Robo simple. Falta de acreditación del uso de arma como agravante. Cambio de calificación legal. Requisa personal

Se casa parcialmente la condena de los encartados en lo que respecta a la calificación legal de robo agravado por el uso de arma, quedando subsumida en la de robo simple, reduciéndose así­ también la pena de prisión impuesta.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 dí­as del mes de abril del año dos mil diecinueve, se reunió la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por la jueza Patricia Marcela Llerena y los jueces Gustavo A. Bruzzone y Pablo Jantus -quien interviene en virtud de la excusación de Jorge Luis Rimondi-, asistidos por el secretario de cámara Santiago Alberto López, a fin de resolver los recursos de casación deducidos en las causas n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 caratulada "ORAZI, Nahuel s/ recurso de casación» y CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2 caratulada "MUZZIO, Ricardo Damián s/ recurso de casación», de la que RESULTA:

I. Por veredicto del 13 de junio de 2017 el juez unipersonal del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 12, Luis O. Márquez resolvió, con relación al coimputado Nahuel Orazi: "I. RECHAZAR el planteo de la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL en virtud del inciso 6to del artí­culo 59 del Código Penal efectuado por el Dr. Matí­as de la Fuente; II. RECHAZAR el planteo de la NULIDAD DEL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO y de todos sus actos consecuentes efectuado por el Dr. Matí­as de la Fuente; III. RECHAZAR el planteo de la NULIDAD DE LA REQUISA llevada a cabo sobre el imputado Nahuel ORAZI (u ORASE) y de todos sus actos consecuentes efectuado por el Dr. Matí­as de la Fuente; IV. CONDENAR a Nahuel ORAZI (u ORASE), de las demás condiciones personales expuestas en esta audiencia y obrantes en autos a la PENA de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS por resultar coautor material y penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas (artí­culos 12, 29 inciso 3ero, 45 y 166 inciso 2do primer supuesto del Código Penal); V. Oportunamente practí­quese por secretaria el cómputo de pena respecto de Nahuel ORAZI (u ORASE) -artí­culo 493 del Código Procesal Penal de la Nación-; VI. NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, efectuado por el Dr. Matí­as de la Fuente; VII. DECLARAR REINCIDENTE a Nahuel ORAZI (u ORASE), con relación a la pena única de cinco meses de prisión y costas dictada por el Juzgado de Garantí­as N° 2 del departamento judicial de Tandil, Provincia de Buenos Aires en el marco de la causa N° 6374/2016 (art. 50 del Código Penal); VIII. Solicitar al titular del Juzgado Nacional de Menores N° 2 Secretarí­a N° 4 la anotación de Nahuel ORAZI (u ORASE) a disposición conjunta; IX. INTIMAR al condenado para que dentro del quinto dí­a de notificado satisfaga la suma de $ 69,67.- (sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos) en concepto de tasa de justicia, bajo apercibimiento de aplicarle la multa del 50% de dicho valor; X. LIBRAR oficio de estilo a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de que desinsacule el Juzgado del fuero que deberá intervenir en la curatela de Nahuel ORAZI (u ORASE) -artí­culo 12 del Código Penal-; XI. REMITIR con oficio de estilo fotocopias de la presente al juzgado nacional de ejecución penal que por turno corresponda a los fines del control del cumplimiento de la condena impuesta.» (cfr. fs. 214/vta. del expte. n° 25026/2017/TO1/CNC1).

Los fundamentos fueron dados a conocer el 21 de junio de 2017 a fs. 229/246vta. de ese legajo.

II. Asimismo, por veredicto del 31 de agosto de 2017, la jueza Claudia M. Moscato, integrante del mismo TOCC n° 12, resolvió de manera unipersonal con relación al coimputado Ricardo Damián Muzzio: "I.- RECHAZAR el planteo de EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL en virtud del inciso 6to del artí­culo 59 del Código Penal efectuado por la defensa oficial; II. RECHAZAR el planteo de NULIDAD DEL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO y de todos sus actos consecuentes efectuado la defensa de MUZZIO; III. DECLARAR LA NULIDAD DEL ACTA DE SECUESTRO DE FS. 6 y del ACTA DE DETENCIÓN DE MUZZIO obrante a fs. 4; IV.- Extraer testimonios de las piezas procesales pertinentes, en razón de lo dispuesto en el punto dispositivo que antecede, con la finalidad de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública; V.- NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, efectuado por la defensa; VI.- CONDENAR a Ricardo Damián MUZZIO, de las condiciones personales antes descriptas, A LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y LAS COSTAS DEL PROCESO, por resultar coautor material y penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas (artí­culos 12, 29 inc. 3°, 45 y 166 inc. 2° primer supuesto del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación); VII.- DECLARAR REINCIDENTE a Ricardo Damián MUZZIO respecto de la condena dictada, el dí­a 29/09/2010, por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 6 en la causa n° 3472/3325/3368/3403/3520 (art. 50 del C.P.); VIII.- Oportunamente practicar por el actuario el cómputo de pena conforme el artí­culo 493 del C.P.P.N.; IX.- Intimar al condenado para que, dentro del quinto dí­a de notificado, satisfaga la suma de sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($69,67) en concepto de tasa de justicia, bajo apercibimiento de aplicarle una multa equivalente al cincuenta por ciento del citado monto; X.- Remitir, con oficio de estilo, fotocopias de la presente, de sus fundamentos y del cómputo al juzgado nacional de ejecución penal que por turno corresponda a los fines del control del cumplimiento de la condena impuesta; XI.- LIBRAR oficio de estilo a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de que desinsacule el juzgado del fuero que deberá intervenir en la curatela de Ricardo Damián MUZZIO -artí­culo 12 del Código Penal-.(...)» (cfr. fs. 113vta/114 del expediente n° 25026/2017/TO1/2/CNC2).».

Los fundamentos fueron dados a conocer 7 de septiembre de 2017 a fs. 118/141vta. de ese legajo.

III. Se tuvo por acreditado que el 25 de abril de 2017, alrededor de las 23.10 horas, en el interior de la Plaza España de esta ciudad, Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio se apoderaron ilegí­timamente de un teléfono, unos auriculares y la suma de seiscientos pesos ($ 600) propiedad de José Luis Mí¼eller Fernández, ejerciendo violencia en su persona a través de amenazas y del uso de un arma cortante.

Mientras Mí¼ller Fernández caminaba por la mencionada plaza, fue abordado por detrás por Nahuel Orazi, quien tras colocarle un arma blanca tipo navaja en la oreja derecha con la que le produjo un pequeño corte, le quitó los auriculares junto con el celular, a la vez que le dijo "dame todo».

El damnificado le entregó su billetera a Ricardo Muzzio, solicitándole que le devuelva sus documentos personales, a lo que Muzzio accedió previo propinarle una cachetada en la mejilla izquierda. Luego le indicaron que continuara caminando sin darse vuelta, lo que así­ hizo en un primer momento.

Inmediatamente vio un móvil policial y dio aviso de lo sucedido, a raí­z de lo cual, y luego de cercar la plaza, agentes policiales lograron la detención de ambos partí­cipes y el secuestro en poder de Orazi del teléfono celular así­ como de los auriculares pertenecientes a Mí¼ller Fernández, pero no el arma blanca ni los seiscientos pesos.

IV. Contra ambas sentencias condenatorias, el defensor oficial Matí­as de la Fuente, a cargo de la asistencia técnica de los dos imputados, interpuso respectivos recursos de casación (fs. 251/267 del expte. n° 25026/2017/TO1/CNC1 y fs. 156/174 del expediente n° 25026/2017/TO1/2/CNC2), que fueron concedidos y mantenidos en esta instancia.

Recurso contra la condena de Nahuel Orazi

Bajo el inciso 1° del art. 456 CPPN, el defensor planteó la inobservancia y errónea aplicación de las normas sustantivas vinculadas con: la extinción de la acción penal por conciliación y la afectación del derecho a la igualdad (arts. 59, inciso 6°, del CP y art. 16 de la CN); haber calificado el hecho como un robo con arma consumado (arts. 42 y 166, inc. 2, del CP); y la declaración de reincidencia y el rechazo de su inconstitucionalidad (arts. 50 del CP y 18 de la CN).

Por otra parte, con invocación del inciso 2° del art. 456, la parte recurrente planteó la inobservancia de normas procesales, constitucionales y convencionales vinculadas con: la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por haber sido presentado como consecuencia de una decisión judicial (y la consecuente afectación del sistema acusatorio, pérdida de la imparcialidad del juez y violación al debido proceso legal y la defensa en juicio del justiciable); el alcance y extensión de la nulidad de la requisa de los acusados y el secuestro del teléfono y los auriculares por haberse realizado sin la presencia de testigos ni haberse confeccionado el acta de requisa correspondiente (arts. 138, 140, 172, 230 y 230 bis del CPPN); y el alcance al principio in dubio pro reo, por la valoración arbitraria de la prueba relacionada con la participación del imputado en el hecho investigado, puesto que no existí­a una causa independiente de investigación -diferente al secuestro inválido- que vincule a su asistido con el desapoderamiento que se le atribuyó (arts. 3 y 398 del CPPN y 18 de la CN).

En su petitorio, la recurrente solicitó se disponga: 1) la extinción de la acción penal por conciliación; 2) la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; 3) la nulidad de la requisa por no haber efectuado frente a dos testigos y no haberse confeccionado el acta correspondiente; 4) la absolución e inmediata libertad de Orazi por falta de certeza sobre la participación en el hecho; 5) la revocación de la sentencia por falta de consumación del delito y la consecuente nulidad de la pena impuesta; 6) la revocación de la sentencia en cuanto a la aplicación de la agravante por la utilización de un arma y consecuente nulidad de la pena impuesta; 7) la revocación de la declaración de reincidencia, o en su defecto, 8) la inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia.

Recurso contra la condena de Muzzio

El recurso fue dirigido contra los puntos I, II y V a XI de dicha resolución, conforme lo establecido en el art. 456 incisos 1° y 2° del CPPN.

Los agravios subsumidos bajo el inciso 1° del art. 456 CPPN son idénticos a los formulados contra la condena de Orazi.

