Inconstitucionalidad decretos ley 22/00 y 167/01

Se confirma la sentencia que decretó la inconstitucionalidad de los decretos ley 22/00 y 167/01, y se dispone que la devolución de las sumas indebidamente retenidas consideren la fecha de la demanda a los fines del inicio del cálculo.

En la ciudad de Corrientes, a los dieciocho (18) dí­as del mes de MAYO de dos mil dieciocho, encontrándose reunidas en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, la Sra. Presidente Dra. NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN, y las Sras. Vocales titulares, asistidas por la Secretaria Autorizante, tomaron en consideración el juicio caratulado: "FAVA ELIZABETH GLORIA C/ ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES Y OTRO S/ AMPARO" EXPEDIENTE N° EXP 150635/17, venidos a conocimiento de la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, los apoderados del IPS y el de la Fiscalí­a de Estado, contra el Fallo N°186 de fecha 19 de septiembre de 2.017.

Practicado oportunamente el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de las Señoras Vocales, resultó el siguiente: Doctora MARIA HERMINIA PUIG en primer término y Doctora MARTHA HELIA ALTABE DE LERTORA en segundo término (fs.114).

A continuación la Señora Vocal Doctora MARIA HERMINIA PUIG formula la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA

El Sr. Juez Laboral N°01, ha relacionado detenidamente en su fallo los antecedentes obrantes en autos. A ellos remito "brevitatiscausae». A fs. 56/61 vta. se dictó el Fallo N° 186 del 19 de septiembre de 2.017, que en su parte pertinente dice: "1°) Dejar a salvo el criterio del suscripto respecto al Acuerdo del Excmo. STJ Ctes. 28/13, Punto OCTAVO. 2°) Hacer lugar a la acción promovida por la actora, por las razones dadas y en la extensión expuesta. 3°) Declarar la inconstitucionalidad, en el caso concreto, de los D 22/00, y DL 167/01, en la extensión señalada. 4°) Imponer las costas a las accionadas vencidas (art. 14°, ley 2903). 5°)... 6°)... 7°)».

Contra ello, a fs.68/70 vta. plantea recurso de apelación la parte actora, a fs.78/83 vta. interpone recurso de apelación el IPS y a fs.71/76 hace lo propio la Fiscalí­a de Estado, los que fueron concedidos libremente y en ambos efectos. Por Auto N° 559 del 27 de febrero de 2.018 se tienen por recibidas las presentes actuaciones y quedando radicadas en esta Cámara, se corre traslado de las apelaciones (fs. 96) los que fueron contestados por la actora.

Habiéndose producido la medida para mejor proveer dispuesta a fs.105, se llama Autos para Sentencia por Providencia N° 2362 de fecha 24 de abril de 2.018 (fs. 114), integrándose la Cámara con sus Vocales Titulares y la Presidencia de la Doctora Nidia Billinghurst de Braun. Dicha integración una vez notificada a las partes se halla firme y consentida y la causa en estado de dictar Sentencia, pasándose los autos a estudio de la Señora Vocal que debe emitir voto en primer término.

La Señora Vocal Doctora MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA presta conformidad con la precedente relación de la causa.

A continuación, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral formula las siguientes:

CUESTIONES

PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: En su caso, ¿Debe ser confirmada, modificada o revocada?

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:

El recurso de nulidad no fue interpuesto. Tampoco se sostuvo la nulidad implí­cita en la apelación (art. 254 del C. P. C. y C.) No advirtiéndose vicios de procedimiento ni de formas en la recurrida, que autoricen una declaración oficiosa de nulidad, estimo que debe ser desestimado.

