Inconstitucionalidad. Remuneración justa. Derecho de propiedad

Se resuelve declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines de cuantificar la indemnización debida, el salario que cobrarí­a un trabajador de igual categorí­a y convenio que la actora a la fecha de este Acuerdo, con fundamento en que ello atenta contra esenciales principios de raigambre constitucional como lo son el derecho a una remuneración justa, a la integridad salarial, a una reparación integral y justa, como así­ también el derecho de propiedad.

En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 28 dí­as del mes de marzo del año dos mil diecisiete, se reunieron en Acuerdo los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dr. Nicolás Jorge Rogelio Vitantonio, Dr. Enrique Arlando Girardini y Dr. Sergio Fabián Restovich a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "GRECH MARISA ALEJANDRA C/ PROVINCIA ART SA S/ COBRO DE PESOS - 21-05084060-0 (9/2016)» venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral nº5 de Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?

II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?

III) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Girardini, Dr. Restovich y Dr. Vitantonio.

A la primera cuestión el Dr. Girardini dijo: 1. Contra la Sentencia Nro. 572, de fecha 15 de mayo de 2015, obrante a fs. 1675/70 vta., dictada en autos que recepta parcialmente la pretensión contenida en la demanda, con costas a la demandada, ésta interpone a fs. 177 recurso de apelación total, el que es concedido a fs. 178.

Elevados los autos a la Sala, a fs. 196 y ss. expresa agravios la recurrente y solicita en forma subsidiaria se aplique el decreto 472/14; corrido traslado a la actora, contesta a fs. 213 y ss., oportunidad en la que también plantea la inconstitucionalidad del decreto 472/17, de lo cual se corre traslado a la accionada, la que responde a fs. 220 y ss., quedando los presentes en estado de resolver.

2. En lo que refiere al recurso de nulidad, alega la demandada que la sentencia de primera instancia "es arbitraria por ´sustentar el fallo en afirmaciones dogmáticas o dar un fundamento sólo aparente´ (a la hora de analizar la aplicación retroactiva de una ley que claramente ordena su entrada en vigencia), y es arbitraria por ´prescindir de prueba decisiva´ (toda vez que no analiza las consideraciones efectuadas al perito por esta parte)" (fs. 196 vta.).

No le asiste razón. Sabido es que la doctrina de la arbitrariedad de sentencia "no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideran tales sino, únicamente, aquellos casos en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impidan considerar el pronunciamiento cuestionado como la "sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los artí­culos 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Ylarri, Juan Santiago, "La necesidad de fundamentación en el recurso de inconstitucionalidad", DJ 13/02/2013, 17).

El nuevo CCyC recepta expresamente esta la doctrina en su artí­culo 3° al estipular que "El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión ´razonablemente´fundada", lo que importa "el deber de seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial" (Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al art. 3 en la obra colectiva dirigida por él, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo I, pág. 39).

Señala Ghersi que "el artí­culo es una señal dada a los jueces que, como función esencial del Estado, deben dictar sentencias posibles y con fundamento en la razonabilidad, en lo que van a ser importantes los principios generales del derecho como cierre del sistema jurí­dico" (Ghersi, Carlos A., comentario al art. 3, en la obra colectiva dirigida por él conjuntamente con Celia Weingarten,"Código Civil y Comercial. Análisis jurisprudencial. Comentado, concordado y anotado", Editorial Nova Tesis, Tomo I, 24).

Se ha dicho, en postura que comparto, que si conforme los Fundamentos de la Comisión (III,4) "lo valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y valores en el art. 2°, se concluye que la decisión razonablemente fundada de este artí­culo no es otra que una decisión moral" (Rabbi, Renato y Cabanillas, Baldi, comentario al art. 3, en la obra colectiva dirigida por Julio Rivera y Graciela Medina, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Editorial La Ley, Tomo I, 69).

En definitiva, y como en reiteradas oportunidades ha dicho la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, una sentencia arbitraria no es propiamente una sentencia (Fallos: 312:1034 y sus citas, entre otros), pues infringe directa e inmediatamente la garantí­a constitucional de defensa en juicio al carecer de la debida fundamentación que la Ley Fundamental exige.

