Irregularidad migratoria. Expulsión de un extranjero irregular. Prohibición. Ingreso. Reincidencia. Delito penal

Se cancela la residencia otorgada al actor, se declara su irregularidad migratoria y se ordena su expulsión del paí­s en los términos del art. 63, inc. b, de la ley 25871. Para así­ decidir, se explica que los antecedentes penales del extranjero, la naturaleza de los delitos por los que fuera condenado, así­ como la cuantí­a de las penas y la reiteración de las conductas graves reprochables por nuestra ley penal, imposibilitan la aplicación de la dispensa regulada en el art. 62 "in fine» de la ley citada.

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2017.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la señora jueza de primera instancia rechazó el recurso interpuesto por el señor Marco Antonio Estrada Gonzales a fs. 2/9 contra la resolución n° 1.323/2015 del Ministerio del Interior y Transporte, mediante la cual se desestimó el recurso de alzada deducido por aquél contra la disposición n° 29.748/2014, en la que el subdirector nacional de migraciones: (i) canceló la residencia otorgada al actor, en los términos del artí­culo 62, inciso ‘b’, de la ley 25.871; (ii) declaró irregular su permanencia en el paí­s; (iii) ordenó su expulsión; y (iv) prohibió su regreso con carácter permanente, con arreglo a lo establecido en el artí­culo 63, inciso ‘b’, de la ley 25.871 (fs. 249/255).

II. Que para decidir de ese modo, la jueza tuvo en cuenta que:

(i) el actor no ha logrado desvirtuar la presunción de legitimidad de los actos administrativos que impugna;

(ii) el planteo de inconstitucionalidad del artí­culo 62, inciso ‘b’, de la ley 25.871 no resulta atendible, pues "una interpretación armónica de nuestra [Constitución Nacional] indica que toda distinción entre nacionales y extranjeros es, en principio, contraria a su espí­ritu y letra» pero de ello "no resulta que los beneficios de la libertad e igualdad abarquen la delincuencia»;

(iii) "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos»;

(iv) las normas del derecho internacional que invoca tampoco amparan la postura del actor;

(v) la autoridad administrativa evaluó los "serios, graves y reiterados antecedentes penales vinculados a la narcocriminalidad» y justificó adecuadamente porque no debí­a priorizarse el derecho de reunificación familiar;

(vi) la dispensa por reunificación familiar establecida en la ley 25.871 no es absoluta ni tiene carácter obligatorio;

(vii) "la sola circunstancia de tener el causante ví­nculos familiares en nuestro paí­s no genera sin más el derecho a permanecer en él» y el derecho a la reunificación familiar no debe ser interpretado aisladamente sino en armoní­a con la potestad de la administración de impedir el ingreso y permanencia de extranjeros.

III. Que el actor planteó la nulidad de esa sentencia con fundamento en que no se le corrió traslado de la presentación efectuada por la Procuradurí­a de Narcocriminalidad (PROCUNAR). Subsidiariamente, interpuso recurso de apelación (fs. 256/260).

IV. Que la jueza desestimó el pedido de nulidad (fs. 262) y concedió el recurso de apelación (fs. 277).

V. Que el actor presentó su memorial de agravios (fs. 264/275), que fue replicado por la Dirección Nacional de Migraciones (fs. 278/292).

Las crí­ticas al pronunciamiento apelado pueden sintetizarse en que:

(i) el hecho de que no se le haya corrido traslado de la presentación efectuada por la PROCUNAR determina la nulidad de la sentencia en tanto se vulneró su "derecho a ser oí­do como manifestación del derecho de defensa en juicio»;

(ii) las conclusiones de la PROCUNAR son "parciales y sesgadas» y por ello violó la objetividad, que según el artí­culo 120 de la Constitución Nacional, debe guiar su accionar en representación de la sociedad;

(iii) la interpretación que postula que el decreto 70/2017 no permite la instancia de nulidad es inconstitucional "ya que la nulidad instada es de orden público en tanto involucra un agravio federal por inconstitucionalidad ya que se han afectado las garantí­as de derecho de defensa en juicio, el debido proceso adjetivo y la igualdad de armas en el proceso judicial»;

(iv) no resultaba necesario cuestionar los actos administrativos dictados con anterioridad a la resolución n° 1.323/2015, pues ésta "ratifica las anteriores por lo cual solicitar su nulidad implica solicitar la de aquéll[o]s»;