Entre las inobservancias identificadas bajo el inciso 2° del art. 456 CPPN, además de plantear -al igual que el recurso del coimputado- la transgresión de normas vinculadas con la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; el alcance al principio in dubio pro reo y el alcance tanto de la nulidad de la requisa de los acusados como del secuestro del teléfono y los auriculares por haberse realizado sin la presencia de testigos ni haberse confeccionado el acta de requisa correspondiente, el defensor formuló reproches especí­ficos dirigidos a la sentencia dictada por la jueza Moscato al entender que la magistrada habí­a incurrido en arbitrariedad y autocontradicción (art. 123, 398 y 404 inc. 2° del CP, y art. 18 CN), fundamentalmente al haber valorado los objetos secuestrados mediante el acta que ella misma declaró nula (arts. 138, 140, 172, 230 y 230 bis del CPPN);

En su petitorio, la parte recurrente solicitó se declare: 1) la nulidad de la sentencia de condena, la absolución de Muzzio y la inmediata libertad; 2) subsidiariamente, la extinción de la acción penal por conciliación; 3) la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; 4) la nulidad de las requisas personales de Orazi y Muzzio y el secuestro de los objetos de prueba; 5) la absolución e inmediata libertad de Muzzio por falta de certeza sobre la participación en el hecho; 6) la absolución e inmediata libertad de Nahuel Orazi por falta de certeza sobre la participación en el hecho y en virtud de los efectos extensivos previstos en el art. 441 CPPN; 7) de lo contrario, la revocación de la sentencia por falta de consumación del delito y la consecuente nulidad de la pena impuesta; 8) la revocación de la sentencia en cuanto a la aplicación de la agravante por la utilización de un arma y consecuente nulidad de la pena impuesta; 9) la revocación de la declaración de reincidencia, o en su defecto, 10) la inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia.

La Sala de Turno de esta Cámara declaró admisibles los recursos de interpuestos y les otorgó el trámite previsto por el art. 465 CPPN (fs.71).

V. Durante el término de oficina del recurso de casación contra la condena de Nahuel Orazi (arts. 465, cuarto párrafo, y 466 CPPN), el Dr. Matí­as de la Fuente, efectuó una presentación glosada a fs. 306/313 de la causa n° CCC25026/2017/TO1/CNC1.

En esa oportunidad, invocó nueva prueba y, en consecuencia, un agravio nuevo, derivados del debate realizado respecto del coimputado Ricardo Damián Muzzio -quien se encontraba rebelde cuando se llevó a cabo el juicio contra Orazi-.

El defensor adjuntó la sentencia condenatoria del coimputado Muzzio -en ese momento, habí­a sido dictada recientemente (ver punto II de esta sentencia)-, en la cual se declaró la nulidad de las actas de fs. 4 y 6 (acta de detención de Ricardo Muzzio y acta de secuestro) luego de la nueva prueba producida en ese juicio, realizado con posterioridad a la interposición del recurso de casación contra la condena de Orazi.

Sostuvo que ello tení­a impacto en la situación de Nahuel Orazi, y con motivo de esa circunstancia excepcional introducí­a un nuevo agravio relacionado con la nulidad del acta de detención de Orazi y del acta de secuestro, dado que en aquel debate se acreditó que las diligencias policiales que originaron la causa fueron practicadas sin testigos.

La defensa solicitó que ambos recursos de casación (respecto de Nahuel Orazi y de Ricardo Damián Muzzio) se resuelvan por una misma sala y en la misma oportunidad a fin de evitar sentencias contradictorias, para lo cual esa parte renunció a los plazos y a la audiencia respectiva (Regla Práctica 18.4).

VI. Durante el término de oficina del recurso de casación contra la condena de Ricardo Damián Muzzio (arts. 465, cuarto párrafo, y 466 CPPN), el Dr. Matí­as de la Fuente, efectuó una presentación glosada a fs. 185/193 del legajo n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2.

Allí­, además de desarrollar los agravios oportunamente introducidos, el defensor volvió a solicitar que ambos recursos de casación (respecto de Nahuel Orazi y de Ricardo Damián Muzzio) se resuelvan por una misma sala y en la misma oportunidad a fin de evitar sentencias contradictorias, para lo cual esa parte renunció a los plazos y a la audiencia respectiva en aquel legajo también (Regla Práctica 18.4).

VII. En atención a que la Fiscalí­a no manifestó oposición alguna a esa petición, pasaron las causas a estudio (cfr. fs. 316 del expte. n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y fs. 196 del legajo CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2).

VIII. El juez Jorge L. Rimondi se excusó se intervenir en el trámite de sendos recursos, en virtud de haber actuado anteriormente en este caso, como integrante de la Sala 1 de la Cámara del Crimen el 29 de mayo de 2017, al decidir sobre diversas apelaciones de estrecha vinculación a algunos de los planteos formulados en esta oportunidad. Esa inhibición fue aceptada por la Sala de Turno y motivó la integración de la Sala 1 de esta Cámara con el juez Pablo Jantus, en su calidad de presidente, conforme la Regla Práctica 18.11 (cfr. fs. 317, 318 y 320 del expte. n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y fs. 197, 198 y 199 del legajo n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2).

IX. Luego de la pertinente deliberación, se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a exponer.

Empero, deviene imperioso aclarar que se ha estimado adecuado el abordaje de todos los agravios bajo una misma resolución. Ello así­ puesto que, por un lado, la defensa de ambos imputados ha peticionado que los recursos de casación sean resueltos conjuntamente; y, por el otro, porque se advierte que, a pesar de contar con dos sentencias condenatorias, se trata de un único hecho imputado, de cuestionamientos formulados por el mismo letrado defensor de idéntica naturaleza contra ambas condenas y, fundamentalmente, que se trata de comunidad probatoria y un solo procedimiento policial por evaluar.

Viene al caso resaltar que los primigenios agravios plasmados por el Dr. De la Fuente en el recurso de fs. 251/267, para criticar el razonamiento y los argumentos expuestos por el juez Márquez en su sentencia condenatoria (en el marco de este legajo CCC 25026/2017/TO1), de alguna manera se han visto atravesados por la nueva prueba producida en el juicio contra el coimputado Ricardo Damián Muzzio llevado a cabo con posterioridad y por la sentencia condenatoria dictada por la jueza Claudia Moscato, que también fue recurrida -aunque sólo en parte- por el mismo defensor, y en la cual se decretó la nulidad de las actas de secuestro de fs. 6 y del acta de detención de Muzzio obrante a fs. 4 y se extrajeron testimonios de las partes pertinentes en razón de esa nulidad, con la finalidad de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública (puntos dispositivos III y IV de la sentencia dictada esa jueza en el marco del legajo CCC 25026/2017/TO1/2).

Se impone, entonces, la resolución conjunta de ambos recursos de casación, aunque estén dirigidos a sentencias diferentes, porque debe analizarse, a la luz de los agravios traí­dos por la parte, la coherencia entre ellas en lo que respecta al único procedimiento policial que tuvo lugar en los albores de la causa.

La jueza Llerena dijo:

1. Breve reseña del trámite del expediente

* Esta causa se inició el 26 de abril de 2017 y tramitó bajo el procedimiento de flagrancia ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 56.

* El acta de clausura de fs. 117/119 y su registro audiovisual, que fueron incorporados al debate a pedido de la defensa, dieron cuenta, por un lado, de la presentación de un acuerdo conciliatorio que fue rechazado por el magistrado Alejandro Litvak (básicamente al entender que el instituto regulado por el art. 59 inc. 6° CP no se hallaba vigente). De allí­ también surge que la defensa interpuso recurso de apelación contra ese rechazo y que, finalmente, la fiscalí­a solicitó el requerimiento de elevación a juicio de Orazi y Muzzio en orden al delito de robo con armas. La defensa planteó la nulidad de ese requerimiento, lo que no tuvo favorable acogida por el magistrado instructor, quien, luego de rechazarlo, dispuso la clausura de la instrucción. La defensa también apeló el rechazo de la nulidad de dicho requerimiento y el rechazo de la excarcelación; el pedido liberatorio fue sustanciado en esa misma audiencia.

* En virtud de todos los recursos de apelación interpuestos por la asistencia técnica de Orazi y Muzzio, se elevó la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. A fs. 125/127vta. obra la resolución de la Sala 1 CCC, que resolvió: "I-Declarar la nulidad del acuerdo conciliatorio obrante a fs. 111/112 y lo actuado en consecuencia, art. 167 inc. 2 y 168 del CPPN; II-Confirmar el rechazo de la nulidad del requerimiento de elevación a juicio elaborado por el fiscal (cfr. fs. 117/118), art. 455 del CPPN; III-Declarar la nulidad del pedido de prisión preventiva formulado por el fiscal de la instancia de origen y de la imposición de la medida cautelar de mención a los imputados, disponiéndose la inmediata libertad de los nombrados (...)». Contra esa resolución de la Cámara del Crimen no se interpuso recurso de casación ninguno.

* Elevada la causa a juicio, el TOCC n° 12 -de manera unipersonal por el juez Márquez- fijó fecha para la audiencia multipropósito preliminar que se llevó a cabo el 6 de junio de 2017. En esa ocasión, se presentaron el auxiliar fiscal Martí­n Ordoñez Correa y el defensor de ambos imputados, Matí­as de la Fuente. Se dejó constancia que no pudo materializarse el traslado del coimputado Orazi y que el coimputado Muzzio se habí­a presentado tempranamente en la sede del tribunal, pero que se habí­a retirado antes de que comenzara esa audiencia. Sin perjuicio de ello, se dio inicio a esa audiencia, se preguntó a las partes si deseaban introducir nulidades o excepciones, a lo cual ninguna de las partes efectuó planteo preliminar alguno. Luego se ofreció y proveyó la prueba.

* Al debate fijado por el juez Márquez para el 13 de junio de 2017, Muzzio no se presentó y fue declarado rebelde. El juicio se realizó sólo respecto de Orazi. El juez Marquéz dicto sentencia condenatoria respecto de él, y el 21 de junio de 2017 se dieron a conocer los fundamentos de esa condena, que fue recurrida por la defensa el 5 de julio de 2017.

* El 25 de agosto de 2017, al ser habido Ricardo Damián Muzzio, se llevó adelante el juicio respecto de él. Intervino otra jueza del TOCC n° 12, Claudia Moscato, a fin de resguardar la garantí­a de imparcialidad, dado que el juez Márquez ya se habí­a expedido sobre el fondo del asunto con relación a Orazi.

