En Buenos Aires, a los 17 dí­as del mes de noviembre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala "M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Marí­a Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos "Olmedo Herrera, Alberto Orlando c/YPF S.A. y otro s/ daños y perjuicios» , expediente n°115.914/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 159/161, en la cual la señora jueza de primera instancia rechazó la demanda promovida por Alberto Orlando Olmedo Herrera contra YPF S.A. y 23 S.A., con costas, expresó agravios el actor el 29 de julio de 2020, los que fueron respondidos por YPF SA el 18 de agosto del año en curso.

El 2/11/2020 se dispuso el llamado de autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar el pronunciamiento definitivo.

II.- Antecedentes del caso

Según lo expuso el accionante al promover la demanda, es hijo del famoso artista Alberto Orlando Olmedo, quien falleció el 5 de marzo de 1988. En este sentido, dada la trascendencia mediática que poseí­a su padre, junto con los demás herederos realizaron un convenio en el juicio sucesorio a fin de acordar el modo en que se procederí­a para lucrar con la imagen del causante, o bien, para reclamar por su uso sin la autorización correspondiente.

En el mes de octubre de 2013, el actor habrí­a visto por televisión una publicidad de YPF SA en la que se utilizaba la imagen de su padre, interpretando al personaje "Capitán Piluso».

Adujo que esa publicidad fue realizada sin ninguna autorización de parte de las personas legitimadas para hacerlo y reclama la indemnización correspondiente por ese concepto y por el daño moral que ello le provocó.

III.- Recursos

En su presentación ante la Cámara, el actor se quejó por la interpretación que se realizó en la anterior instancia sobre la ley 11.723, ya que considera que en el caso no resulta aplicable el plazo de 20 años contados desde el fallecimiento de la persona retratada, previsto por el artí­culo 35, sino el de 20 años contados desde el fallecimiento del último de los colaboradores de la obra cinematográfica, previsto por el artí­culo 34.

También adujo que la publicidad resultaba ofensiva, motivo por el cual, con fundamento en el inc. b del artí­culo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, la pretendida prescripción no se configurarí­a en el caso.

IV.- Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crí­tica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema. Sin perjuicio de ello, habré de señalar que, como la relación jurí­dica que da origen a esta demanda se consumó antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, habrá de ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil y las leyes vigentes al momento en que se transmitió la publicidad, interpretados, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro paí­s porque así­ lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremací­a constitucional (Sala L, "Echeverrí­a, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios», 17/3/2016, expte. N° 87.204/2012; "Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato», 26/4/2016, expte. N° 38.543/2013; "Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios», 12/5/2016, expte. N° 59.298/2011; entre muchos otros).

V.- La configuración de la responsabilidad civil en el caso

A esta altura del proceso no es materia de debate la legitimidad del actor para peticionar del modo en que lo hace. Ocurre que, tal como lo juzgó mi colega de grado, a pesar de que el actor no acreditó haber anoticiado la promoción del presente a los restantes coherederos del difunto Alberto Olmedo, lo cierto es que se trataba de una simple notificación, ya que no requerí­a de su autorización para promover la presente demanda, y el recaudo omitido podrí­a ser subsanable con la notificación del fallo.

En lo que se refiere a la cuestión debatida en esta instancia, debo señalar que el reconocimiento de un derecho personalí­simo a la imagen ha generado numerosas consideraciones y también controversias en la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y extranjeras. Partiendo de la discusión relativa a su autonomí­a con respecto a otros derechos subjetivos, continuando con la calificación de su naturaleza y la determinación de su contenido, y concluyendo con los aspectos relativos a su disponibilidad, protección y explotación económica, este derecho ha sido objeto de un proceso de construcción conceptual, producto de la tarea de los diversos operadores jurí­dicos.

