Queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad. Cuestiones de hecho y prueba. Aplicación de agravante

Se admite parcialmente la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad, en lo que refiere al agravio relativo a la aplicación de la agravante prevista por el artí­culo 41 quater del Código Penal.

Santa Fe, 30 de mayo del año 2017.

VISTA: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa técnica del imputado contra la resolución 448 del 1 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Oral de Apelación en lo Penal de Rosario, en los autos caratulados "M. F., A. F. -RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN AUTOS: 'M. F., A. F. S/ HOMICIDIO DOBLEMENTE CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO Y LA PARTICIPACIÓN DE UN MENOR' -(CUIJ NRO. 21-07001560-6)" (EXPTE. C.S.J. CUIJ N°: 21-00510968-7); y,

CONSIDERANDO:

1. El Tribunal Oral de Apelación en lo Penal de Rosario confirmó lo resuelto por el Juez de Sentencia, quien, a su turno, habí­a condenado a M. F. como autor penalmente responsable del delito de homicidio doblemente agravado por uso de arma de fuego y participación de un menor, a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas (f. 2).

2. Contra dicho fallo deduce la defensa técnica de M. F. recurso de inconstitucionalidad.

Señala que, como fue claramente expuesto por la magistrada del primer voto, en autos no se encuentra siquiera probado que haya habido un plan para vengarse del hermano de la ví­ctima, ya que el lugar del hecho es "neutral", es decir, no puede alegarse que hayan ido a buscarlo para matarlo, sino que, probablemente, Romero vió por el barrio a quien él creí­a que era el que lo habí­a agredido esa tarde e impulsivamente lo atacó.

Asimismo, en forma subsidiaria, refiere que el fallo de Cámara confirmó en todo la sentencia de Primera Instancia, donde se condenaba a M. F. a la pena de 15 años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio doblemente agravado por uso de arma de fuego y la participación de un menor, siendo que en la audiencia de Cámara, la Defensa solicitó la quita de la agravante de la participación del menor, adhiriendo con esta postura el Fiscal de Cámaras, solicitando la confirmación de la condena y en todo caso una quita de la calificación en cuanto a la participación del menor, lo cual constituye una afectación al principio de contradicción.

3. El A quo, por auto de fecha 17 de octubre de 2016 resuelve denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad por entender que la postulación se encontraba dirigida a cuestionar la valoración probatoria (f. 39).

Tal denegación motiva la presentación directa del recurrente ante esta Corte (f. 43).

4. En el presente caso se agravia la impugnante del fallo de Cámara confirmatorio de la condena de M. F., en sí­ntesis, por dos motivos: en primer lugar por la valoración de las pruebas efectuada para confirmar la condena penal del imputado por el delito de homicidio doblemente agravado por el uso de arma de fuego y por la participación de un menor de edad resuelta en primera instancia, considerando que no existí­an elementos de convicción suficientes para ello; en segundo término, y de modo subsidiario, por entender que se violó el principio de contradicción al mantenerse el agravante referido a la participación de un menor de edad en el hecho a pesar de que el Fiscal de Cámaras interviniente habí­a adherido al pedido defensivo de supresión de la misma.

5. En relación al primero de los agravios, la impugnación no ha de prosperar, pues a pesar del intento de la recurrente de adecuar sus cuestionamientos a supuestos de arbitrariedad, en realidad de la atenta lectura del escrito recursivo y su confrontación con la sentencia atacada surge que, en sustancia, se discute la interpretación que de los hechos, prueba y derecho común efectuó la Cámara en ejercicio de funciones propias, sin que se avizore la presencia de un supuesto de arbitrariedad fáctica ni normativa que justifique la intervención de esta Corte. Ello así­ teniendo en cuenta que el propósito de esta instancia extraordinaria no es -como reiteradamente se ha sostenido- enmendar posibles errores o soluciones opinables, sino verificar la adecuación de los pronunciamientos emanados de los tribunales inferiores al ordenamiento jurí­dico fundamental.

6. En relación al segundo de los cuestionamientos -vinculado al agravante previsto en el artí­culo 41 quater del C.P.-, se advierte que la postulación de la recurrente importa -"prima facie"- articular con seriedad un planteo que puede configurar una hipótesis de arbitrariedad con idoneidad suficiente como para operar la apertura de esta instancia extraordinaria. Dicho esto, en una apreciación mí­nima y provisoria propia de este estadio, y sin que ello implique adelantar opinión sobre la sustantiva procedencia de la impugnación.

Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Admitir parcialmente la queja interpuesta con el alcance asignado en los puntos precedentes y, en consecuencia, conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Disponer que por Presidencia se ordene la elevación de los autos principales y se les imprima el trámite que corresponda.

Regí­strese y hágase saber.

FDO.: ERBETTA-FALISTOCCO(en disidencia)-GASTALDI-GUTIÉRREZ-NETRI (en disidencia)-SPULER-FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES FALISTOCCO Y NETRI:

Cabe anticipar que esta impugnación no ha de prosperar, pues de los fundamentos del memorial recursivo y su liminar confrontación con la sentencia atacada, surge que pese a invocarse la presencia de arbitrariedad en el fallo del A quo, en sustancia, se discute la interpretación de los hechos y prueba que efectuó el Tribunal en ejercicio de funciones propias, cuestiones ajenas al recurso extraordinario intentado.

