Ordenanza municipal. Erradicación de antenas de telefoní­a móvil. Zona urbana. Daños a la salud por radiaciones

Se confirma la decisión que rechazó la acción tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 299/10, por la cual se dispuso la erradicación de estructuras y antenas de telefoní­a móvil de la zona urbana o lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas o sociales, por entender que no transgrede las garantí­as constitucionales invocadas por la actora; máxime, cuando no se acreditó que el cumplimiento de la norma provoque una afectación concreta del servicio, más allá de lo meramente económico.

Salta, 7 de abril de 2015.

VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 181 en contra de la sentencia de fs. 168/178vta.; y

CONSIDERANDO:

A la cuestión planteada el Dr. Jorge Luis Villada dijo:

1) Antecedentes:

1.1) Que por la resolución impugnada, del 3 de abril de 2014, se rechazó la acción deducida por la apoderada de la firma actora a fin de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Ordenanza Municipal 299/10 [...] por la cual la Municipalidad de General Gí¼emes dispone la erradicación, en un plazo de 60 dí­as, de estructuras y antenas de telefoní­a móvil de la zona urbana o lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas o sociales, avasallando -a entender la AMX- las potestades exclusivas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nación.

Que, para así­ resolver, el a quo principió sus argumentaciones enfocando la cuestión formal y, en particular, que la demanda deducida debí­a canalizarse a través de las estipulaciones del art. 322 del CPCCN, lo cual resultaba satisfactorio toda vez que la pretensión de la actora tení­a una finalidad concreta, superando la exigencia de que exista causa o controversia.

Seguidamente, expresó que "está fuera de discusión que los aspectos técnicos relativos al servicio de telecomunicaciones interprovinciales se encuentran regulados por normas de carácter federal (art. 75 incs. 14 y 18 de la Constitución Nacional) siendo la autoridad de aplicación la Comisión Nacional de Comunicaciones (considerando nº 3). En ese marco, la ley 19.789 prevé en su art. 6º que:`...las provincias y municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o servicios de jurisdicción nacional...´; en tanto que el art. 39 establece que ´...A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial de suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial y municipal ...previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes...´.

Asimismo, el magistrado invocó los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional sobre autonomí­a de los municipios, junto a los arts. 170 y 176 de la Carta Magna local, para aseverar que "desde un horizonte teórico resulta indiscutible la potestad que tienen los municipios para ejercer dentro del ámbito comunal el poder de policí­a sobre cuestiones edilicias, ambientales y de salud pública, por lo que la ordenanza dictada con el propósito de regular el emplazamiento de las obras civiles que conforman las estructuras que sirven de soporte de las antenas, estableciendo su erradicación del ejido urbano por razones ambientales y como medida precautoria de la salud de los vecinos, puede claramente ser diferenciada de los aspectos funcionales y técnicos del servicio telefónico en sí­ mismo» (fs. 174 vta).

Por otra parte, sostuvo que no debe perderse de vista que la cuestión debatida se vincula al derecho a tener un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo humano, de modo que no se requiere que se acredite la relación de causalidad entre el hecho desencadenante del resultado dañoso como factor de atribución de la responsabilidad tanto civil como penal, ya que el derecho ambiental se nutre de otros principios tales como el precautorio, precisamente invocado en la ordenanza municipal cuestionada; "de tal suerte, yerra la actora cuando alude a la inexistencia de una relación de causalidad acreditada, toda vez que `el principio de precaución funciona cuando la relación de causalidad entre una determinada tecnologí­a y el daño temido no ha sido cientí­ficamente comprobada de un modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre prevención y precaución» (fs. 175 vta. 1º y 2º párrafo).

Continuó indicando que desde la perspectiva de este principio, que se encuentra definido en el art. 4 de la Ley General del Ambiente (que transcribe), luce desmedida la connotación que le adjudica la actora a la resolución nro. 202/1995 del Ministerio de Salud Pública y Acción Social del 6 de junio de 1995, que aprueba el estándar nacional de seguridad para la exposición a la radiofrecuencia entre 100 KHz y 300 KHz, ya que, por un lado, la sola circunstancia que se hayan establecido lí­mites pone en crisis la alegada inocuidad para la salud humana de la exposición a campos de radiofrecuencia como los emitidos por las antenas de telefoní­a móvil, por lo que la población -que ha percibido el peligro- no puede permanecer en la incertidumbre de que en algún momento tales lí­mites sean sobrepasados y por el otro, la referida regulación "ha quedado desactualizada por estudios cientí­ficos posteriores que sin resultar definitivos, procuran asegurar en lo posible la promoción del bienestar general de acuerdo a la evolución cientí­fica en el tiempo, a fin de que todos los individuos gocen de la efectividad de los derechos fundamentales aquí­ en juego, de raigambre constitucional» (fs. 176 in fine/176 vta).