Sentado lo expuesto, se concluye que en el caso de autos no se advierte tal arbitrariedad, desde que -a diferencia de los que afirma la recurrente- la sentencia dictada por el a quo ha sido debidamente fundada y no ha prescindido de prueba decisiva.

En efecto, la recurrente parte de un error al fundamentar su agravio, cual es el de afirmar que "la demanda va dirigida a relatar como hecho el acaecimiento de un suceso repentino, y no refiere en lo más mí­nimo a la presunta enfermedad" (la negrita me pertenece, fs. 197), cuando lo cierto es que expresa y claramente la actora expuso en su escrito inicial que el objeto de su demanda es "que se declare que las patologí­as y las secuelas fí­sicas y psí­quicas que presenta la actora son consecuencia directa de las tareas desarrolladas para su empleadora y que han sido agravadas en virtud del accidente de trabajo sufrido e fecha 07.05.11" (la negrita me pertenece, fs. 15). Más aún, cuando la trabajadora efectúa el correspondiente reclamo ante la ART, mediante TLC 204561562 de fecha 16/8/11, lo hace "a fin de denunciar la existencia de una ´enfermedad profesional´ generada como consecuencia de mi desempeño bajo la dependencia de la firma Salepower SA, la cual ha si agravada por el accidente de trabajo...".

Ergo, siendo que en los presentes se accionó reclamando que "se declare que las patologí­a que presenta la actora son consecuencia de las tareas que realizara para su empleadora indemnizarlas indemnizaciones correspondientes a una enfermedad profesional" (fs. 20 vta.), aún no probado el accidente que se denunció como agravante, de ningún modo puede tildarse de arbitraria la sentencia que falla condenando a la demandada a resarcir la incapacidad derivada de aquella. En efecto, siendo que la congruencia "consiste en la exacta relación entre dos términos: de un lado, el objeto del proceso, esto es la pretensión deducida con más la oposición a ella formulada, y del otro, la sentencia que los decide" (Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 7-7-2000, "G.O.S. p/ Planteo de Nulidad), es claro que el fallo recurrido de ningún modo puede ser descalificado como acto jurisdiccional pues cumple acabadamente con tal principio rector.

Asimismo, se agravia la recurrente por cuanto "en la pericia médica la actora introduce subrepticiamente prueba documental que jamás fue incorporrada en autos y realizada obviamente sin la debida participación de esta parte como resultan las RMN del 22.0.5.2012" (fs. 197) y la RMN de fecha 01.06.2011. Pero lo cierto es que la prueba pericial fue ofrecida oportunamente, proveida de conformidad y notificada en debida forma a la demadada su fecha de realización, contanto ésta no solo con la facultad de asistir sino también con la de designar delegado técnico, por lo que de ningún modo se afectó el derecho de defensa de su parte, ni se trató de prueba extemporánea. Por otra parte, la RMN de fecha 01.06.2011 ya se habí­a mencionado al interponer la demanda, pues en base a ella y otros estudios (fs. 9 vta.) el Dr. Ramí­rez presentó su informe médico. Finalmente, y más importante aún, no es cierto -como parece afirmar la recurrente- que el experto haya basado su dictamen únicamente en dichas RMN, pues también tuvo en cuenta otros estudios y, principalmente, el examen fí­sico que él mismo le realizó a la actora. Nótese al respecto que en el informe pericial de fs. 113/114 ni siquiera se mencionan aquellos estudios como fundamento del dictamen. Más aún, ya presentada la pericial médica por parte del Dr. Schwank (a la que ahora ataca la recurrente), y notificada de ella la ART, ninguna impugnación presentó e incluso consintió que fuera el mismo profesional quien realizara la pericia psicológica.

Recordemos al respecto que "si bien las conclusiones del perito no obligan al magistrado laboral, para apartarse de su dictamen debe tener razones sólidas y fundadas, puesto que se está moviendo en un campo que le es profano", lo que puede darse "cuando la conclusión de los expertos se encuentra reñida con los principios lógicos o con las máximas de la experiencia o, en su caso, existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos motivo de controversia" (Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 720; De Santo, "La prueba pericial", p. 342), nada de lo cual se da en los presentes donde la demandada no produjo prueba alguna.