* Se incorporó toda la prueba producida en el juicio realizado con relación a Nahuel Orazi y se escucharon, además, a pedido de la defensa, a los testigos de actuación Pablo Daniel Suárez y Sergio Rubén Otero. Ello ocurrió el 31 de agosto de 2017.

* Ese mismo dí­a, 31 de agosto de 2017, la jueza Moscato dictó el veredicto condenatorio respecto de Muzzio, oportunidad en la que declaró la nulidad de las actas de secuestro de fs. 6 y de detención de Muzzio de fs. 4. Los fundamentos de la sentencia se dieron a conocer el 7 de septiembre de 2017. Contra ella, el defensor De la Fuente también dedujo recurso de casación.

* Lo que la defensa ha solicitado en el término de oficina del recurso de casación atinente a Orazi (ver acápite V de esta resolución) es que los testimonios obtenidos en el juicio de Muzzio se tuvieran en consideración para ambos recursos, que la nulidad del acta de detención de Muzzio se hiciera extensiva a la de Orazi y que, asimismo, los alcances que esa parte interpretaba que debí­a asignársele a una declaración de nulidad de tal í­ndole, abarcara a ambos sujetos imputados.

2. Sentencias recurridas

2.a. El juez Márquez rechazó el planteo relacionado con la extinción de la acción penal por conciliación sobre la base de que el instituto en cuestión (art. 59 inc. 6° CP) no se hallaba vigente. Además de efectuar un prolí­fero desarrollo de la cuestión, cuestionó la oportunidad del planteo efectuado por esta parte -recién en su alegato final-. Sobre el punto, indicó que la cuestión estaba precluida, puesto que, por un lado, la decisión del magistrado de primera instancia de no aceptar el acuerdo conciliatorio habí­a sido confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de esta Capital Federal a fs. 125/127 y, por el otro, debido a que la defensa no habí­a formulado ningún planteo a su respecto en la audiencia preliminar llevada a cabo ante la instancia oral, ni tampoco al ser interrogado sobre si querí­a introducir, antes de abrir el debate, alguna cuestión preliminar.

Por otra parte, el magistrado a quo rechazó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio y de todos los actos jurí­dicos que fueron su consecuencia.

Para ello, sostuvo que el juez de instrucción Alejandro Litvak no habí­a realizado ninguna valoración sobre los hechos materia de imputación al rechazar el acuerdo conciliatorio, sino que se habí­a limitado a efectuar un control negativo de legalidad de ese acto y habí­a concluido que la resolución alternativa propuesta no tení­a basamento legal vigente -por falta de reglamentación-. Aseveró que la imparcialidad nunca se vio afectada porque la fiscalí­a luego de presentar el acuerdo conciliatorio ante el magistrado expresó que "en subsidio a lo que se resuelva, deja requerido la elevación a juicio" (fs.117 vta.). Finalmente destacó que el juez de instrucción tampoco se arrogó ninguna función propia del Ministerio Público, quien libre y fundadamente solicitó la elevación a juicio. Por todas estas razones, rechazó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio postulada por la defensa.

En cuanto al planteo de nulidad de la requisa por haberse llevado a cabo sin la presencia de los testigos ni haberse confeccionado el acta correspondiente, el juez Márquez rechazó tal planteo bajo el entendimiento de que el procedimiento policial fue realizado correctamente y plasmado en las actas correspondientes. El a quo aseveró que para llevar una requisa meticulosa (que tuvo como resultado el hallazgo del celular de la ví­ctima, encontrado en la capucha de la campera de Orazi) se habí­a solicitado la presencia de ocasionales transeúntes quienes oficiaron como testigos, y que también habí­an sido testigos presenciales de la lectura de derechos. Indicó que hubo momentos diferentes de la secuencia procedimental: una requisa inicial llevada a cabo por los policí­as sobre la ropa del imputado con el objeto de buscar armas -dado que el damnificado habí­a indicado ello-, la cual se realizó con anterioridad de la convocatoria de los testigos del procedimiento y que tuvo por objeto velar por la propia integridad fí­sica de los preventores frente a personas acusadas de cometer un ilí­cito con armas. Efectuó un desarrollo en el que sostuvo que no era exigible al personal policial la búsqueda de testigos para ese tipo de requisa inicial en búsqueda de armas cuando todaví­a no estaba asegurada, mí­nimamente, su propia integridad. Y diferenció esa requisa inicial, de aquella más exhaustiva efectuada con posterioridad, buscando objetos vinculados con el ilí­cito, la cual, afirmó, sí­ fue realizada frente a los testigos de actuación Suárez y Otero. El a quo no advirtió ninguna irregularidad en el procedimiento de la que pueda inferirse violación al debido proceso legal, puesto que los preventores, luego de garantizar su seguridad personal, inmediatamente requirieron la presencia de testigos para requisar al imputado buscando objetos vinculados con el ilí­cito cometido.

En cuarto lugar, con relación a la falta de elementos para considerar que se encontraba acreditada la participación de Orazi en el hecho que se le imputó, el juez a quo sostuvo que existí­an elementos suficientes para concluir lo contrario, a partir de los dichos del denunciante, de la médica y del personal policial interviniente. Tras ello, se concluyó que "De los mencionada prueba testimonial surgen claras coincidencias entre los dichos del damnificado José Luis Mí¼eller Fernández con los restantes testigos -Ayala Barrozo, Sergio Méndez y Panizo- pues todos ellos concatenan entre sí­, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la reconstrucción del hecho tí­pico endilgado a Orase, a los que se aduna la prueba documental y pericial obrarme en la causa e incorporada por lectura."

Por otro lado, en cuanto a la falta de consumación del delito y la ausencia de prueba respecto de la apropiación del dinero, en la sentencia que se recurre se sostuvo "El robo fue consumado por cuanto si bien fueron recuperados el teléfono celular y los auriculares del damnificado, no ocurrió lo mismo con los seiscientos pesos, pese a los rastrillajes llevado a cabo en la Plaza España. En este punto no son aceptables las objeciones de la defensa, pues no sólo los imputados se deshicieron del dinero sino también del arma, y ello fue facilitado porque la persecución lo fue por varias cuadras, y en el interin habí­a que atravesar la plaza España que se caracteriza por frondosa vegetación y ello, al mismo tiempo, complicó el hallazgo de los objetos".

A su vez, en lo atinente a la falta de certeza sobre la utilización de un arma y la imposibilidad de aplicar el agravante respectivo (art. 166, inc. 2, del CP), el magistrado aseveró: "Respecto a si realmente existió el arma -que no ha sido secuestrada en autos, pues no fue habida-, cabe señalar que el damnificado expresó que si bien no vio el arma, cuando se la apoyaron en su cuello él la tomó con su mano, y ahí­ pudo comprobar su firma y .filo, y de lo que se trataba, razón por la cual la soltó, y que la misma era tipo navaja. Esta parte de su testimonio también se vio corroborada por las lesiones comprobadas. Y ello a su vez nos permite concluir que aunque no se halló el arma, el delito contra la propiedad fue agravado, pues lo fue con la utilización de un arma blanca."

Por otra parte, con relación a la ausencia de requisitos para declarar la reincidencia del acusado (art. 50 del CP), el a quo rechazó el planteo. Para ello, dijo: "...la defensa expresó que aún para la hipótesis de su declaración de reincidente a Orazi, previamente debió pedirse el legajo de ejecución, para saber en qué etapa del régimen progresivo se llegó en la primera condena, y cuáles eran los objetivos penitenciarios y si los mismos fueron cumplidos. Al respecto cabe responder que la agravación que implica la reincidencia se impone por cometer un nuevo delito a quien cometió uno anteriormente y cumplió parte de la condena. Siendo ello así­ resulta innecesario lo exigido por la defensa."

Finalmente, la sentencia culminó refiriendo que: "En cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia, bastarí­a rechazarla con sustento en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Arévalo", fundamentalmente teniendo en cuenta que el mencionado tribunal es el intérprete final de la Carta Magna."

2.b. La jueza Moscato emitió idénticos fundamentos en lo que respecta a los planteos de extinción de la acción penal por conciliación y nulidad del requerimiento de elevación a juicio.

Sin embargo, declaró la nulidad del acta de detención de Muzzio obrante a fs. 4 y del acta de secuestro de fs. 6, dado que tuvo por probado que los testigos de actuación Suárez y Otero no presenciaron todo lo plasmado en esas actas, incumpliendo la manda del art. 138 CPPN. Sin embargo, aclaró la magistrada los alcances de esa nulidad, que les hará perder únicamente eficacia documental, pero que no redunda en mayores consecuencias, puesto que los actos realizados, anteriores o posteriores a la confección de ellas, podí­an comprobarse con otros elementos probatorios objetivos e independientes.

Seguidamente, al momento de valorar la prueba, señaló que a través de los relatos brindados por José Luis Mí¼eller Fernández; el oficial mayor Jorge Daniel Ayala Barroso; el oficial Sergio Alejandro Méndez y la médica Graciela Panizo y demás prueba como son las fotografí­as de fs. 30/31, se conformó un plexo cargoso que permitió categóricamente tener por acreditada tanto la materialidad del hecho ilí­cito descripto, como así­ también la coautorí­a de Ricardo Damián Muzzio y su responsabilidad penal.

En el juicio de fecha 13 de junio de 2017 Mí¼eller Fernández explicó que ingresó al Parque España y cuando se encontraba en el medio de éste vio a dos personas de sexo masculino. Uno estaba parado y el otro sentado, recordó que uno de ellos era más alto que el otro y que eran las únicas personas que allí­ se encontraban. Detalló que uno de ellos tení­a barba, pantalón de jogging (deportivo), una campera medio clarita y que el otro vestí­a una campera beige y un pantalón de jogging, describiéndolo como el más alto; precisó que éste fue quien lo tomó por detrás con el cuchillo y le produjo la lesión. Indicó que lo abordaron por detrás, lo sujetaron del cuello y con una navaja en la oreja le ordenaron que se quedara quieto y les entregara sus pertenencias. Lo desviaron del camino, le sacaron el teléfono, los auriculares y la suma de seiscientos pesos ($600). Ante ello, les pidió que le devolvieran sus documentos y la "Sube», momento en el que uno de los sujetos -Muzzio- le pegó una cachetada, le ordenaron que se retirara y que no avisara a la policí­a. Retomó su camino, inmediatamente vio a un patrullero y lo corrió hasta alcanzarlo, en ese instante miró hacia atrás y observó que sus agresores todaví­a estaban en la plaza, en razón de ello le brindó al policí­a (el oficial Sergio Méndez) sus descripciones fí­sicas y las vestimentas que lucí­an, le informó lo sucedido y le señaló a estos dos sujetos que desde donde estaba se los veí­a. Permaneció allí­ hasta que arribó un segundo móvil -a quien luego le aportó la clave de acceso y detalles del teléfono-, mientras Méndez partió en busca de los delincuentes.