La confrontación de los cuestionamientos esbozados por la defensa con los argumentos vertidos por la Cámara para desecharlos evidencia que no asiste razón a la recurrente respecto a la configuración de los vicios de arbitrariedad que endilga y que a su juicio, descalifican el decisorio como acto jurisdiccional válido.

En efecto, surge que el vocal del primer voto valoró que "De los dichos del testigo referido G. S., conformados por el otro testigo A. -bien soslayadas las aparentes contradicciones por el Fiscal de Cámaras- que llega al lugar en ese trance, repetimos puede inferirse esa participación, toda vez que refiere un incidente previo con N. R. quien le quiso entrar a robar lo que fue impedido, y a la tarde mientras fue a comprar a un bunker marihuana porque se declara adicto, al encontrarse con N. le pega un par de sopapos, que estaba junto al acusado en una moto, y que éste arranca, mientras N. le dijo que iba volver. Esto es un grave indicio para tener la certeza de lo atribuí­do al haber presenciado 'la afrenta' sufrida por su amigo, y la tí­pica promesa de venganza al decir que iba a volver. Así­ las cosas, si con duce al imputado y otro sujeto del cual aquel se baja y mata al hermano del agresor, para salir de ahí­ los tres, asiste razón al aquo para incriminar a A. M. F., más alla que la moto secuestrada no anduviera como alega, ya que G. S. dijo que cuando se va luego de los sopapos, estaba toda desarmada, pero andaba, pudiendo haber escondido la moto real o bien esta ser inhabilitada para su uso luego del hecho" (f. 6v.).

El vocal Acosta, coincide con esos argumentos y agrega que "los testimonios de A. y S. son coincidentes en afirmar que la ví­ctima en su agoní­a sindicó a los autores del hecho motivante de autos, entre ellos a M. Salinas refiere que le dijo 'Sandwichito', que según los votos precedentes se trataba de M., le entregó el arma para consumar el atentado al autor en consonancia con ello A. no dudó en referir que previo a los disparos escuchó el ruido de una fuerte aceleración, en un contexto en que los dos votos precedentes ubican al aquí­ imputado en su conducción. Si M. estuvo en el contexto fáctico en que fue amenazado el hermano de la ví­ctima -siendo verosí­mil el móvil de intentar dar muerte a este último, en cuyo marco operativo lo confundieron- y lo condujo a quien le disparara en la moto- conforme concluyen los dos votos precedentes y previo al disparo se verificó una fuerte aceleración, todo indica que ello fue para obtener una mejor atalaya de disparo, lo que aunado al conocimiento previo que M. tení­a del conflicto y el haberlo transportado no deja dudas sobre la convergencia intencional y el aporte doloso a tí­tulo de participación" (f. 8).

Este nucleo argumental no alcanza a desbaratarse con las crí­ticas defensivas que denotan una mera disconformidad con los resultados a los que arribaron los Sentenciantes en la valoración de los elementos de prueba reunidos en la causa, lo que no constituye materia de este recurso extraordinario.

Al respecto, cabe recordar que esta Corte tiene dicho que "la tacha de arbitrariedad no incluye la discrepancia de la parte recurrente con el criterio utilizado por los jueces de la causa en la valoración de la prueba" (cfr., A. y S., T. 99, pág. 102; T. 101, pág. 408, entre muchos otros y, en sentido análogo, Fallos:297:291; 301:1062; 302:1030; 302:1564; 306:143; 306:282; 307:716).

En relación a la endilgada violación del principio de contradicción en cuanto a la determinación de la pena, la postura del fiscal es explicada en la contestación del Recurso de Inconstitucionalidad que prevé el artí­culo 4 de la ley 7055, especificándose que el fiscal de Cámara no se opondrí­a a la disminución de la pena pero que eso estaba supeditado a que se quitara el agravante de la participación del menor (f. 37), circunstancia que no acaeció en la especie.

De esta manera, no se demuestra una afectación al principio de contradicción que implique una infición constitucional aprehensible mediante el recurso regulado en la ley 7055.

En conclusión, conforme lo apuntado, sólo se vislumbra una mera discrepancia de la defensa con el alcance asignado por los Magistrados al resultado de los medios de confirmación producidos durante el proceso y a la normativa de derecho común. Y sabido es que tales planteos no constituyen cuestión susceptible de ser revisable por esta ví­a cuando, como ocurre en ese supuesto, los fundamentos que brindó el Tribunal para solventar su decisión, se compartan o no, en modo alguno logran ser descalificados desde la óptica constitucional, al no demostrar la recurrente prescindencia de las reglas de la sana crí­tica racional, ni que los argumentos expuestos no resulten derivación razonada del derecho vigente.

Por ello consideramos que la presente queja debe ser rechazada.

FDO.: FALISTOCCO-NETRI-FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)