Asimismo, tampoco es cierto que el a quo haya fundado su fallo solamente en las pericias, pues también valoró -acerdatademnte a mi criterio- las testimoniales brindadas en autos. En efecto, todos los testigos que declararon, dando debida razón de sus dichos por haber laborado en el mismo lugar que la actora, describieron las tareas de esfuerzo que aquélla realizaba en el desempeño de su trabajo.

Justamente por todo lo expuesto no resulta asimilable al caso de autos la jurisprudencia citada por la apelante, pues en los presentes el a quo no fundó su fallo "en su sola oponión personal", "haciendo caos omiso de los extremos fácticos y legales del caso" (fs. 197 vta.), sino que lo hizo valorando las pruebas periciales y las testimoniales producidas en autos.

En conclusión, de ningún modo puede hablarse en el caso de una sentencia arbitraria, pues no hubo un notorio apartamiento de las leyes aplicables, ni una total ausencia de fundamentación. Por el contrario, los agravios expresados por la recurrente evidencian una mera disconformidad con lo decidido en el pronunciamiento. Al respecto, la Suprema Corte Provincial ha expresado que "Debe entender que llena la exigencia del art. 95 de la Constitución Provincial la sentencia que expresa un razonamiento bastante para aplicar al caso la norma jurí­dica respectiva» (C.S.S.F. Juris., 30-111), "Para que pueda decirse que la sentencia tiene fundamento suficiente basta con que se base en ´argumentos congruentes y razonados´ dentro de un marco de posibilidades lógicas» (C.S.S.F., Juris, 22-271).

3. Conforme todo lo expuesto, cabe desestimar el recurso de nulidad impetrado por la ART demandada.

4. Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr. Girardini, y voto en idéntico sentido.

A la misma cuestión Dr. Vitantonio dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente coincidentes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión el Dr. Girardini dijo: 1. En cuanto al recurso de apelación interpuesto, el primero de los agravios expresados por la demandada coincide con los argumentos con los que pretendió fundar la nulidad del fallo por arbitrariedad, motivo por el cual a los fines de justificar su rechazo, me remito a todo lo expuesto al analizar el recurso de nulidad.

2. Resta, pues, el tratamiento del segundo y último agravio de la demandada, esto es, que el a quo haya declarado la inconstitucionalidad del art. 17.5 y aplicado en forma retroactiva la ley 26.773 al caso de autos.

En primer lugar, considero menester efectuar la siguiente aclaración con referencia a la aplicación de las mejoras introducidas por la ley 26.773 a las contingencias ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Así­, previo al dictado del citado fallo "Espósito" por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como Vocal de esta Sala plasmé en numerosos acuerdos mi postura al respecto.

Sostuve, en dichas oportunidades, que "haciendo referencia el inciso 6 de la ley 26.773 a la actualización de los valores establecidos por el decreto 1.694/04 y dado que se trata del reclamo de una deuda de valor (en donde a diferencia de las deudas dinerarias el objeto debido no es el dinero, sino un determinado valor, utilidad, o ventaja patrimonial que debe el deudor al acreedor) que a la fecha se encuentra aún pendiente de cancelación, corresponde su aplicación al caso de autos pese a que se trata de una contingencia cuya primera manifestación incapacitante es anterior al 26/10/12, conforme lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil. Y ello es así­ porque -reitero- como bien ha dicho nuestro máximo tribunal ("Camusso» Fallos 331:804; "Gómez de Vélez» Fallos 294:456 y "Castellano» Fallos 297:117) ´... no implica retroactividad la inmediata aplicación de una norma a una relación jurí­dica existente, si al entrar en vigor aquella, no se habí­a satisfecho el crédito´.

Se trata, pues, de la aplicación de los efectos de la nueva ley a las consecuencias de una relación jurí­dica existente, ya que no hay consecuencia consumada de un daño no reparado" (Acuerdo Nro 252/14).