La magistrada desatacó que Mí¼ller Fernández tanto al momento del evento delictivo como en el debate aportó una amplia descripción fí­sica y de las prendas que vestí­an los agresores que resulta concordante con las imágenes fotográficas glosadas a fs. 30/31. Y que esta correspondencia de la vestimenta y fisonomí­a también fue relevada por el oficial Sergio Méndez quien relató que recorrí­a a bordo de un patrullero la Avenida Amancio Alcorta en sentido a la Av. Carrillo cuando se le acercó una persona refiriéndole que dos hombres le habí­an sustraí­do su teléfono celular, auriculares y dinero, señalándolos hacia el interior de la Plaza. Méndez aseveró que cuando divisó a los individuos, advirtió que sus caracterí­sticas fí­sicas y las prendas que vestí­an coincidí­an con la descripción aportada por el damnificado; precisó que uno poseí­a contextura baja y una campera de color claro y el otro era robusto y alto; y que al notar su presencia, retrocedieron hacia la calle Alcorta, observó como uno de ellos se agachó y arrojó algo; cuando logró interceptarlos requirió apoyo y al revisarlos halló el teléfono celular y los auriculares que describió la ví­ctima. Luego de ello, regresó por el camino que recorrieron los detenidos pero en virtud de que en la zona hay muchos árboles no logró hallar ningún elemento significativo (ni el dinero, ni el elemento utilizado para amedrentar a la ví­ctima.

La jueza Moscato también concatenó la coherencia que esos relatos guardaron con la declaración del oficial mayor Jorge Daniel Ayala Barroso que escuchó por frecuencia la solicitud de colaboración del oficial Méndez que se encontraba en Almancio Alcorta. Al tomar contacto con el damnificado a simple vista notó que poseí­a un corte en su rostro y permaneció junto a él hasta que el oficial Méndez le requirió colaboración debido a la aprehensión de los dos autores del hecho. Aclaró que el parque posee iluminación aunque no es uniforme debido a la existencia de vegetación arbórea y que el oficial Méndez efectuó un rastrillaje en la zona pero no logró hallar el arma.

Sobre la base del testimonio concordante de esas tres personas, quienes han aportado amplias descripciones fí­sicas y caracterí­sticas de las prendas que vestí­an los autores del suceso -a quienes la ví­ctima ha tenido frente a él-, que coinciden con las que exhiben las fotos de los detenidos, y han explicado el tiempo, modo y los desplazamientos efectuados hasta dar con los imputados; sumado a que algunos de los efectos personales que le fueron sustraí­dos a la ví­ctima fueron recuperados al momento de la detención de los imputados, la magistrada pudo reconstruir los actos anteriores y posteriores a lo que se intentó documentar en las actas cuya nulidad declaró.

Aclaró que "tratándose de un delito sorprendido en flagrancia, el personal policial estaba facultado para actuar autónomamente e -incluso- tení­a la obligación de hacerlo. Esta circunstancia no fue controvertida en el debate; no se dijo que la aprehensión de Muzzio fue ilegal ni fue situado en otro lugar al tiempo de su aprehensión.»

Por lo demás, a su criterio las lesiones producidas a la ví­ctima y el relato de ésta eliminaban las dudas que giran alrededor del arma -que no fue secuestrada pues no fue habida-. Destacó que el damnificado expresó que cuando se la apoyaron "en su cuello él la tomó con su mano, logrando comprobar que se trataba de un elemento frí­o, comprendió su forma y sintió su filo, razón por la cual la soltó.»

Por otro lado, entendió que la aplicación de la agravante prevista en el art. 166 inc. 2° CPPN respondí­a al mayor poder vulnerante de ese modo de atentar contra la propiedad -utilizar un arma- haciendo correr peligro a la vida y a la integridad fí­sica de la ví­ctima, como así­ también, a la mayor peligrosidad generada por su empleo y capacidad intimidatoria. A su vez, descartó que la figura delictual quedara en grado de conato ya que el dinero propiedad de la ví­ctima no logró ser recuperado, pese al rastrillaje realizado por el personal policial dentro del Parque España.

Finalmente, la jueza a quo rechazó el planteo de inconstitutionalidad de la reincidencia con argumentos similares al juez Márquez y, al analizar si se daban los requisitos objetivos para la declaración respecto de Muzzio, destacó que conforme el sistema instituido por la Ley 23.057, sólo dan lugar a la reincidencia las condenas cumplidas total o parcialmente, siempre que entre ellas no haya transcurrido el término previsto en el último párrafo del articulado que rige dicho instituto.

Así­, por los detalles que brindaré a continuación, en autos se ha obtenido testimonios que corroboran que Muzzio ha cumplido en detención, en calidad de condenado, el tiempo suficiente para que sean evaluados en los términos del art. 50 C.P.

3. Tratamiento de los agravios formulados por la defensa en los recursos de casación 3.1. Agravio relativo a la extinción de la acción penal por conciliación

La defensa en los alegatos de ambos juicios ha intentado reactivar el acuerdo conciliatorio que habí­a sido presentado en la audiencia celebrada en la etapa de instrucción (art. 59 inc. 6° del CP).

Advierto que se ha pasado por alto que el acuerdo conciliatorio en cuestión (glosado a fs. 111/112 de la causa n° 25026/2017/TO1/CNC1) ha sido declarado nulo en el punto dispositivo I de la resolución dictada por la Sala 1 de la Cámara del Crimen (fs. 125/127vta. de ese mismo expediente), y que tal solución legal ha adquirido firmeza.

Teniendo en cuenta que la defensa no prosiguió la ví­a recursiva pertinente en ese momento, ni hizo reserva de recurrir en casación, para intentar revertir aquel temperamento (cfr. fs. 125/127vta. del expte. n° CCC25026/2017/TO1/CNC1), la pieza procesal en cuestión (el acuerdo conciliatorio) resulta inexistente en la presente causa por el simple efecto de su nulificación.

Sobre la base de ello, el planteo que intentó reeditar el defensor en la etapa oral, en tanto no hay acuerdo válido agregado al expediente sobre el cual expedirse, siquiera debió haber sido tratado por los jueces del Tribunal Oral en las sentencias condenatorias.

Se advierte en definitiva que ese planteo era manifiestamente improcedente y que, en rigor, debió haberse rechazado in lí­mine; pero, fundamentalmente, lo que deviene imperioso destacar, sin necesidad de entrar a analizar los argumentos expuestos ni por el juez Márquez ni por la jueza Moscato para rechazar ese planteo, es que el recurso de casación ensayado en este aspecto, intentado resulta inadmisible (art. 444 segundo párrafo CPPN).

3.2. Agravio vinculado a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal

La recurrente invocó la inobservancia de normas procesales, constitucionales y convencionales vinculadas con la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por haber sido presentado como consecuencia de una decisión jurisdiccional y la consecuente afectación del sistema acusatorio, pérdida de la imparcialidad del juez y violación al debido proceso legal y la defensa en juicio del justiciable.

Este agravio también resulta inadmisible.

Por un lado, porque el debate se inició justamente con la lectura de esa acusación que ahora pretende que sea declarada nula y la defensa no formuló ninguna objeción respecto de ella. Recién después de transitar todo el debate en el que pudo defenderse plenamente y ejercer todos sus derechos, en el alegato conclusivo reeditó el planteo que ya habí­a efectuado en la etapa de instrucción, que habí­a merecido el rechazo del juez de aquella instancia y la homologación por parte de la Sala 1 de la Cámara del Crimen.

Si bien la defensa no prosiguió las ví­as recursivas en aquella ocasión - según alega, porque no constituí­a sentencia definitiva-, y aún entendiendo que la reserva genérica de caso federal formulada al culminar la audiencia celebrada el 23 de mayo de 2017 ante la Cámara del Crimen en donde se trataron tres recursos de apelación diferentes(1) pudiera satisfacer, de alguna manera, el requisito establecido en el inciso 2, in fine, del art. 456 CPPN en cuanto exige que el recurrente hubiera oportunamente "hecho protesta de recurrir en casación», lo cierto es que la parte recurrente se ha limitado a volver a formular la exposición brindada en los alegatos sin hacerse cargo de rebatir los argumentos expuestos en ambas sentencias para fundar su rechazo.

En definitiva, la crí­tica que dirige a lo que constituye la base de la acusación se realiza tardí­amente y en el recurso de casación no se ha hecho cargo de contestar o refutar los fundamentos plasmados tanto por el juez Márquez como por la jueza Moscato en las respectivas sentencias para descartar la afectación al principio acusatorio y a la garantí­a de imparcialidad como postuló nuevamente la defensa en la etapa final del juicio.

Bajo esos lineamientos no se cumplen con las previsiones de los art. 456, 457 y concordante del CPPN y, por ello, también en este punto el recurso es inadmisible (art. 444 segundo párrafo CPPN).

3.3. Sobre la nulidad de las actas de secuestro y de detención, y sobre el planteo de nulidad de la requisa. Alcances de la nulidad decretada en la instancia anterior

La recurrente alegó la inobservancia de normas procesales, constitucionales y convencionales vinculadas al alcance y extensión de la nulidad de la requisa de los acusados y el secuestro del teléfono y los auriculares por haberse realizado sin la presencia de testigos ni haberse confeccionado el acta de requisa correspondiente (arts. 138, 140, 172, 230 y 230 bis del CPPN).

La defensa expuso que la resolución del juez Márquez rechazó de manera arbitraria el planteo de nulidad de la requisa practicada a Muzzio y Orazi. Por otra parte, indicó que la jueza Moscato siquiera abordó este planteo de nulidad de requisa, limitándose a analizar la validez del acta de secuestro.