A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTHA HELIA ALTABE DE LÉRTORA DIJO:

Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:

I.-Contra la Sentencia N° 186 del 19 de septiembre de 2.017, tanto la parte actora, como la Fiscalí­a de Estado y el IPS interpusieron recursos fundados de apelación, aun cuando no han concurrido a sostenerlo, se han cumplido los recaudos de admisibilidad necesarios, de conformidad al principio del que se instruye el criterio sentado por la Corte Federal en los autos caratulados "Recurso de Hecho en autos: Benchetrit, Eduardo Alberto s/ recurso de amparo», descalificando el "ritualismo» del sostenimiento de la apelación en amparo (entendido como "un predominio exagerado de las formalidades») y que ha sido ratificado con posterioridad por el Superior Tribunal de Justicia en la causa rotulada "Canon Verón, Mirta Gladis c/ Estado de la Provincia de Corrientes (Ministerio de Educación y Cultura) s/ Amparo» Expte. Nº C02- 48126/6, por lo que procederé a analizar su procedencia.

II.- El Sr. Juez A Quo para resolver como lo hizo, consideró que: la acción de amparo ha sido temporáneamente planteada, en virtud a la doctrina sentada desde el STJ que entiende se dan en autos los supuestos de ilegalidad continuada cuyos efectos dañosos subsisten al momento de demandar. Que la existencia de otras ví­as no enerva la procedencia del amparo habiendo sentado el criterio el STJ el que decide acoger. Que en el marco de la jurisprudencia de la CSJN entiende debe reliquidarse el cargo base y así­ cumplirse con el 82% móvil.

En ese marco, considera que la aplicación de la normativa atacada en el memorial de demanda es inconstitucional con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta -por no haber sido emanada de la legislatura provincial- violentando derechos constitucionalmente reconocidos en especial el art. 14 bis de la CN, sin superar el análisis de convencionalidad que efectúa citando jurisprudencia partiendo de la base de la naturaleza alimentaria del haber previsional. Reconoce que los montos que por su generalidad y habitualidad fueron percibidos por la actora deben tener carácter remunerativo.

Finalmente declara que al pedido de devolución de los montos ilegí­timamente liquidados y/o retenido remite a la orden dada a la accionada cuando se le notificó la medida cautelar, es a partir de la notificación de la demanda, que debe procederse a la devolución de las sumas indebidamente retenidas. Agrega que eventualmente en caso de mora del organismo, la suma debida devengará interés equivalente a la tasa pasiva promedio que para el uso de la justicia publica el BCRA.

III.-AGRAVIOS:

a.- En primer lugar, la parte actora se agravia de la condena que temporalmente ubica la devolución de las sumas retenidas desde la notificación de la medida cautelar y no desde la demanda, lo que no constituye un reclamo retroactivo, sino un reconocimiento desde el efectivo reclamo judicial de los derechos arbitrariamente afectados.

b. El Instituto de Previsión Social (I.P.S.) se agravia del fallo recurrido en cuanto considera la ví­a del amparo, como idónea para el andamiento del presente proceso. Argumenta al efecto que el Código Contencioso Administrativo- Ley N° 4106-, establece expresamente que toda actuación de materia jubilatoria pertenece al fuero contencioso administrativo.

Considera su parte, que no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta en los actos cuestionados, y por ende no hay viabilidad para la acción de amparo.

Se agravia el IPS respecto de la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01, pues si bien el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece la movilidad jubilatoria, pero deja librado al poder legislativo su operatividad- por lo que dicha normativa se dictó en el uso de facultades reservadas de las provincias, siendo el IPS un órgano de aplicación de la leyes por lo que no puede desconocer la normativa.

Expresa además que existe una "confusión entre el cargo base y el haber inicial», considerando que el encadenamiento del 82 % permanente al beneficio, ha sido dejado de lado por la mayorí­a de los regí­menes debiendo asegurarse una pauta lógica de movilidad, a la masa de jubilados del sistema y no a los intereses individuales. Cuestiona el reconocimiento de montos no remunerativos.

c.- A su turno, la Fiscalí­a de Estado reproduce en su mayorí­a los agravios en relación a la idoneidad de la ví­a, las de arbitrariedad manifiesta, la supuesta confusión entre el cargo base y el haber inicial de manera análoga a los del IPS, por lo que evitaré repeticiones inoficiosas y a ellos me remito. En el mismo sentido solicita se revoque la imposición de costas.