Entendí­a, asimismo, que "la normativa denominada ´Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales´ no limita su aplicación a los casos de accidentes o enfermedades profesionales ocurridos a partir de su vigencia sino que cumpliendo con su objeto finalista que formula en la denominación, alcanza también aquellos supuestos de accidentes o enfermedades profesionales ocurridos con anterioridad y pendientes de resolución.

Tal es la teleologí­a del régimen en tratamiento. Teniendo en cuenta que la denominación al utilizar el vocablo ´Régimen´ condice con la finalidad de organizar de manera totalizadora la materia que regula, esto es, los accidentes y enfermedades profesionales, habida cuenta que fueron objeto de sucesivas modificaciones desde la original ley 24.557, pasando por el decreto de necesidad y urgencia 1.278/2000, la actualización y pisos mí­nimos establecidos por el decreto 1.694/09, hasta la actual ley 26.773, ésta se dirige a producir un saneamiento y ordenamiento del sistema de reparación en general, de modo de adecuar económicamente las prestaciones dinerarias en particular.

El cumplimiento del objetivo propuesto se verifica en la regulación que establece el art. 17 de la Ley 26.773 en sus incisos 5 y 6, al contemplar distintas situaciones según la fecha de ocurrencia del siniestro o su manifestación invalidante. El primero (inc. 5) en cuanto refiere a las prestaciones de dinero y especie que derive de accidentes y enfermedades profesionales cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de la fecha de publicación en el Boletí­n Oficial de esta ley.

En cuanto a los accidentes y enfermedades profesionales ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 26773, resultan contemplados expresamente en el inciso 6 del art. 17 de la referida ley, con la actualización prevista por el decreto 1.694/09 y su ajuste conforme el í­ndice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estatales) con remisión al 1° de enero del año 2010" (Acuerdo Nro. 140/15).

Ahora bien, con posterioridad al dictado del fallo "Espósito", dejando a salvo mi posición y señalando mis reparos acerca de los fundamentos del mismo, sostuve en la causa "Gallardo c. Mapfre Argentina ART SA" (Expte. N° 215/15) que, a diferencia del sistema del Common Law donde se aplica la regla del stare decisis, esto es, que los fallos de los tribunales son obligatorios como precedentes, en nuestro sistema los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales inferiores. Sin embargo, no caben dudas de la autoridad de la que están investidos y del respeto que merecen los mismos, "toda vez que ´...por disposición de la Constitución nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la República...´" (artí­culos 100, CN, hoy 116 y 14, Ley 48; CSJSF, Fallos: 212:51).

Así­, razones de seguridad jurí­dica, certeza y economí­a procesal aconsejan el seguimiento de los fallos del máximo Tribunal. Pero esta regla tiene su excepción cuando se aporten nuevos fundamentos para apartarse de lo decidido, en caso de modificación normativa, diferente hipótesis fáctica o cuestiones no tratadas por la Corte (CSJSF, Fuente Propia 324; 256/15).

Precisamente en la última hipótesis entendí­a se encontraba el caso analizado, pues el juez de primera instancia habí­a dispuesto la aplicación del í­ndice Ripte a una contingencia ocurrida con anterioridad a la vigencia de la ley 26.773, pero no por aplicación de lo normado en el art. 3 del CC -lo que analizó nuestro Máximo Tribunal nacional en la causa "Espósito"-, sino mediante la declaración de inconstitucionalidad del inciso 5 de su art. 17.

Ergo, correspondí­a ingresar a analizar el agravio referido a dicha declaración de inconstitucionalidad. Y en tal contexto, esto es, ante la imposibilidad de recurrir al Código Civil a los fines de la aplicación inmediata de las mejores introducidas por la ley 26.773 a contingencias ocurridas con anterioridad pero aún no indemnizadas, cabí­a concluir que la mencionada normativa resultaba sobradamente irrazonable, discriminatoria y violatoria del principio de igualdad ante la ley, preceptuado en el art. 16 de la CN, puesto que priva a determinada categorí­a de trabajadores dependientes accidentados y/o enfermos -anteriores al 26/10/12-, de derechos patrimoniales que concede a otros trabajadores también dependientes accidentados y/o enfermos -posteriores al 26/10/12-.