En apoyo a su postura la recurrente sostuvo, además, que justamente a luz de los fundamentos expuestos por el juez Márquez, en torno a que existí­an dos momentos diferentes de análisis (requisa inicial y requisa exhaustiva) y ante los testimonios sobrevinientes de Suárez y Otero brindados en el último de los debates quienes admitieron no haber presenciado el procedimiento policial, no se podí­a sustentar de ninguna manera la validez de la requisa. Bajo ese razonamiento la quejosa aseveró que la jueza Moscato, en lugar de declarar la nulidad del acta de secuestro, debió invalidar la requisa misma y todo lo actuado en consecuencia.

Por empezar, entiendo que el juez Márquez ha confundido el enfoque de los presupuestos de validez del acto de requisa con aquellas exigencias relativas a cómo se documenta y prueba el resultado de ella. También considero que, sobre la base de ese análisis -que no comparto por los motivos que detallaré a continuación- la defensa ha intentado sobredimensionar el aparente agravio en el que ha basado sus crí­ticas a diferentes actos del procedimiento policial y la manera en que éstos se documentaron.

Una requisa llevada a cabo por autoridades de la policí­a en ejercicio de las facultades que le concede el art. 184, inc. 5, CPPN, podrí­a ser impugnada si esta requisa no se ajustase al supuesto de hecho que la autoriza, descrito en el art. 230, o si fuese el caso en el art. 230 bis CPPN. Descarto que éste sea el caso que diese lugar a una impugnación por los motivos que abordaré en el siguiente párrafo. Distinta es la cuestión acerca de cómo se prueba el resultado de la requisa. Porque las reglas que condicionan la validez del acto de requisa no son las mismas que las que regulan cómo se prueba o documenta el acto de requisa.

Dicha temática ha sido abordada por esta Sala, aunque con diferente integración, en el caso "Bobba» CCC 27135/2014/TO1/CNC1, rta. 6/4/17, Reg. n° 235/17. Allí­, el juez Luis M. Garcí­a ha efectuado un extenso desarrollo sobre de los requisitos de validez del acto en sí­ de la requisa y su diferencia con las exigencias para documentarla y probar lo que se obtuvo de ella. Cabe evocar algunos párrafos de ese voto que resultan atinados para la cuestión que se ha suscitado en este caso.

"El art. 231 CPPN no establece la nulidad de una requisa, o del acto de secuestro consecuente por la omisión de labrar acta. Es decir, el acta no ha sido constituida como presupuesto o condición de validez del secuestro.»

"Esta conclusión extraí­da de la simple literalidad de la disposición se ve reforzada por su confrontación con las reglas generales del art. 138 CPPN y concordantes. Éste establece que "[c]uando el funcionario público que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él, o cumplidos en su presencia, labrará un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este Capí­tulo», y a continuación establece quiénes asistirán al juez, al fiscal y a los funcionarios de policí­a "a tal efecto». Es claro entonces que la forma actuada no es constitutiva, ni de modo general condición de validez, del acto, sino simplemente está establecida "para dar fe» de su realización o cumplimiento y de sus circunstancias y resultados. La asistencia de secretarios del juez y del fiscal, o de testigos más o menos calificados en caso de la actuación de funcionarios de policí­a es "a tal efecto», es decir, a los efectos de dar fe. En otras palabras, no se establece una condición de validez del acto, sino un modo de prueba calificado de su realización, circunstancias y resultado. La conclusión se refuerza tan pronto se observa que la omisión de realización del acta -en general no fulmina de nulidad el acto realizado, porque no hay sanción expresa de nulidad en los términos del art. 166 CPPN. Sólo si la omisión de realización del acta afectare la intervención del imputado, con violación del derecho de defensa, podrí­a examinarse si se trata de una nulidad de orden general del acto que debió ser documentado, sujeta inclusive a declaración de oficio, según los arts. 167 y 168 CPPN.»

"Ahora bien, tan pronto se avanza en el examen del Libro I, Tí­tulo V, Capí­tulo IV, se observa que sí­ hay conminaciones de nulidad de las actas judiciales y policiales cuando padecen los defectos que enuncia el art. 140: "El acta será nula si falta la indicación de la fecha, o la firma del funcionario actuante o la del secretario o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artí­culo anterior. Asimismo son nulas las enmiendas, interlineados o sobrerraspados efectuados en el acta y no salvados al final de ésta». Lo que se sanciona con nulidad es el "acta» y no el acto que se pretendió documentar en ésta.»

Las argumentaciones de la defensa no plantearí­an una cuestión de validez de la requisa en sí­ sino, eventualmente, sobre la eficacia documental para probar la existencia del acto, sus circunstancias o su resultado, que fue hacia donde apuntó la jueza Moscato en la sentencia dictada el 31 de agosto de 2017 luego de corroborar que aquello que las acta de detención y secuestro decí­an no era fehacientemente lo que los testigos Suárez y Otero habí­a presenciado. La magistrada explicó los alcances de la nulidad que estaba declarando, aclarando que se limitaba a la invalidez de tales documentos como medio probatorio, sin que ello pusiera en duda lo ocurrido con anterioridad y posterioridad a su confección. La particularidad de este caso está dada por la presencia del damnificado en las inmediaciones del lugar, puesto que se quedó con un policí­a en un extremo de la plaza, aguardando y a la expectativa del procedimiento policial desplegado en las diferentes aristas del terreno para dar con los únicos dos sujetos que se hallaban en el interior del predio público. Según manifestó en el debate, los agentes se hallaban en constante comunicación telefónica. Cuando hallaron su celular en poder de los imputados, brindó detalles del fondo de pantalla y de cómo se desbloqueaba éste -ví­a telefónica-, luego de lo cual le dijeron que se fuera directamente a la comisarí­a para materializar la denuncia, prestar declaración y recuperar algunos de los elementos sustraí­dos.

En cualquier caso, un defecto de eficacia probatoria del acta destinada a dar fe de la existencia de la diligencia de requisa y secuestro no acarrea por sí­ la nulidad del acto que, por hipótesis, fue defectuosamente documentado.

En cuanto a las circunstancias previas que justificaran el accionar policial una vez arribados al lugar del hecho, entiendo que se ha llevado a cabo una correcta reconstrucción histórica de esa puntual secuencia fáctica, que responde a una valoración objetiva y racional de los elementos de prueba rendidos durante el debate, conforme a las reglas de la sana crí­tica racional (art. 398, 2º párrafo, CPPN).

Existe coincidencia en el relato brindado por la totalidad de los agentes policiales y por el damnificado, en cuanto a los motivos que determinaron, primero, su presencia en el lugar de los hechos, y luego, sobre las circunstancias que hicieron necesario que se practicara una fiscalización sobre el cuerpo de los dos sujetos detenidos; fundamentalmente, porque la noticia criminis incluí­a una agresión con una aparente arma blanca.

Es importante hacer estas consideraciones porque la defensa formula sus planteos de nulidad (de requisa y del actuar policial) respecto de un fragmento aislado de toda la secuencia del procedimiento policial soslayando los eventos previos que convocaron a los agentes de seguridad a detener a Muzzio y Orazi en las inmediaciones de la Plaza España, mientras el damnificado se hallaba del otro lado del predio con un policí­a y en constante comunicación telefónica. La defensa invoca un precedente de la CSJN "Rama»(2) en el cual se analizaron los requisitos del procedimiento de requisa, pero en un supuesto completamente diferente al que se da en autos, porque allí­ la causa misma pendí­a del resultado de la requisa y de ninguna otra manera podí­an constatarse las circunstancias previas y concomitantes que habilitaron la injerencia estatal en el trayecto de un individuo con su vehí­culo por la ví­a pública.

Las caracterí­sticas del hecho que se verificó en estas actuaciones son diametralmente opuestas a las acaecidas en ese fallo. Aquí­ el origen de la intervención policial se suscitó por la denuncia de un transeúnte en la ví­a pública, advirtiendo sobre el robo del que habí­a sido ví­ctima instantes antes, perpetrado con lo que refirió habrí­a sido un elemento cortante, y con el dato no menor de que aún podí­an visualizarse a los autores de la sustracción en el interior de una plaza pública -de dimensiones considerables-.

La defensa intenta extraer un estándar genérico de ese precedente del Máximo Tribunal y transpolar su aplicación cuando, en rigor, este caso posee aristas disí­miles a las que se dieron en ese procedimiento.

Ha quedado suficientemente claro a la luz de los testimonios del personal policial, que su presencia en la Plaza España de esta ciudad no fue arbitraria ni antojadiza, sino que obedeció a la noticia criminal que le fue comunicada al oficial Sergio Méndez que se encontraba arriba de un patrullero transitando por una de las calles que bordea esa plaza, la Av. Amancio Alcorta en sentido a la Av. Carrillo. El sujeto que denunció un ilí­cito, acababa de ser asaltado, pudo señalar a los autores de la sustracción que aún se hallaban en el interior del predio público y brindó caracterí­sticas fisonómicas de los dos individuos (uno alto y el otro más bajo con camperita clarita), a la vez que sindicó que habí­a sido agredido con un elemento cortante. A raí­z de los refuerzos solicitados por el oficial Méndez, arribaron varios patrulleros que se ubicaron en las diferentes aristas de la plaza hasta que pudieron dar con los dos masculinos. Vale decir, que la permanencia del agente policial que previno así­ como el desplazamiento de los restantes policí­as hacia allí­ se produjo frente a la noticia dada por la ví­ctima de un delito.

La defensa se ha limitado a alegar la invalidez de la requisa porque no habrí­a sido realizada frente a dos testigos y no se habrí­a documentado en acto, cuando en rigor nunca ha puesto en duda que se encontraban dadas las circunstancias fácticas del art. 184, inc. 5 CPPN para que la policí­a realizara la requisa en el cuerpo de Muzzio y Orazi, que es lo que importaba impugnar para intentar descalificar el acto en sí­. Tampoco la defensa ha postulado otra hipótesis viable de cómo habrí­an aparecido el celular y los auriculares de la ví­ctima en la capucha de Orazi (cfr. fs. 1/2). Puede suponerse, aunque la defensa no lo ha afirmado, que a través de este planteo de nulidad se pretendí­a cuestionar la manera en que los agentes policiales obtuvieron estas pertenencias de la ví­ctima. No sólo la defensa no lo ha explicado, sino que no advierto, conforme a aquella secuencia que no ha sido discutida, de qué otra manera pudieron concatenarse la notitia criminis realizada por José Luis Mí¼eller Fernández, la sindicación de los únicos dos sujetos en el interior de la plaza con la respectiva descripción fisonómica, la presencia policial en virtud de los refuerzos solicitados por el Oficial Méndez y su despliegue en las diferentes aristas de ese terreno público -dando a entender que rodearon la plaza-, la detención de Muzzio y Orazi -únicos sujetos en la plaza, que además se correspondí­an con la descripción brindada por Mí¼eller Fernández- y el hallazgo de las pertenencias que -ví­a telefónica- se corroboró que era de la ví­ctima, todo ello ocurrido sin solución de continuidad.