IV.- Así­ los planteos vale aclarar que los jueces no estamos obligados a tratar todos los argumentos sino sólo los conducentes a la solución del conflicto (144:611, 258:304; 262:222).

a.-Que a tenor de los agravios vertidos, se trataran de manera conjunta los que tengan identidad sustancial y sean conducentes a la solución del litigio. En relación al vinculado a la falta de idoneidad de la ví­a, por entender que ésta demanda debí­a tramitarse por la del proceso contencioso administrativo, constituye un agravio de tipo dogmático, sin precisión sobre los derechos que no ha podido ejercer, o como pudo haberse afectado su defensa, por lo que debe rechazarse.

El Superior Tribunal de Justicia, ha dicho al respecto: "...si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos administrativos y judiciales tienen por objeto una protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencia (C.S. marzo 3-9888 Arbonés, Mario Francisco c. Universidad Nacional de Córdoba, LL, 1990-A-581; con nota de José Luis Lazzarini)» -STJ, "De Bardeci, Felix C/ Estado de la Provincia de Corrientes e Instituto de Previsión Social de la Pcia. De Ctes. s/ Amparo» C03-41161/6, Sentencia N° 54- año 2008.-

En efecto, se advierte en la especie la concurrencia de los elementos de procedencia de la ví­a: la existencia de un acto lesivo proveniente de autoridad pública, que en este caso están representados por los decretos ley 22/00 en cuanto modifica el art. 35 del texto originario de la ley 4917/95 y el art. 3 del Decreto Ley N° 167/01, y que su aplicación al caso concreto le produjo una lesión,-entendido como perjuicio de cualquier í­ndole- y una restricción- a modo de limitación- a su derecho, constituido en la especie, por la movilidad del haber jubilatorio receptado expresamente en la Carta Magna Constitucional, en el art. 14 bis, y lo hizo de manera cierta, y manfiesta de conformidad a las constancias obrantes en la causa.

Habiéndose acreditado entonces que la ví­a del amparo es idónea de manera directa, no subsidiaria y, resultando de la documental de causa que de modo manifiesto y ostensible se estuvo desconociendo el derecho constitucionalmente protegido, corresponde desestimar el agravio por éste motivo.

b.- Por otro lado, el Sr. Juez A Quo ha analizado la normativa atacada (Decretos leyes 22/00 y 167/01), a la luz del art. 14 bis de la Constitución Nacional, y como derivación razonada del derecho aplicable, declaró su inconstitucionalidad por falta de razonabilidad, y en ello coincido con él.

El Superior Tribunal de Justica también ha sentado postura en relación a la movilidad de los haberes previsionales, en concordancia con los lineamientos de la CSJN, quien desde el caso "Sánchez» ha dejado de lado el voto mayoritario recaí­do en "Chocobar», sosteniendo las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que percibí­an como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes y como débito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una vez acordadas configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley posterior podrí­a abrogarlos más allá de lo razonable, pues encuentran como valla infranqueable expresas garantí­as de orden constitucional (Fallos:289:430; 292:447; 293:26; 94:294:83; 310:991; 311:530) .

Así­ mismo dice la doctrina, "lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente de sustento» (Gelli, Marí­a Angelica. Constitución Nacional Argentina Comentada y Concordada. Tº 1, p. 424. Ed. La Ley, Bs.As.2011). "La razonabilidad importa una relación proporcionada entre los medios y los fines. Radica en advertir si las restricciones a la libertad individual son indispensables y proporcionadas para alcanzar los fines de interés general» (Cfr. Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, AD- HOC, Buenos Aires, 1997, pág. 246, citado por Gelli, Maria Angélica, ob.cit. pag. 427).