En palabras de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, "en materia de igualdad, el control de razonabilidad exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categorí­a se les reconoce iguales derechos o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que le componen, y observar si se excluye a alguien que deberí­a integrarla y recibir igual atención jurí­dica" (Fallos: 338:1455).

Sin embargo, recientemente han llegado a estudio del tribunal cimero de la Nación causas donde, a diferencia del caso "Espósito", los fallos recurridos declararon la inconstitucionalidad del inciso 5 del artí­culo 17 de la ley 26.773. Y en tales supuestos, la Corte descalificó las sentencias aduciendo -tan sólo- que las mismas "se apoyan en una interpretación que no se ajusta a los criterios establecidos en el precedente dictado por esta Corte en ´Espósito´" (CSJ 3512/2015/RHl, "Gatti, Daniel Arí­stides c. Provincia de Santa Fe s. Accidente laboral". CSJN 3733/2015/RH1, "Medina Bello, Félix c. Superior Gobierno de la Provincia de Entre Rí­os y ot. s. Recurso de inaplicabilidad de ley").

Ante estos nuevos pronunciamientos de la Corte nacional no puedo dejar de efectuar algunas observaciones, más allá -conforme lo expondré seguidamente- de la conveniencia de seguir la doctrina emanada de los mismos.

Así­, pues, cabe destacar la nula referencia a los casos concretos que contienen los dos fallos citados, circunstancia que los califica de arbitrarios. En efecto, en el caso "Gatti" el tribunal Ad Quem, entre los fundamentos para declarar inconstitucional el artí­culo 17 inciso 5, observó que la Corte Suprema ha señalado que el resarcimiento tarifado propio del sistema de riesgos solo puede juzgarse constitucionalmente compatible cuando tiende a la integralidad en el resarcimiento del daño. Entendieron los jueces que dicha norma era inconstitucional en la parte que dispone que la aplicación normativa alcanza únicamente a los damnificados cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de la publicación de la ley en el Boletí­n Oficial, en tanto constituye una discriminación a un sujeto doblemente tutelado a nivel constitucional. También señalaron que la indemnización del artí­culo 3° que presume un daño moral que sufre el damnificado integra el plexo normativo de reparación referido en el artí­culo 1° de la ley 26.773, que debe tener un criterio resarcitorio de suficiencia e integralidad, de modo que el artí­culo 17 inciso 5 al establecer un impedimento a la aplicación de esta mejora a los hechos anteriores a la norma, es inconstitucional.

Sin embargo, absolutamente ningún análisis, ni siquiera ninguna referencia, efectuó la Corte respecto de todos esos sólidos argumentos, limitándose únicamente a remitir a "los fundamentos y conclusiones" del fallo "Espósito", donde -reitero- no se trató la constitucionalidad del art. 17 inciso 5 de la ley 26.773, sino que se dispuso que ante la existencia de pautas legales especí­ficas no correspondí­a acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes.

En la coyuntura actual donde el deber de "fundamentar razonablemente" las sentencias ha sido incorporado incluso expresamente por nuestros legisladores al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, fallos como "Gatti" y "Medina Bello" no dejan, pues, de llamarnos poderosamente la atención, máxime si -como en el caso-, fueron dictados por nuestro Máximo Tribunal nacional.

En efecto, el artí­culo 3° del CCyC recepta la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y estipula que "El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión ´razonablemente´fundada", lo que importa "el deber de seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial" (Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al art. 3 en la obra colectiva dirigida por él, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo I, pág. 39).

Señala Ghersi que "el artí­culo es una señal dada a los jueces que, como función esencial del Estado, deben dictar sentencias posibles y con fundamento en la razonabilidad, en lo que van a ser importantes los principios generales del derecho como cierre del sistema jurí­dico" (Ghersi, Carlos A., comentario al art. 3, en la obra colectiva dirigida por él conjuntamente con Celia Weingarten,"Código Civil y Comercial. Análisis jurisprudencial. Comentado, concordado y anotado", Editorial Nova Tesis, Tomo I, 24).