(v) "la igualdad ante la ley exige que si un extranjero tiene una condena cumplida debe ser tratado igual que el nacional y esa condena no puede impedirle derechos tales como disfrutar de y gozar de su vida familiar y de sus hijos y esposa argentinos»;

(vi) la sentencia es arbitraria en tanto "no ha valorado los extremos invocados [...] ni la documentación aportada que así­ lo acredita»;

(vii) la expulsión "afectará el derecho constitucional a la integridad familiar» y el derecho a la nacionalidad de su hijo;

(viii) "tampoco se tuvo en consideración toda la documentación aportada que demuestra que tanto el suscripto como su familia instalaron un comercio lí­cito que genera empleos, que contribuye con el pago de impuestos que tiene su razón de ser en el arraigo y en la consolidación familiar ya que toda la familia trabaja allí­».

VI. Que los antecedentes del caso y los agravios del actor han sido reseñados y examinados adecuadamente en el dictamen del señor fiscal general y a las consideraciones allí­ efectuadas, que este tribunal comparte, cabe remitir por razones de brevedad (fs. 296/298).

A dichas consideraciones puede agregarse, como ponderó esta sala con carácter decisivo en casos análogos al que aquí­ se examina, que el Estado Nacional estudió la invocación del derecho a la reunificación familiar y ponderó -en los distintos actos administrativos que el actor impugna- las circunstancias que lo llevaron concretamente a no conceder la dispensa prevista en el artí­culo 62 in fine de la ley 25.871 en su redacción vigente al momento de los hechos (causa "Velito Castillo, Luis Antonio c/ EN - DNM. Ley 25.871 - disp. 1491/10 s/ proceso de conocimiento», pronunciamiento del 13 de noviembre de 2014, entre otras).

En efecto:

(i) como bien remarcó el señor fiscal general, en la disposición SDX n° 79.836, el subdirector nacional de migraciones consideró, en relación con la condición de "cónyuge y padre de argentinos» invocada por el actor, que "la gravedad de los delitos por los que fuera condenado, obstan a la aplicación al caso del supuesto normado por el artí­culo 62 ‘in fine’ de la Ley N° 25.871» (su copia se encuentra agregada al expediente administrativo n° 4.895/2001);

(ii) contra esa resolución, el actor interpuso recurso de alzada en el que expresó, en sí­ntesis, "nada dice la resolución aquí­ recurrida de las violaciones constitucionales que esta parte alegó, especialmente en cuanto a la protección integral de la familia que en este caso se ve severamente frustrada» (í­dem);

(iii) en la resolución n° 1.323/2015, el señor ministro del interior y transporte consideró que "la condición de cónyuge y progenitor de argentinos» invocada por el actor "no amerita modificar el criterio impuesto por la [Dirección Nacional de Migraciones] a su respecto» (fs. 12/14).

Y, en suma, concluyó en que "los antecedentes penales del extranjero, la naturaleza de los delitos por los que fuera condenado, así­ como la cuantí­a de las penas y la reiterancia en conductas graves reprochables por nuestra ley penal hacen que sea ajustado a derecho rechazar el recurso de alzada interpuesto».

Desde esa perspectiva, es posible concluir, pues, en que la administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales, realizó la tarea de ponderación entre los intereses involucrados, y lo hizo de un modo razonable. Y con ello, paralelamente, cumplió con el requisito de una decisión administrativa debidamente motivada, en términos de la ley 19.549 y del criterio establecido por la Corte Suprema (Fallos: 329:4577; ver, en ese mismo sentido, esta sala, causa "Cabanillas Moreno Rosa Jenny y otro c/ EN-M° Interior- resol 109-DNM (Ex 2303624/07 216205/03) y otros s/ recurso directo DNM», pronunciamiento del 28 de noviembre de 2017).

En mérito de las razones expuestas, y de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal general, el tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia recurrida, con costas (artí­culo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El señor juez Carlos Manuel Grecco integra esta sala en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.

Regí­strese con copia del dictamen de fs. 296/298, notifí­quese a las partes y al señor fiscal general en su despacho, y devuélvase.

Clara Marí­a do Pico

Rodolfo Eduardo Facio

Carlos Manuel Grecco

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