En consecuencia, la norma cuestionada deviene irrazonable, en cuanto limita por medio de la norma que lo reglamenta, el derecho constitucional consagrado por el art. 14 bis. de la Constitución Nacional, referido a la movilidad jubilatoria del haber de la actora, lo que provoca su inconstitucionalidad en el caso concreto, por contravenir los principios del art. 28 de la Constitución Nacional.

Ello es así­ porque: "...La interpretación de las normas contenidas en los regí­menes previsionales no puede derivar en el desconocimiento del carácter tuitivo que funda su existencia, ni en el quebrantamiento de la naturaleza sustitutiva de dicho haber, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia. El conveniente nivel del haber jubilatorio sólo se haya cumplido cuando el jubilado conserva una situación patrimonial equivalente a la que le habrí­a correspondido gozar en caso de continuar su actividad» (CSJN, Fallos 312:1061).

c.- La alegación genérica de que el haber base ha sido confundido con el inicial no tiene entidad como agravio, pues no ataca de manera razonada la sentencia recurrida, ni explica cómo se ha producido la supuesta confusión que derive en un razonamiento incoherente. Queda claro en el Fallo bajo análisis, que la reexpresion haber inicial en la ley previsional modificada y, el procedimiento que implica su cálculo, "liqua» de manera inaceptable el haber jubilatorio, afectando con ello también su movilidad. Es por ello, el agravio en éste sentido debe ser desestimado.

d.- La alegación de los montos "no remunerativos» por los que no se hizo aporte no constituye una queja razonada y basada en constancias de la causa, sino una suerte de afirmación dogmática sin andamiento a los fines recursivos, ni entidad para socavar los fundamentos de la sentencia atacada.

Sin perjuicio de lo dicho, se ha reconocido el carácter remunerativo del haber por su habitualidad y no por su sujeción a aportes. Así­ la doctrina y jurisprudencia:»... resulta viable atribuir carácter remunerativo a sumas de dinero abonadas de manera habitual a quienes trabajan, en el marco del contrato de trabajo y como consecuencia de las tareas por ellos prestadas, ya que la premisa establecida en el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo tiene carácter indisponible y resulta la norma mí­nima de aplicación. En este punto, el art. 1º del citado Convenio OIT 95, ratificado por la Argentina, garantiza que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo fijada por acuerdo o por la legislación nacional, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna" debe prevalecer la disposición del convenio 95 de la OIT, por cuanto se trata de una norma de jerarquí­a supralegal. En idéntico sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Pérez, Aní­bal Raúl c. Disco S.A.", sentencia del 1º de septiembre de 2009, Fallos 332:2043, "González, Martí­n Nicolás c. Polimat S.A. y otro", sentencia del 19 de mayo de 2010, Fallos 333: 699 y "Dí­az, Paulo Vicente c. Cervecerí­a y Malterí­a Quilmes S.A", D.485.XLIV, sentencia del 4 de junio de 2013, así­ como también numerosos pronunciamientos de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo...» Marí­a Eugenia Plaza. La naturaleza remunerativa de rubros no remunerativos, CNAT, Sala IV, 2013-10-20- Bubis Dodero S. c/ Planatel S.A. y otros s/ Despido. LL: AR/DOC/1506/2014, por lo que entiendo, el agravio en relación al supuesto carácter no remunerativo de algunos de los adicionales que percibí­a el actor, no puede prosperar.

e.- Igual rechazo corresponde a lo expresado respecto de la imposición de costas por aplicación del principio objetivo de la derrota, en la instancia de origen.

f.- Pasando al análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, adelanto que he de propiciar su recepción, explico porque: En lo que refiere al agravio sobre la fecha de devolución de las sumas devengadas, si bien, en casos anteriores he sostenido la posición que permite la devolución de todo monto que hubiera sido ilegí­timamente retenido como consecuencia de una aplicación de la norma inconstitucional, siempre que no se hubiera opuesto la defensa de prescripción, y esta fuera procedente, debo reconocer que la posibilidad de la devolución de los montos que arroja la diferencia entre el haber mal liquidado y el que corresponde en derecho, puede sufrir ciertos lí­mites a la luz del fallo "Montenegro» (Sent. 4/14) del STJ en relación a ésta temática bajo estudio.