Se ha dicho en postura que comparto que si conforme los Fundamentos de la Comisión (III,4) "lo valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y valores en el art. 2°, se concluye que la decisión razonablemente fundada de este artí­culo no es otra que una decisión moral" (Rabbi, Renato y Cabanillas, Baldi, comentario al art. 3, en la obra colectiva dirigida por Julio Rivera y Graciela Medina, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Editorial La Ley, Tomo I, 69).

En definitiva, y como en reiteradas oportunidades ha dicho la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, una sentencia arbitraria no es propiamente una sentencia (Fallos: 312:1034 y sus citas, entre otros), pues infringe directa e inmediatamente la garantí­a constitucional de defensa en juicio al carecer de la debida fundamentación que la Ley Fundamental exige.

Sentado lo expuesto, se concluye que los fallos citados, dictados recientemente por la Corte nacional, no han sido debidamente fundados, no constituyen una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo cual resultarí­an inválidos.

No obstante ello, se advierte en los pronunciamientos emitidos por nuestro tribunal cimero con posterioridad al fallo "Espósito", una clara postura respecto a la aplicación dogmática y literal de los artí­culos 17 inciso 5 de la ley 26.773, artí­culo 16 del decreto N° 1.694/09 ("Albornoz c. Asociart", del 4/10/16; "Ramón c. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán", del 11/10/16), y artí­culo 17 del decreto reglamentario 472/14 ("Ibarra c. Asociart", del 22/11/16; "Chavez c. Galeno", del 22/11/16), por lo que mantener una posición contraria a dicha doctrina -aún fundadamente-, redundarí­a en un claro perjuicio para el trabajador, a quien precisamente se busca tutelar.

En definitiva, dada la autoridad que invisten los fallos del más Alto Tribunal de la Nación, que "los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos" (CSJN, "Cerámica San Lorenzo S.A.", Fallos 307:1094) y la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, considero prudente seguir las directrices emanadas de los fallos citados y, en consecuencia, modificar mi posición en el sentido expresado por mi colega preopinante.

Ahora bien, en el contexto actual de una economí­a altamente inflacionaria, el seguimiento de la doctrina emanada de los últimos fallos de la CSJN llevan a que el crédito del trabajador accidentado, que goza de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos y es, además, irrenunciable (art. 11 inc. 1 de la LRT), se vea notoriamente menguado, resultando los montos indemnizatorios absolutamente inicuos.

Resulta de público y notorio conocimiento que actualmente vivimos una "macro devaluación del peso -junto con el levantamiento del cepo cambiario-, con traslado de esa devaluación a los precios internos y distorsión de los precios relativos que retroalimentan el proceso inflacionario", lo que "aumenta y acelera la inflación existente, además de provocar una caí­da adicional de los salarios reales" (Giuliano, Héctor L., "Deuda, devaluación, inflación y cuestión salarial. Los ejes de la nueva administración". RE 2016-2, 1).

La alta inflación degrada el valor adquisitivo de la moneda y por tanto hay una clara disminución de los ingresos reales del trabajador.

Ergo, siendo que conforme lo expresado por nuestro Máximo Tribunal Nacional "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ella (Fallos: 311:2478, entre muchos), cabe analizar la validez del art. 12 de la LRT en cuanto dispone el ingreso base para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad laboral.

Y a este respecto debo señalar que "la declaración de inconstitucionalidad sin que media petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás, ya que dicha tarea es de la esencia de aquél, una de cuyas funciones especí­ficas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo a fin de mantener la supremací­a de la Constitución Nacional. (....) constituye una cuestión de derecho, í­nsita en a facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia" (CSJN, "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes", y en igual sentido pero más reciente "Rodrí­guez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios").

Asimismo, cabe puntualizar que si bien con anterioridad me he pronunciado sobre la constitucionalidad de la referida disposición, el cambio de las condiciones socio económicas ha hecho que su aplicación con el paso del tiempo produzca un efecto contrario al que ella misma perseguí­a y al sistema de valores y principios constitucionales.