Sobre la base de todo ello, entiendo que los agravios formulados por la defensa en ambos recursos de casación contra el rechazo del planteo de nulidad de la requisa, así­ como también las crí­ticas dirigidas a los alcances de la nulidad del acta de secuestro y detención, deben ser rechazados.

También, a la luz de las consideraciones antes expuestas deben desecharse las crí­ticas relativas a la aparente autocontradiccicón de la resolución dictada por la jueza Moscato, puesto que, como se explicó, la nulidad del acta de secuestro no obstó, en este caso, a que pudiera acreditarse a través de otros elementos de prueba la incautación de las pertenencias de la ví­ctima, halladas en poder de los imputados luego de la requisa llevada a cabo. En definitiva, la defensa no ha explicado de qué manera, frente a la requisa que se llevó a cabo y se encuentra válidamente probada por otros elementos de juicio, se podrí­a haber afectado la incautación de los objetos secuestrados.

3.4. Agravio relativo a la falta de certeza sobre la participación de Muzzio y Orazi en el ilí­cito

La crí­tica vinculada a la arbitraria valoración de la prueba y a la falta de certeza sobre la participación de los imputados en el desapoderamiento, se hallaba í­ntimamente vinculada a los planteos anteriores (3.3), dado que la defensa dio por sentado en su razonamiento argumental que la requisa era inválida y que no podí­an valorarse los elementos secuestrados (teléfono celular y auriculares de Mí¼eller Fernández).

Habiendo rechazado ese planteo, la elaboración argumental defensista en torno a este agravio se ve prácticamente desvanecida.

Abocada estrictamente a la cuestión vinculada a la participación de Muzzio y Orazi en el episodio descripto, considero que el razonamiento desarrollado en las sentencias a estudio no luce arbitrario ni antojadizo como lo intenta hacer figurar la defensa, sino que responde a una lógica interpretativa que se corresponde con el sistema de la sana crí­tica racional que rige en materia de valoración probatoria (arts. 398 y 399, CPPN).

En lo que concierne especí­ficamente a la reconstrucción histórica del hecho y a la intervención material de los acusados en él, los dichos de los testigos no lucen contradictorios ni carentes de adecuación entre sí­ y el modo en que sendos magistrados de tribunal oral los ha ponderado para concluir afirmando la responsabilidad penal de Muzzio y Orazi me parecece acertado.

La valoración de las fotografí­as de Muzzio y Orazi tomadas el dí­a del hecho cuando fueron detenidos permite corroborar la vestimenta y descripción brindada por Mí¼ller Fernández, de manera que tales imágenes se convirtieron en otro elemento más a tener en cuenta para establecer la indubitable conexión de los imputados con el desapoderamiento perpetrado.

Ninguna situación de duda se vislumbra respecto a la intervención que les cupo a Muzzio y Orazi en el robo cometido contra Mí¼ller Fernández, por lo cual el agravio en cuestión debe ser rechazado.

3. 5. Sobre el grado de consumación

Subsidiariamente, la defensa consideró que no se ha acreditado que el delito fuera consumado, porque no ha existido (y menos aún fundado) una efectiva disponibilidad de ninguno de los objetos cuya apropiación se atribuyó.

Estimó que la circunstancia de que no se hubiera encontrado el dinero ($600) no consumaba en sí­ al delito, porque lo relevante para determinar si el hecho quedó o no en grado de tentativa en los términos del art. 42 del CP no es si se recuperaron los objetos supuestamente sustraí­dos, sino si existió oportunidad efectiva de disponibilidad.

Arguyó que existe una contradicción entre los fundamentos esgrimidos en la sentencia para tener por acreditada la participación de los imputados en el hecho y los argumentos utilizados para tener por consumado el delito, porque primero se afirmó que todo fue rápido, que siempre los tuvieron a la vista, que todo ocurrió sin solución de continuidad, y luego se concluye que el delito se consumó. Si el personal policial en todo momento tuvo a la vista a los acusados, entonces no han tenido realmente posibilidad de disponibilidad.

Entiendo que el agravio formulado por la defensa no puede prosperar, puesto que, a mi modo de ver, la aparente contradicción que alega la defensa no es tal.

La Plaza España resulta ser un predio público de dimensiones considerables, posee forma triangular y en definitiva una superficie mayor a lo que usualmente se denomina manzana (espacio urbano cuadrangular de cien metros de lado). Conforme han afirmado los policí­as y el damnificado, se trata de un predio irregular, con frondosa vegetación.

En ese contexto, la afirmación relativa a que todo sucedió sin solución de continuidad estaba orientada a demostrar que no hubo posibilidad de que alguna circunstancia o persona interfiriera en la secuencia que ha sido traí­da por el damnificados y los agentes policiales. Pero, conforme relató el agente Méndez, por momentos podí­a visualizar a los agresores acercarse a alguna de las veredas, quienes luego de advertir presencia policial, retrocedí­an sobre sus pasos hacia el interior del predio para intentar huir hacia el lado opuesto; de modo tal que, en otros momentos, los perdió de vista -estando Muzzio y Orazi dentro del predio-.

Nada obsta a que los imputados pudieran tener un sitio dentro de la Plaza donde guardar algún objeto pequeño o dinero, para intentar volver a buscarlo en otro momento. Sobre la base de esa posible hipótesis, viable en el contexto de ese predio tan grande, y teniendo en cuenta que los agentes policiales advirtieron al menos un instante en el que se agacharon como para deshacerse de algo, entiendo que se encuentra verificada la posibilidad que han tenido Muzzio y Orazi de disponer, intentar ocultar o resguardar, alguno de los objetos desapoderados.

Por lo demás, los cuestionamientos de la defensa con la intención de poner un manto de duda en la actuación policial, sugiriendo tibiamente hipótesis sobre el posible destino dado al dinero (los seiscientos pesos que nunca fueron habidos), ningún asidero tienen puesto que tampoco pudo hallarse el objeto empuñado por Orazi para amedrentar (y lesionar) a la ví­ctima.

Por todo lo expuesto, considero que el agravio formulado por la defensa para intentar demostrar que el delito quedó tentado (en los términos del art. 42 del CP), debe ser rechazado.

3.6. Sobre la utilización de un arma

El juez Márquez en su sentencia afirmó: "Respecto a si realmente existió el arma -que no ha sido secuestrada en autos, pues no fue habida-, cabe señalar que el damnificado expresó que si bien no vio el arma, cuando se la apoyaron en su cuello él la tomó con su mano, y ahí­ pudo comprobar su firma y .filo, y de lo que se trataba, razón por la cual la soltó, y que la misma era tipo navaja. Esta parte de su testimonio también se vio corroborada por las lesiones comprobadas. Y ello a su vez nos permite concluir que aunque no se halló el arma, el delito contra la propiedad fue agravado, pues lo fue con la utilización de un arma blanca."

Por su parte, la jueza Moscato en su resolución aseveró que para perpetrar el robo se utilizó un elemento que la ví­ctima describió como filoso y cortante. Citó doctrina para afirmar que "...arma es todo objeto, instrumento o máquina capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre...» y que, a su criterio la aplicación del agravante respondí­a al mayor poder vulnerante que el imputado ejercí­a utilizando ese elemento, haciendo correr peligro la vida y la integridad fí­sica de la ví­ctima y generando mayor peligrosidad y capacidad intimidatoria.

La defensa consideró que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por el artí­culo 166, inciso 2, del CP, porque no se acreditó el uso de un arma. Alegó que no sólo no fue secuestrada, sino que nadie la pudo observar, siquiera la propia ví­ctima.

Entiendo que sobre el tópico, guarda razón a la defensa en este caso, en virtud de las circunstancias que a continuación pasaré a exponer.

Sin poner en duda lo que la ví­ctima pudo haber creí­do o pudo haber sentido, lo cierto es que en esta ocasión objetivamente no se pudo comprobar la utilización de ningún elemento filoso, ninguna navaja ni arma blanca. En tal sentido, contrariamente a lo que se aseveró en la instancia anterior, la médica que evaluó las lesiones de Mí¼ller Fernández, Dra. Panizo, asentó en el informe la visualización de una "excoriación», sin hacer alusión a un corte propiamente dicho o a una herida que indubitablemente se asocie a un filo o arma blanca.

En el examen médico obrante a fs. 105 que se leyó en el debate porque la Dra. Panizo no recordaba el caso puntual, se habí­a asentado que "presenta excoriaciones en pabellón auricular derecho producto del golpe, choque y/o roce con o contra superficie y objeto duro». En la declaración de la galena en la audiencia realizada el 13 de junio de 2017, al ser preguntada si podí­a afirmar la compatibilidad entre la lesión documentada y la utilización de una navaja, la médica dijo que no podí­a afirmar ello con certeza, puesto que la excoriación pudo haber sido ocasionada por otros objetos; especí­ficamente sostuvo que pudo haberse realizado por "cualquier elemento rugoso, como una pared».

En ese contexto particular, la mera constatación de lesiones, atento a la información suministrada por la galena, no permite aseverar, sin lugar a dudas, que fuesen ocasionadas con el tipo de elemento que la ví­ctima creyó visualizar.

Sobre la base de ello, la circunstancia de que no pudiera constatarse por otros medios la utilización de un elemento cortante, puesto que no quedó filmado y no se secuestró el objeto en cuestión, a mi modo de ver, determina la imposibilidad de conocer con exactitud la naturaleza y caracterí­sticas del soporte utilizado que permitan encuadrarlo dentro del concepto de "arma» en los términos del art. 166, inc. 2, del CP.

Por tal motivo entiendo que no corresponde la aplicación de esa agravante.