El citado fallo entiende, sin entrar a analizar los efectos de la declaración inconstitucionalidad o la defensa de "prescripción» del derecho, que corresponde aplicar de oficio la limitación del 4° párrafo del art. 25 de la ley 4917 que dispone: "en el caso de solicitud de transformación o reajuste, los haberes se pagarán desde el momento de la petición, no reconociéndose en ningún caso el pago de importes correspondientes a perí­odos anteriores». Así­ dice: "Consecuentemente, los haberes reajustados deben pagarse, no desde la aplicación de las normas invalidadas como reclama el actor ni durante los dos años anteriores a la formalización de la demanda como sostiene la recurrente, sino desde el momento en que se solicitó el reajuste, porque el citado artí­culo en su párrafo 4 prohí­be en forma expresa el pago de importes correspondientes a perí­odos anteriores al momento de la petición. Que en el sub lite, al no constatar requerimiento anterior, debe estarse el momento de formalizar la demanda.» In re "Montenegro» Sent. 4/14. (El subrayado me pertenece).

Entonces, tal como está delineado criterio del Superior Tribunal, es a la fecha de la demanda que ha ordenarse la liquidación de los montos mal liquidados, sino se hubiera formalizado un reclamo con anterioridad, por ello, no puede confirmarse la decisión judicial que determine que habiéndose planteado la acción, la devolución de los importes proceda a una fecha posterior a la promoción de la acción.

V.- Con ello, por propicio rechazar los recursos de apelación del IPS del Estado Provincial y receptar el planteado por la parte actora. Con costas a la vencida. Regular los honorarios profesionales de los letrados de la parte actora, en el ...% de lo que le corresponderí­a, con más el IVA si el profesional acreditar estar inscripto en el rubro. (Ley 5822). ASI VOTO.

A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:

Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos.

Por lo que no siendo para más se da por finalizado el presente acuerdo, pasado y firmado todo por ante mí­, Secretaria autorizante, que doy fe. Firmado: Doctoras Marí­a Herminia Puig - Martha Helia Altabe de Lértora. Ante mí­, Dra. Carolina Daniela Vega Curi -Secretaria.- Concuerda fielmente con su original obrante en el Libro de Sentencias de Amparo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, expido el presente en la Ciudad de Corrientes, a los dieciocho (18) dí­as del mes de mayo de dos mil dieciocho. Conste.

Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI

Abogada - Secretaria Actuaria

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes

SENTENCIA N° 294

Por los fundamentos de que instruye el precedente Acuerdo; SE RESUELVE: 1°) NO HACER LUGAR a los recursos de apelación de la Fiscalí­a de Estado y el del IPS, por los fundamentos dados. 2°) HACER LUGAR al recurso de apelación plantado por la parte actora, disponiendo que la devolución de las sumas indebidamente retenidas, consideren la fecha de la demanda a los fines del inicio del cálculo. En su mérito modificar parcialmente el Fallo Nº 186 del 19 de septiembre de 2.017 en esa extensión, por los fundamentos dados. 3°) Imponer las costas de ésta instancia a los vencidos. Regular los honorarios profesionales de los letrados de la parte actora, en el ...% de lo que le corresponderí­a, con más el IVA si el profesional acreditar estar inscripto en el rubro. 4°) Insertar, registrar y notificar.

Dra. MARTHA HELIA ALTABE DE LERTORA

Jueza de Cámara

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes

Dra. MARIA HERMINIA PUIG

Juez de Cámara

Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI

Abogada - Secretaria Actuaria

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo y Electoral - Poder Judicial

Provincia de Corrientes