cronificado, la hija estudia y con pareja, está poco en la casa y ella está ‘dentro de un bloque de hielo’ (...) Es una persona seriamente afectada que requiere tratamiento psicoterapéutico psicoanalítico sostenido de por los menos 2 años a 3 veces semanales siendo el valor de 40 a 60 $ en la práctica (...) El porcentaje de incapacidad psíquica es del 80% lo que es una incapacidad grave de acuerdo al Baremo de capacidad neuropsicológica de la Provincia de Buenos Aires. Las posibilidades de recuperación no van a ser completas dado que la pérdida de un hijo y en estas condiciones de violencia e intencionalidad lo ubican en la categoría de duelo interminable o duelo imposible de resolver totalmente, aunque puede lograr recuperarse bastante, pero habrá un 20 o un 30% de remanente según como responda al tratamiento la entrevistada». En lo que hace al padre de la víctima, la pericial concluye (fs. 207) que "El entrevistado se encuentra en un estado depresivo severo, sin energía psíquica y muy dañado psicológicamente, con sentimientos intensos de impotencia y vacío. Esta depresión es consecuente con la muerte del hijo ya que antes los rasgos de personalidad eran los de una persona activa y fuerte, bien adaptada a la realidad y con buenas condiciones de vida (...) Según el DSMIV el diagnóstico sería Estrés postraumático crónico depresión severa e incapacidad elevada del 80% de acuerdo al Baremo (...) Necesita ser asistido con un tratamiento psicoterapéutico de no menos 2 veces por semana a lo largo de 1 y medio o 2 años (...) El grado de recuperación en un tratamiento bien llegado puede ser importante aunque es posible que la recuperación no sea total ya que es duelo interminable o imposible dadas las condiciones en que se dieron y el vínculo fundamental que tenía con su hijo». Asimismo, en cuanto se a refiere a Cecilia Fabregad (fs. 210) se informa que "Es una persona afectada por el asesinato de su hermano en su presencia, y ante esto tiene profundos sentimientos de culpa y depresión. La situación traumática la dejó en un estado de bastante invalidez psíquica los primeros tiempos, pero últimamente se ha compensado un poco». Indica que está afectada por una incapacidad psíquica del 30%, por lo cual requiere "una psicoterapia psicoanalítica de 1 año a 2 sesiones semanales». Por último dictamina la experta que "en los tres miembros examinados en la pericia se ve claramente como el asesinato de Gonzalo en condiciones de violencia y sadismo llevó a toda a esta familia a un nivel de sufrimiento y desgarro que en la actualidad está desintegrada aunque vivan bajo el mismo techo» (fs. 210). Por todo ello el sentenciador consideró probada la incapacidad psíquica por las sumas, en todo concepto, de $ 60.000 para Paolini, $50.000 para Fabregad y $ 25.000 para Cecilia Fabregad. El daño psicológico no constituye un capítulo independiente del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (Cód. Civil, arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078; conc. arts. 1738, 1739, 1741). Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona, la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados. Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su incapacidad deberán tomarse en cuenta los diversos factores que determinan la minusvalía. En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que se halla comprendida en el daño material o moral según el caso. En efecto, el daño psíquico que afecte a una persona, puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión en su patrimonio o bien en un daño extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que haya producido. Si se analiza la cuestión desde su resultado patrimonial, se advierte que en la disminución de la capacidad inciden tanto el aspecto físico como el psíquico. De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes, en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la capacidad de la persona. Las consideraciones precedentes avalan, en mi criterio, que el daño psíquico no sea considerado a los fines del resarcimiento como un rubro autónomo, debiendo tenérselo en cuenta, según sus características; solo en tanto se pruebe su carácter irreversible, debe ser tratado en conjunto con la incapacidad; de no ser así habrá que tenerlo en cuenta al considerar el daño moral, sin perjuicio del tratamiento de recuperación que se imponga. El magistrado ha fijado los valores por todo concepto, lo que lleva a concluir que comprende la incapacidad psíquica en sí como el tratamiento paliativo. Teniendo en cuenta el valor de la sesión considerado por esta Sala para atender a la terapia psíquica ($ 330, causa n° 41.309-2010 del 26/2/2015) y ponderando sólo la extensión del tratamiento indicado para cada uno de los reclamantes (María Z. Paolini, al menos 2 años de 3 veces por semana, aclarándose asimismo que su lesión no será plenamente reparada; Jorge A. Fabregad, entre 1 año y 1 ½ año, de 2 veces por semana; Cecilia Fabregad, 1 año, 2 veces semanales), aprecio que las sumas determinadas para cada uno de ellos no son excesivas. c) La propuesta al Acuerdo En virtud de las consideraciones precedentes y normas citadas, propongo al Acuerdo rechazar los agravios de Miguel M. Benítez y confirmar las indemnizaciones concedidas bajo el rubro daño psíquico, atento los límites del recurso. Esto por cuanto se advierte que en el caso correspondía admitir en forma diferenciada la incapacidad psíquica del tratamiento, pero al no haber sido ello apelado por los demandantes, no es posible modificarlo en esta instancia (art. 266 CPCC). IV Las costas En lo que hace a las costas de la instancia anterior no es posible hacer lugar a la queja de los accionados Juan Carlos Bou, Viviana Patricia Giusiano, Daniel Emilio Maciel e Irma Benítez Cavaleri, en cuanto a su modificación, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). Las costas de esta instancia y de conformidad a lo establecido por el art. 68 del CPCC, entiendo que han de imponerse: a) por los recursos de María Zita Cavaleri y Jorge Alberto Fabregad a los demandados vencidos; b) por el recurso de Cecilia Gabriela Fabregad a la recurrente vencida; c) por el recurso de los accionados apelantes, a cada uno de ellos respectivamente, en atención a ser vencidos. Por los fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA. Por los mismos fundamentos, el Dr. RIBERA votó también por la AFIRMATIVA. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia elevando las indemnizaciones a favor de María Zita Cavaleri y Jorge Alberto Fabregad por daño material, entendiéndose por tal el valor vida, a la suma $ 200.000 (doscientos mil pesos) para casa uno de ellos; por daño moral a la suma de $ 300.000 (trescientos mil pesos) para cada uno de ellos. Se confirma en todo lo demás que ha sido materia de agravios. Los costas de esta Alzada, se imponen: a) por los recursos de María Zita Cavaleri y Jorge Alberto Fabregad a los demandados; b) por el recurso de Cecilia Gabriela Fabregad a la recurrente; c) por el recurso de los accionados apelantes, a cada uno de ellos respectivamente. Se difiere la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31, 51 de la Ley 8.904). Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen. 007121E |