En tal sentido nuestro tribunal cimero ha dicho que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legí­timas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas relacionadas con ellas. Las leyes no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro y está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción (Fallos: 241:291 y 328:566).

Así­, pues, dispone el art. 12 de la LRT que "A los efectos de determinar la cuantí­a de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor a UN (1) año, por el número de dí­as corridos comprendidos en el perí­odo considerado. El valor mensual del ingreso base resulta de multiplicar la cantidad obtenida según el apartado anterior por 30,4".

Ahora bien, esta redacción de la norma fue dispuesta por Decreto N° 1.278 "con el fin de mejorar las prestaciones que se otorgan a los trabajadores damnificados", en el año 2000, esto es, en un año en el que existí­a paridad cambiaria uno a uno (U$S 1 = $ 1) y por ende en un perí­odo de cierta estabilidad económica y monetaria, absolutamente distinto al actual, donde se estipula que la inflación del año terminará en un 39,9% (Fte: Diario La Nación on line, 16.12.2016).

Y pese a que expresamente la LRT dispuso en su artí­culo 11 inciso 3 que "El Poder Ejecutivo nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas en la presente ley cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema así­ lo permitan", es un hecho notorio que los valores fijados en diciembre del año 2000 permanecieron congelados durante casi diez años, cristalizando un valor nominal que paulatinamente perdió correlación con la realidad económica circundante. Recuérdese que entre la fecha en que entró en vigencia el decreto 1.278/00 y el 6 de noviembre de 2009 en que se dictó el decreto 1.694 que actualizó las prestaciones, se produjeron una serie de procesos económico-financieros en nuestro paí­s que dejaron como secuela la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

"Como el ´ingreso base´ se obtiene promediando las remuneraciones del trabajador, del año anterior al siniestro, la inflación actual y los periódicos aumentos de los salarios ví­a paritarias, reduce significativamente su valor. Además, sólo se toman las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones previsionales, lo que excluye del cálculo las que superan el tope del artí­culo 9º de la Ley 24.241 y las sumas ´no remunerativas´, de las que abusan la inmensa mayorí­a de los convenios colectivos de trabajo" (Ramí­rez, Luis E., "Aspectos salientes de la reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo". Sup. Esp. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo 2012, noviembre, 62).

En consecuencia, siendo que cuando se llega a esta ví­a judicial es precisamente porque la ART no cumplió con su obligación, y que el tránsito por esta instancia lleva muchos años, la disposición del art. 12 de la LRT no hace más que lesionar los derechos del trabajador, en tanto éste percibirá una suma totalmente depreciada y sin relación con sus ingresos al momento del efectivo pago. Es decir, tomar como base de cálculo las doce últimas remuneraciones devengados antes de la primera manifestación invalidante o de la fecha del accidente, importa situarnos frente a un salario notoriamente depreciado al tiempo de liquidarse la prestación en especie y una indemnización absolutamente desvirtuada en relación a los fines con que fue creada.

Por otra parte, no debemos olvidar que nos encontramos ante una deuda de valor que se extingue sólo cuando se la cancela. Es decir, la deuda de valor sigue siendo tal mientras el pago no la extinga, y por tanto carece de toda razonabilidad que al momento de "cuantificarla" no se lo haga a valores actuales.

Asimismo, resulta discriminatorio, irrazonable y notablemente contradictorio que el art. 208 de la LCT disponga que en el supuesto de enfermedades o accidentes "inculpables", es decir, ajenos a la responsabilidad del empleador, el trabajador perciba durante el perí­odo de licencia la misma remuneración que rec ibirí­a de encontrarse en plena actividad, incluidos los incrementos salariales que se otorguen y, en cambio, en los casos de enfermedades y accidentes "laborales", para el cálculo de las indemnizaciones se tome un salario depreciado.

En tal sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Ascua Luis R. c/Somisa" (10.8.2010), que el legislador no puede válidamente dejar de satisfacer la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la ví­ctima (Cons. 8° de la mayorí­a y 6° del voto de la Dra. Higthon de Nolasco), lo que supone tomar en consideración el salario real del trabajador al momento de determinarse definitivamente su incapacidad.