En efecto, siguió diciendo, "la demandada acompañó una nómina de 20 vecinos de la ciudad de General Gí¼emes que aseguran que las graves patologí­as que padecen o padecieron fueron ocasionadas por las emisiones no ionizantes de las antenas de telefoní­a celular, lo que no puede ser considerado fruto de la fantasí­a si se tiene en cuenta la existencia de estudios como el desarrollado por la Universidad Nacional de Bahí­a Blanca, que afirman que tales emisiones son perjudiciales para la salud. Más aún cuando el jefe del Programa de Impacto Ambiental de la Secretarí­a de Polí­tica Ambiental informó que no obraban antecedentes en relación a las antenas y su estructura soporte ubicada en la calle Capitán Saravia nº 51 de la localidad de General Gí¼emes» (fs. 177).

En mérito a estas consideraciones, concluyó que no correspondí­a hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad, considerando que la Ordenanza 299/10 fue dictada por el municipio en el marco de sus facultades constitucionales y legales y no trasgrede las garantí­as de igual rango invocadas por la actora; "máxime cuando ésta no acreditó -pese a la acabada descripción técnica del sistema- que el cumplimiento de la norma le provoque una afectación concreta del servicio más allá de lo meramente económico, y demás molestias lógicas al tener que modificar el sistema del radioenlace con las otras localidades que se mencionan» (fs. 178in fine/ 178vta.).

Finalmente y "teniendo en cuenta que el propósito de las autoridades municipales no es afectar el servicio de telecomunicaciones», el sentenciante exhortó a las partes "a que si la ejecución de la sentencia - una vez demostrado en los hechos que existe una clara intención de cumplir con la manda- no puede ser cumplida en el término de sesenta dí­as de otorgado, se establezca, en base a un estudio de factibilidad, el plazo necesario para que quede a buen resguardo la continuidad de aquel servicio».

1.2) Que a fs. 203/219 se encuentra agregado el memorial de agravios de la recurrente, quien postula que el sentenciante se equivoca al considerar que la Municipalidad de General Gí¼emes tiene facultades constitucionales para dictar la Ordenanza impugnada, precisando que "la lógica aplicada por el magistrado es del todo cuestionable, pues la Ordenanza tendiente a erradicar las antenas de telefoní­a móvil del ejido urbano posee í­ntima relación con los aspectos funcionales y técnicos del servicio telefónico, por lo que no pueden ser tan fácilmente diferenciados como se pretende en la sentencia recurrida [...] Además no está aquí­ en discusión que el Municipio de General Gí¼emes pueda ejercer dentro de su ámbito comunal el poder de policí­a sobre cuestiones edilicias, ambientales y de salud pública. Lo que no puede hacer [aquél] es invadir las facultades constitucionalmente otorgadas al gobierno central, no contradecir las disposiciones dictadas por los órganos competentes en la materia, pues como se afirmó en la demanda con cita de doctrina y jurisprudencia, en tales casos debe prevalecer el derecho federal».

Por otra parte, critica la aplicación del principio precautorio que rige la materia ambiental, cuando -a su criterio- no se encuentran configurados los presupuestos de hecho que habilitan su aplicación, cuales son la existencia de daño grave e irreparable, y sospechas cientí­ficas serias relativas a la eventual nocividad de las antenas de telefoní­a móvil, basándose el sentenciante en meras afirmaciones realizadas por la demandada y que hacen caso omiso a las constancias obrantes en el expediente (fs. 201 vta); además de lo cual debe tenerse presente que "el a quo sólo consideró en la sentencia un informe (del que no se tiene antecedentes en estas actuaciones) supuestamente realizado por la Universidad de Bahí­a Blanca, alegado por la demandada, mas nunca fue probado, ni siquiera acompañado en copia, mientras que no hizo referencia alguna a los informes acompañados por esta parte (ver anexos I a VII) que además no fueron negados por la demandada, como se viene diciendo en este escrito, deben ser tenidos por reconocidos en los términos del art. 356 (inc 1) del CPPN». (fs. 211).

En tercer lugar, señala que el juez se equivoca al considerar que se encuentra afectado el derecho al medio ambiente sano, el que se resguardarí­a reubicando las antenas, lo que no es así­ "puesto que ello no hace más que suprimir el servicio con fundamento en los contradictorios dichos de la Municipalidad al contestar la demanda» (fs. 214); debiendo darse curso a la protección sin anular otros derechos constitucionales, tales como el derecho a comunicarse, ejercer industria lí­cita, y en definitiva, al progreso económico.

Por otra parte, sostiene que el a quo yerra al considerar probada la relación de causalidad entre las supuestas patologí­as denunciadas por algunos vecinos y las antenas de propiedad de la firma; como también al considerar que no se encuentra acreditado que el cumplimiento de la Ordenanza afectará el servicio de telecomunicaciones.