En su perspectiva actual pueden apreciarse numerosas notas caracterizantes que lo describen y particularizan, entre las cuales es especialmente relevante su valor económico. A diferencia de otros derechos personalí­simos (definidos por su rigurosa indisponibilidad), el derecho a la imagen ofrece a su titular amplias perspectivas de utilización y aprovechamiento económico, que llegan, inclusive, hasta la enajenación a favor de terceros de las facultades de su explotación comercial. Este rasgo coloca en crisis la noción del derecho a la imagen como derecho personalí­simo, obligando a realizar construcciones teóricas que identifican en él un aspecto o dimensión patrimonial que, no obstante, presenta particularidades derivadas de su vinculación inescindible con la dimensión existencial de la imagen, entendida como expresión o representación externa de la identidad personal (Maximiliano R. Calderon, "El derecho a la imagen», L.L., Cita Online: AR/DOC/11681/2003).

Como todo derecho patrimonial, no es absoluto, ya que conforme lo establece el artí­culo 14 de la Constitución Nacional, los derechos serán gozados en orden a las leyes que reglamenten su ejercicio.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no se encuentra debatida la naturaleza jurí­dica del derecho en virtud del cual el actor pretende ser indemnizado, sino el lí­mite temporal dentro del cual el interesado podrí­a hacer ejercicio de ese derecho. Tampoco se encuentra controvertido que la solución de esta controversia se encuentra en la ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual).

En efecto, mi colega de grado entendió que en el caso resultaba aplicable el plazo de 20 años establecido en el artí­culo 35 de la mencionada ley, cuyo cómputo se inicia con el fallecimiento de la persona retratada, en el caso, el padre del actor, ocurrido el 5 de marzo de 1988. En esa inteligencia, la publicidad realizada por la demandada en el mes de octubre de 2013 no necesitaba la autorización de los herederos del Sr. Alberto Olmedo.

El actor cuestionó ese razonamiento ya que, a su criterio, las demandadas no utilizaron un mero retrato de su padre, sino uno de sus conocidos personajes "Capitán Piluso», una obra cinematográfica, motivo por el cual no resulta de aplicación la norma sobre la cual la a quo fundó su sentencia, sino el artí­culo 34 de la misma ley.

Sin perjuicio de que este argumento no fue propuesto a la jueza de la anterior instancia en su demanda (circunstancia que no puede verse saneada con las manifestaciones realizadas en su alegato de fs. 141/145), lo que justificarí­a per se el rechazo del recurso en virtud de los lí­mites impuestos a la Alzada por los artí­culos 271 y 277 del Código Procesal, lo cierto es que el actor no acreditó de ningún modo la propiedad (suya o de su padre) de la obra cinematográfica reproducida en la publicidad en virtud de la cual reclama en esta litis, como bien podrí­a haber sido el libramiento de un oficio al Registro Nacional de Propiedad Intelectual.

Además, las expresiones utilizadas tanto en su demanda como en su alegato tornan evidente que su reclamo se fundó en la utilización de la imagen de su padre (v. fs. 10vta, 141 entre otras).

Tampoco pueden atenderse las quejas en las que se alegó que la publicidad resultaba ofensiva. No sólo porque esta circunstancia tampoco fue invocada en su demanda y porque las normas sobre las cuales fundó este capí­tulo de sus agravios aún no habí­an entrado en vigencia en el año 2013 (arts. 52 y 52 CCyCN), sino que a su vez en la publicidad no se hace más que rememorar, con un claro tono de admiración, figuras de nuestro paí­s consideradas como distinguidas en distintos ámbitos, tales como el padre del actor y el Dr. René Favaloro, entre otros.

No obsta a lo expuesto en el párrafo anterior el hecho de que el actor considere a la publicidad ofensiva por cuestiones inherentes a la persona jurí­dica que la realizó (YPF) o por su actividad, ya que esas afirmaciones constituyen interpretaciones subjetivas del accionante y no encuentran ningún respaldo en las constancias de los presentes actuados.

En consecuencia, toda vez que el reclamo perseguí­a el resarcimiento de los daños y perjuicios por la utilización del retrato de una persona que falleció el 5 de marzo de 1988 en una publicidad transmitida en octubre del año 2013, no cabe otra solución que la de confirmar el fallo recurrido, ya que al momento de su publicación no era necesario contar con el consentimiento de los herederos del retratado (art. 35 ley 11.723). Así­ lo propongo al Acuerdo.