Por lo expuesto en el punto, habiendo quedado descartada la agravante que la fiscalí­a solicitó se apliquen al caso en estudio, el hecho atribuido a Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio debe ser encuadrado en la figura del robo simple, prevista en el art. 164, CP.

Entonces, atento a la modificación de la calificación legal, resulta oportuno establecer la pena que corresponde imponer a Ricardo Damián Muzzio y Nahuel Orazi, de quienes se tomó conocimiento personal a tenor del art. 41 CP (cfr. fs. 330 y 334 respectivamente).

Así­, corresponde tener en cuenta, en primer lugar, las pautas establecidas el inciso 1° del art. 41 CP), es decir, la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, así­ como el daño y el peligro causados.

En este punto, se advierte que se trató de un delito contra la propiedad (robo) que implicó el despliegue del medio comisivo, en principio, más grave de los dos previstos en la figura. Esto es, se consumó mediante violencia fí­sica en las personas -en este caso, al sujeto damnificado-.

Además, tal despliegue incluyó la utilización de un objeto que, aunque no puede ser considerado un "arma» en los términos del art. 166, inciso 2° CP, no deja de ser un elemento que acrecentó el poder ofensivo y el temor en el sujeto pasivo, quien desistió de resistirse al desapoderamiento cuando advirtió el uso de tal objeto. Ese medio empleado para intentar hacerse de las pertenencias del damnificado llevó í­nsito, además, un mayor grado de peligrosidad, a tal punto que le ocasionó lesiones leves, las cuales si bien se hallan subsumidas en la figura genérica de robo prevista en el art. 164 CP, no dejan de evidenciar el nivel de agresión desplegado por Muzzio y Orazi. Se advierte que Orazi fue quien blandió el elemento en cuestión durante el episodio, pero Muzzio fue quien propició un cachetazo a la ví­ctima luego de haberse hecho de sus pertenencias, cuando ya no habí­a ningún tipo de necesidad de redoblar la violencia hasta ese momento extendida.

Por otra parte, se valora negativamente la nocturnidad en la que se perpetró el hecho, que ha incidido en la situación de vulnerabilidad de la ví­ctima, puesto que habí­a menos gente y posibilidades de pedir auxilio.

La pluralidad de personas en la comisión del suceso también resulta ser un factor agravante a tener en consideración, puesto que aumentó la capacidad de intimidación y potenció el temor en la persona damnificada.

En cuanto a la extensión de los daños ocasionados, si bien se ha recuperado el celular y los auriculares del damnificado, se tiene en cuenta que el dinero sustraí­do no ha sido habido (los seiscientos pesos $600), lo que ha traí­do un innegable perjuicio patrimonial. Las heridas que ha sufrido la ví­ctima ya han sido referidas en los párrafos anteriores, sin perjuicio de señalar la situación desagradable que tuvo que atravesar la ví­ctima quien se vio agredida y reducida durante el episodio.

Resta hacer hincapié en las prerrogativas a las que hace mención el Código Penal en el segundo inciso del citado art. 41 CP.

En la audiencia celebrada el 22 de abril del corriente, hemos tenido conocimiento directo de Ricardo Damian Muzzio a través de una video conferencia y hemos podido tomar contacto con la historia de vida del nombrado. Se trata de hombre de 36 años, soltero, sin hijos, en pareja desde hace 12 años, que proviene de una familiar de artesanos, heredando esa actividad que desplegaba como medio de vida junto con su padre.

Se advierte que Muzzio es un hombre que al momento de comisión del delito que se le endilga no se hallaba en una situación de vulnerabilidad ni desamparo, contando con un núcleo familiar que lo sostení­a.

En función de todas las circunstancias enumeradas, se justifica la imposición de una pena que supere holgadamente el mí­nimo legal.

En cuanto a Nahuel Orazi, se pudo tomar contacto directo a través de una video conferencia llevada a cabo el 24 de abril del corriente año. Se trata de un hombre de 29 años, soltero, sin hijos, artesano, que previo a su detención residí­a en Tandil, Provincia de Buenos Aires, junto con su pareja y su madre.

Se advierte que Orazi es un sujeto que al momento de comisión del delito que se le endilga no se hallaba en una situación de vulnerabilidad ni desamparo, contando con un núcleo familiar que lo sostení­a.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo, en lo atinente en este acápite, casar la calificación legal dispuesta en la instancia anterior, modificándola por la de robo simple y fijar la cuantí­a de la pena correspondiente a la condena de Ricardo Damián Muzzio y Nahuel Orazi, en dos (2) años y seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento.

4. Reincidencia.

4.1. Declaración de reincidencia de Nahuel Orazi

4.1.a. El juez Marquez rechazó el planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia sobre la base del precedente de la CSJN "Arévalo». Además no hizo lugar al pedido de la defensa relativo a que debí­a solicitarse el legajo de ejecución de la sentencia anterior para saber qué etapa del régimen progresivo habí­a alcanzado en aquélla. Sostuvo que tal extremo era innecesario, puesto que bastaba con constatar que hubiera cumplido pena como condenado (sin computar para ello el plazo en detención sufrido como procesado, aseveró, "sobre la base de lo establecido por la CSJN in re: "Romero»). Seguidamente relevó que Orazi fue condenado a la pena única de cinco meses de prisión y costas por el Juzgado de Garantí­as n° 2 del departamento judicial de Tandil, Provincia de Buenos Aires en el marco de la causa n° 6374/2016. En función de la información que se desprendí­a de fs. 153, del que surgí­a que la fecha de vencimiento de la condena se habí­a fijado para el 4 de marzo de 2017, podí­a colegirse que Orazi permaneció en detención como condenado y, por tanto, correspondí­a declararlo reincidente.

Ahora bien, el agravio en torno al rechazo del planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, deberá ser rechazado, puesto que entiendo que la CSJN se inclinó sobre la constitucionalidad de la reincidencia en el caso "Arévalo»(3). Si bien las sentencias de la CSJN deciden sobre el caso en concreto y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, aquellos deben servir como guí­a para los tribunales inferiores, y existe el deber de conformar las decisiones de los tribunales inferiores a las sentencias del máximo tribunal del paí­s dictadas en casos similares, cuyo deber se sostiene en su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economí­a procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (doctrina de la CSJN de los casos "Cerámica San Lorenzo, S. A.»(4), "Pulcini, Luis B.»(5), "González, Herminia»[(6), entre muchos otros).

En el caso particular, coincido con la postura de la CSJN en el caso mencionado -al que me remito en honor a la brevedad-, motivo por el que entiendo que no debe hacerse lugar al pedido de inconstitucionalidad.

Así­ lo sostuve en diferentes casos en los que tuve oportunidad de expedirme en esta Cámara (ver causas "Conde» rta. 9/05/18 reg. n° 484/18 y "Guerra» rta. 9/05/18 reg. n° 483/18, ambas de la Sala 1).

4.1.b. Sin embargo, con relación al análisis acerca de la concurrencia de los elementos que permiten la declaración de reincidencia en el caso, considero pertinente relevar que, a mi modo de ver, es necesario que el condenado haya tenido la posibilidad de ingresar al perí­odo de prueba, por lo que necesita haber cumplido al menos la mitad de la condena. Por otra parte, tal como se desprende del fallo de la CSJN "Romero, Christian Maximiliano s/ Causa nº 7049», no pueden ser computados -a los fines de establecer si es reincidente- los plazos en los que estuvo en prisión preventiva (in re "Arredondo», "Paz» y "Sotelo» entre otros, del TOCC n° 26, y "Conde» de la Sala 1 de esta Cámara).

En este supuesto, la condena que motiva el análisis de la declaración de reincidencia de Nahuel Orazi, fue dictada por un juzgado ordinario de la Provincia de Buenos Aires y el control de su cumplimiento ha recaí­do sobre la órbita del Servicio Penitenciario Bonaerense, de manera que la ley de ejecución aplicada no fue la ley nacional n° 24.660 (sobre la base de la cual establecí­ el criterio que evoqué en el párrafo anterior), sino al ley provincial n° 12.256. En consecuencia, la expresión que usualmente utilizo como baremo ("que le hubiere permitido alcanzar el perí­odo de prueba») para cuantificar el tiempo mí­nimo necesario de cumplimiento de la condena anterior para poder ser declarado reincidente (la mitad, como condenado firme), no resulta de aplicación automática al caso, atento a que las previsiones de la ley 12.256 no estipulan categorí­as iguales.

El régimen establecido por la Provincia de Buenos Aires para la "adecuada reinserción social» (art. 4 de la ley 12.256) contempla una evaluación del grupo interdisciplinario de admisión y seguimiento (art. 27) para, en el caso de los condenados, "realizar un plan individualizado de avance de la progresividad que ofrecerá las alternativas de tratamiento y asistencia que estime necesarias» con ese fin (art. 28). El avance o retroceso de ello se dispondrá en función de la calificación de su conducta que se hará trimestralmente (art. 29). Recién a partir del primer trimestre de condenado, por ende, la persona sometida al tratamiento, tendrá un guarismo que le permitirá o no avanzar.

Así­ las cosas, en el caso se advierte que, como condenado firme, Nahuel Orazi siquiera llegó a cumplir ese primer trimestre, de manera tal que resulta imposible contar con algún tipo de avance en el tratamiento penitenciario que le fue brindado, que a la postre pudiera ser contemplado para afirmar que él resulta pasible de ser declarado reincidente conforme lo establecido en el art. 50 CP.

En efecto, tal como se desprende del informe de fs. 153/156, en el marco de la I.P.P. n° 3164/2016, el Juzgado de Garantí­as n° 2 de Tandil, el 13 de diciembre de 2016 condenó a Nahuel Orazi a la "pena única de cinco meses de prisión de efectivo cumplimiento comprensiva de la dictada en esa causa y de la pena de tres meses y quince dí­as de prisión de efectivo cumplimiento impuesta por Juzgado en lo Correccional n° 1 de Tandil en la causa n° 06/2015 con fecha 12 de septiembre de 2016». La pena única adquirió firmeza el 21 de diciembre de 2016 y se decretó que vencí­a el 4 de marzo de 2017. Se asentó que permaneció detenido ininterrumpidamente desde el 6 de octubre de 2016, hasta que recuperó su libertad por agotamiento de pena el 4 de marzo de 2017 (fs. 154).