Como siguientes agravios, indica que el magistrado omitió considerar que la demandada no desconoció los hechos invocados por su parte ni la documentación acompañada, violando el debido proceso y el derecho de defensa en juicio al considerar como cierto un supuesto informe emitido por la Universidad de bahí­a Blanca (fs. 216vta/ 217); añadiendo que la sentencia excede el objeto de la litis y desconoce la normativa especí­fica en materia de telecomunicaciones (fs. 217/vta).

Por último, se agravia de la imposición de las costas.

1.3) Que a fs. 234 el apoderado de la actora recurrente denuncia hecho nuevo, solicitando la apertura de la causa a prueba en los términos del art. 260 inc. 5º del CPCCN, acompañando un informe efectuado el 1º de julio de 2011 por el Hospital San Rafael de la localidad de El Carril, a requerimiento de la Secretarí­a de Gestión de Salud del Ministerio de Salud de la Provincia de Salta (glosado a fs. 225/233), "en el que consta en detalle todos los casos médicos relevados y analizados, y se arriba a la conclusión de que no existe relación probable de influencia de la antena de telefoní­a celular sobre la salud de la población» (fs. 234 vta).

1.4) Que a fs. 240 se declaró decaí­do el derecho de la Municipalidad de General Gí¼emes de contestar los agravios.

2) Que, conforme surge del extracto de los antecedentes, la situación ventilada en autos es sustancialmente análoga a la recientemente resuelta en "Telecom Argentina S.A. - Telecom Personal S.A. c/ Municipalidad de General Gí¼emes s/ Acción Meramente Declarativa de Derecho», Expte. FSA. 11000499/2010/CA1, por lo que corresponde, en mérito a la brevedad, remitir a dicha sentencia, que en copia se anexa como parte integrante de esta resolución.

Sólo resta añadir que el sentido de la decisión no cambia por el resultado del informe del Hospital San Rafael traí­do al proceso como hecho nuevo, pues la conclusión a la que allí­ se arriba es que no hay vinculación probada entre los casos de cáncer detectados en los pobladores de las zonas aledañas (dentro de un perí­metro de 600 mts) a una antena de telefoní­a móvil y sus emisiones, en comparación con la misma patologí­a presente en habitantes de zonas más distantes; mas ello no significa que se niegue la posibilidad de que exista esa relación; a punto tal que al terminar el mencionado informe, el Gerente del nosocomio aclara "no obstante, quedarí­a pendiente la intensificación de la vigilancia epidemiológica en el área de influencia de la mencionada antena de telefoní­a celular, que surge como propuesta de trabajo a partir de la presente».

Lo transcripto evidencia que hay un estado de incerteza, el que convalida la aplicación del principio precautorio ante la posibilidad de que se irrogue un daño grave e irreversible a la población de General Gí¼emes, permanentemente expuesta a las radiaciones no ionizantes de las antenas instaladas en el ejido urbano.

3) En lo concerniente a las costas, debe ponderarse, a los fines de su distribución, la complejidad del asunto y la existencia de antecedentes contradictorios, lo que pudo motivar que las actoras se crean con derecho a litigar. De tal modo, el caso enmarca en el supuesto del art. 68 2do párrafo del digesto de forma, resultando pertinente relevar de condena a la perdidosa.

5) En definitiva, y por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación en tratamiento, con costas en ambas instancias por el orden causado, atento la complejidad del asunto. ASI VOTO.

A idéntica cuestión el Dr. Renato Rabbi Baldi Cabanillas dijo:

Que adhiero al voto precedente por concordar con sus fundamentos y la solución del caso.

Por ello, se

RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por AMX, confirmando la resolución impugnada, en cuanto desestima la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida en contra de la Ordenanza 299/2010 de la Municipalidad de General Gí¼emes, cuyo art. 6 dispone la relocalización, en el término de sesenta dí­as, de las estructuras y antenas radioeléctricas cuyo emplazamiento incumpla la distancia mí­nima requerida respecto de la zona urbana (500 metros). II) ENCOMENDAR a ambas partes que coordinen acciones a fin de que el reemplazamiento de las antenas que no respeten la distancia mí­nima estipulada se efectúe en un predio apto para la prestación eficiente del servicio.

III) IMPONER las costas de ambas instancias por el orden causado (art. 68 2do párrafo de CPCCN).

IV) REGISTRESE, notifí­quese, publí­quese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 del 2013, y devuélvase.-

No suscribe la presente el tercer vocal por encontrarse vacante el cargo.

Fdo. Dres. Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas- Jorge Luis Villada- Jueces de Cámara- Ante mí­: Mariana Catalano- Secretaria

Correlaci ones:

Chamatropulos, Demetrio A., Las antenas para telefoní­a celular: estado actual de su problemática, Compendio Jurí­dico, Mayo 2011

Telecom Personal SA c/Municipalidad de Lomas de Zamora - Cám. Fed. La Plata - SALA III - 13/02/2006