VI.- La imposición de las costas

Por último, corresponde que analice las quejas deducidas en relación a la forma en que fueron distribuidas las costas.

El Código Procesal establece que, como principio general, "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado» (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: "el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad» (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

Sin embargo, en el caso concreto, no existe ninguna circunstancia que me permita inferir que el accionante pudo creerse con derecho a reclamar como lo hizo. Nótese que, tal como lo indiqué en el considerando anterior, no existen dudas de que al momento en que se reprodujo la publicidad por la que reclama, el plazo previsto por el artí­culo 35 de la ley 11.723 ya habí­a finalizado hací­a varios años. Por ello propongo confirmar lo decidido al respecto en la sentencia de grado e imponer las costas de Alzada del mismo modo.

VII.- Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravios e imponer las costas de Alzada al actor vencido (art. 68 Código Procesal). ASÍ VOTO.

La Dra. Marí­a Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalí­a nº37 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: Gabriela A. Iturbide y Marí­a Isabel Benavente. Ante mí­, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Conste.

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, 17 de noviembre de 2020.-

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravios e imponer las costas de Alzada al actor vencido (art. 68 Código Procesal). 2) I. En lo que hace a las apelaciones de  honorarios corresponde en primer término señalar que el 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re "Establecimiento Las Marí­as S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», de modo coincidente con lo decidido por la mayorí­a del Tribunal (cf. esta Sala in re "Grosso, C. c/ Greco, M.» del 30 de mayo de 2.018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así­ también las etapas procesales comprendidas, no resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 27.423 para las labores realizadas en la anterior instancia. Distinto temperamento habrá de adoptarse con relación a los trabajos realizados en esta instancia, atento la fecha en que se pusieron los autos en la oficina a los fines dispuestos por el art. 259 y 260 del Código Procesal (v. fs.197)

II.- En función de lo expuesto , se tendrá en cuenta que en el presente proceso la demanda fue rechazada. Ante ello, cabe tener en cuenta que a los fines regulatorios se tomará como base el monto objeto de reclamo (conf. doctrina del plenario "Multiflex SA c/ Consorcio Bme. Mitre 2257/59". 30/9/75, ED, 64-250, LL 1975-D-297), teniéndose en cuenta asimismo el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia, extensión del trabajo realizado, resultado obtenido y etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 10, 33, 37, 38 y cc. de la ley n 21.839 - t.o.24.432.

En consecuencia, por no ser elevados los fijados al letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Mariano Jorge Rouvier, por su labor en las tres etapas del presente, se los confirma. Del mismo modo, se confirman por no ser excesivos, los de la letrada apoderada de la parte demandada "23 S.A.» Dra. Yanina Kasakoff, por su accionar en las tres etapas. Por ser equitativos los fijados a los letrados apoderados de la demandada "YPF S.A.» Dres. José Luis Tamagnini y Agustí­n Seratti, por sus actuaciones respectivas hasta la renuncia de fs. 120 del primero y la consecuente a partir de fs. 123 del segundo, se los confirma a ambos.

III.- Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Mariano Jorge Rouvier, la cantidad de 1,53 UMA equivalente a la suma de PESOS CUATRO MIL NOVECIENTOS ($4.900); a la Dra. Yanina Kasakoff, la cantidad de 2,81 UMA equivalente a la suma de PESOS NUEVE MIL ($9.000) y al Dr. Agustí­n Seratti, la cantidad de 2,81 UMA equivalente a la suma de PESOS NUEVE MIL ($9.000; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN).

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase. Se deja constancia que la vocalí­a nº 37 se encuentra vacante.

GABRIELA A. ITURBIDE

MARIA ISABEL BENAVENTE

ADRIAN PABLO RICORDI

  Correlaciones:

Ley 11.723 - BO: 30/09/1933 -