A su vez, nuestro máximo tribunal al referirse a la descalificación constitucional de un precepto normativo, sostuvo in re "Rodrí­guez Pereyra" (27/11/12), que ésta se encuentra supeditada a que, en el pleito, quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto; y en los presentes ello surge notorio, pues conforme la redacción actual del art. 12 de la LRT deberí­a tomarse para el cálculo de las respectivas indemnizaciones los salarios de la actora de mayo de 2010 a abril de 2011, esto es, de hace más de seis años atrás.

En definitiva, conforme todo lo expuesto considero corresponde declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557 en cuanto refiere al modo de efectuar el cálculo del ingreso base, pues ello atenta contra esenciales principios de raigambre constitucional como lo son el derecho a una remuneración justa, a la integridad salarial, a una reparación integral y justa, como así­ también el derecho de propiedad.

En consecuencia, a los fines del cálculo de los rubros que se receptan, deberá tomarse en consideración para establecer el IBM de la actora, el salario que cobrarí­a una trabajadora de igual categorí­a y convenio a la fecha de este Acuerdo.

En cuanto a los intereses fijados en la sentencia, atento la actualización de los valores dispuesta, corresponde reducir el interés puro, sumado, establecido en la sentencia de grado, a un 7%.

3. Conforme todo lo manifestado, propongo: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto declara la inconstitucionalidad del artí­culo 17 inc. 5 de la ley 26.773 y, por ende, aplica las disposiciones de la los artí­culos 3 y 17 inc. 6, lo que se rechaza. II) Declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, aparatado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines de cuantificar la indemnización debida, el salario que cobrarí­a un trabajador de igual categorí­a y convenio que la actora a la fecha de este Acuerdo. III) Reducir el interés puro, sumado, establecido en la sentencia de grado, a un 7%. IV) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que fuera materia de agravios.

4. En relación a las costas de esta instancia, atento el vencimiento recí­proco, propongo sean impuestas en el orden causado (artí­culo 102, CPL).

5. Voto, pues, por la afirmativa parcial.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusiones del Dr. Girardini, y voto en idéntico sentido.

A la misma cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.

A la tercera cuestión el Dr. Girardini dijo: Los fundamentos que anteceden me llevan a: I. Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada. II. Hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la accionada y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto declara la inconstitucionalidad del artí­culo 17 inc. 5 de la ley 26.773 y, por ende, aplica las disposiciones de la los artí­culos 3 y 17 inc. 6, lo que se rechaza. III. Declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines de cuantificar la indemnización debida, el salario que cobrarí­a un trabajador de igual categorí­a y convenio que la actora a la fecha de este Acuerdo. IV. Reducir el interés establecido en la sentencia de grado a un 7%. V. Imponer las costas de esta instancia por su orden. VI. Fijar los honorarios profesionales en el 50% de los que en definitiva sean regulados en Primera.

Así­ voto.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Girardini.

A la misma cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas en las cuestiones anteriores.

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, RESUELVE: I. Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada. II. Hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la accionada y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto declara la inconstitucionalidad del artí­culo 17 inc. 5 de la ley 26.773 y, por ende, aplica las disposiciones de la los artí­culos 3 y 17 inc. 6, lo que se rechaza. III. Declarar, en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 12, apartado 1, de la Ley 24.557, debiéndose tomar, a los fines de cuantificar la indemnización debida, el salario que cobrarí­a un trabajador de igual categorí­a y convenio que la actora a la fecha de este Acuerdo. IV. Reducir el interés establecido en la sentencia de grado a un 7%. V. Imponer las costas de esta instancia por su orden. VI. Fijar los honorarios profesionales en el 50% de los que en definitiva sean regulados en Primera. Insértese, hágase saber, y oportunamente bajen. (Autos: "GRECH MARISA ALEJANDRA C/ PROVINCIA ART SA S/ COBRO DE PESOS - 21-05084060-0 (9/2016)». Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral nº5.

GIRARDINI

RESTOVICH

VITANTONIO

(Ar.26 L.10160)

ORTA NADAL

Nota:

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