Sobre la base de esa información, teniendo en cuenta que la pena única adquirió firmeza el 21 de diciembre de 2016, desde ese dí­a puede computarse el tiempo que estuvo en detención en calidad de condenado. Al cotejar que egresó al medio libre el 4 de marzo de 2017, se evidencia que el tiempo en el que se le brindó tratamiento penitenciario como condenado es de 2 meses y 11 dí­as.

Si bien no se cuenta con el legajo de ejecución de aquella condena, en este caso la solicitud en préstamo de ese expediente no resulta necesaria, puesto que con la información que se ha incorporado se pudo constatar que el exiguo tiempo que Nahuel Orazi cumplió en prisión como condenado firme (dos meses y once dí­as) impidió que pudiera ser calificado y, por ende, avanzado en su tratamiento.

En función de este análisis, a mi criterio, no se ha visto satisfecho uno de los requisitos necesarios para declarar reincidente a Nahuel Orazi. Por ello, con relación a este í­tem propongo hacer lugar al recurso de casación y casar el punto dispositivo VII de la sentencia del 13 de junio de 2017 de fs. 229/246 vta. en cuanto declaró reincidente a Nahuel Orazi (arts. 465, 468, 470 CPPN y 50 CP).

4.2. Declaración de Reincidencia de Ricardo Damián Muzzio

4.2.a. La jueza Moscato en su resolución del 31 de agosto de 2017 también rechazó el planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia tomando como base el fallo "Arévalo» de la CSJN. Habrá de confirmarse esa tesitura en función de lo expuesto en el punto anterior y, fundamentalmente, en virtud del desarrollo que efectué sobre la temática en los precedentes citados tanto de esta Cámara como los fallos dictados en el tribunal oral, restando únicamente por recalcar que la parte impugnante en esta ocasión no ha traí­do argumentos novedosos para revisar dicha cuestión.

4.2.b. Con relación al análisis efectuado por la magistrada en torno a si se encontraban dadas las condiciones fácticas para su dictado, en la resolución cuestionada se ha señalado que »se desprende de autos que el nombrado [Muzzio], con fecha 29 de septiembre de 2010, fue condenado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas en la causa n° 3472/3325/3368/3403 del tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 6. La sanción venció el dí­a 1°/03/2015 y con fecha 01/7/2014 el Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 3 le concedió la libertad condicional (ver fs. 54 vta/55vta); es decir que Muzzio cumplió parcialmente pena como condenado durante un tiempo aproximado de cuatro años y desde el agotamiento de la sanción hasta esta nueva sentencia de culpabilidad no transcurrieron los plazos previstos en el art. 50 del CP».

Ahora bien, a la luz del criterio que evoqué en el í­tem 8.1.b., en punto al requisito temporal necesario para poder aseverar que tuvo la posibilidad fáctica de acceder al perí­odo de prueba en la ejecución de la pena anterior, esto es, haber cumplido en detención al menos la mitad del tiempo de pena como condenado firme, considero que se encuentran verificados los extremos fácticos en tal sentido.

A través de la información que surge de fs. 54/55 así­ como también de los datos que se desprenden del legajo n° 124.497 del sistema informático LEX 100 -ejecución-, puede cotejarse que el TOCC n° 6 de esta ciudad con fecha 29 de septiembre de 2010 condenó a Ricardo Damián Muzzio a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas en la causa n° 3472/3325/3368/3403. La sentencia quedó firme el 19 de octubre de 2010 y se fijó fecha de vencimiento de la sanción para el dí­a 1° de marzo de 2015. Con fecha 1° de julio de 2013 el Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 3 le concedió la libertad condicional y se archivó por vencimiento de pena el 17 de marzo de 2015.

Si bien en la resolución recurrida se hizo alusión a que tal egreso anticipado habrí­a tenido lugar el 1° de julio de 2014, lo cierto es que la Nota del Servicio Penitenciario de la U. 19 informando tal egreso al Director de RNC posee fecha de julio de 2013 (nota n° 4131/13). Y que la fecha de 1 de julio 2013 es la que también fue cargada en el legajo 124.491 del sistema informático Lex-100 de Ejecución.

En definitiva, la condena dictada por el TOCC n° 6 el 29 de septiembre de 2010 a la pena de 5 años de prisión, adquirió firmeza el 19/10/10, de manera desde ese dí­a puede computarse el tiempo que estuvo en detención en calidad de condenado. Teniendo en cuenta que egresó al medio libre el 1/07/13 cuando el Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 3 le otorgó la libertad condicional, el tiempo en el que se le brindó tratamiento penitenciado como condenado es de 2 años, 8 meses y 12 dí­as, esto es, más de la mitad del tiempo de pena de 5 años.

Ello posee relevancia porque repercute en las posibilidades de avanzar en el régimen de tratamiento penitenciario, pues a través del cumplimiento de más de la mitad del tiempo de pena como condenado - firme- Ricardo Damián Muzzio tuvo la chance de ingresar en el régimen de prueba.

Corresponde, aunque por este razonamiento parcialmente diferente al de la colega de la instancia anterior, rechazar el agravio sobre el punto y confirmar la declaración de reincidencia de Ricardo Damián Muzzio.

5. En virtud de todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

I. Declarar inadmisibles los recursos de casación interpuestos por la defensa de Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio contra los puntos I y II de ambas sentencias recurridas, mediante los cuales se rechazaron los planteos de extinción de la acción penal por conciliación y de nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio (arts. 456, 457, 444, segundo párrafo, CPPN).

II. Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por la defensa de Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio, y en consecuencia casar parcialmente el punto IV de la resolución del 13 de junio de 2017 en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y el punto VI de la sentencia del 31 de agosto de 2017 dictada en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2, únicamente en lo que respecta a la calificación legal, quedado subsumida la conducta por la cual se condenó a los nombrados en la de robo simple. En consecuencia, fijar la pena de Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio en dos (2) años y seis (6) meses prisión (arts. 469, 470 CPPN, 164 CP).

III. Rechazar parcialmente los recursos de casación interpuestos por la defensa de Orazi y Muzzio; y confirmar los puntos III y VI de la resolución del 13 de junio de 2017 en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y los puntos V y VII de la sentencia del 31 de agosto de 2017 dictada en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2.

IV. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de Nahuel Orazi en lo que respecta a la declaración de reincidencia del nombrado, casar el punto VII de la resolución del 13 de junio de 2017 (arts. 465, 468 y 470 del CPPN; y 50 CP), y dejar sin efecto la declaración de reincidencia de Nahuel Orazi.

V. Adoptar la decisión sin costas, atento al éxito obtenido (arts. 530 y 531 CPPN).

El juez Bruzzone dijo:

Comparto en lo sustancial los argumentos brindados por la colega Llerena en su voto, por lo que adhiero a la solución allí­ propuesta. Sin embargo, en relación al punto 4. de su voto -en donde trata el agravio relativo a la declaración de reincidencia de los imputados-, considero que corresponde efectuar algunas consideraciones.

En relación con el imputado Nahuel Orazi, coincido plenamente con la colega en tanto sostuvo que "(...) [s]i bien no se cuenta con el legajo de ejecución respectivo a aquella condena, en este caso la solicitud de préstamo de ese expediente no resulta necesaria, puesto que con la información que se ha incorporado se pudo constatar que el exiguo tiempo que (...) cumplió en prisión como condenado firme (dos meses y once dí­as) impidió que pudiera ser calificado y, por ende, avanzado en su tratamiento (...)».

A pesar de la diferencia de criterios respecto al tiempo mí­nimo de tratamiento penitenciario relevante para la declaración de reincidencia (art. 50, CP), lo cierto es que en este caso particular no existen dudas acerca de la imposibilidad jurí­dica (arts. 27 y ss., Ley n° 12.256 de la Provincia de Buenos Aires) y temporal de que Orazi haya recibido tratamiento penitenciario durante su detención.

Con respecto a la declaración de reincidencia de Ricardo Damián Muzzio, considero que ésta debe ser confirmada puesto que de la lectura del legajo de ejecución n° 124497, surge que al momento de ser liberado bajo el instituto de la libertad condicional, se encontraba transitando el perí­odo de prueba del tratamiento penitenciario (cfr. fs. 201 y 212).

Ya desde el precedente "Salto»(7), vengo sosteniendo que lo relevante para computar el cumplimiento parcial a los fines de la declaración del art. 50, CP, es que la persona haya ingresado en el perí­odo de prueba del tratamiento penitenciario, por ser la etapa posterior aquella donde el estado realiza las tareas correspondientes para lograr la reinserción social, fin de prevención especial que persigue la legislación que rige la ejecución de la pena. En caso contrario, estamos reeditando la reincidencia ficta, que no se puede utilizar desde la reforma del año 1984.

Con estas consideraciones, adhiero al voto que me antecede. Así­ voto.

El juez Jantus dijo:

Coincido con la solución propiciada por la colega Llerena.

Adhiero a los puntos 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 y 3.6 de su voto sin necesidad de efectuar aclaración alguna.

Sin embargo, con relación a los puntos 3.3 (sobre la nulidad de las actas de secuestro y de detención, y sobre el planteo de nulidad de la requisa) y 4 (declaración de reincidencia de los imputados) del voto que me precede, entiendo atinado realizar unas breves consideraciones.

Si bien concuerdo con el desarrollo efectuado por la colega preopinante para descartar todos los cuestionamientos al procedimiento policial formulados por la defensa en su recurso, considero además que la nulidad de las actas de secuestro y detención de Ricardo Damián Muzzio decretada en el punto III de la sentencia dictada por la jueza Moscato, no cumple con el estándar que he venido sosteniendo en torno a la autenticidad de las actas policiales y las ví­as pertinentes para descalificar tales instrumentos públicos, de acuerdo a las prescripciones del art. 138 CPPN y de los arts. 289 inciso b, 290 inciso b, 296 inciso a y 297 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, conforme el criterio asentado al resolver en las causas n° CCC 25524/2014/TO1/CNC1, caratulado "Urquiza, Maximiliano Raúl y otros s/ robo de automotor con armas», rta, 16/03/17, Reg. 185/17, CCC 12388/2014/TO1/CNC1 de esta Sala, caratulada "Barraza, Joel Sebastián y Barrios, Ezequiel Ariel s/ robo de automotor con armas» (Rta. 24/11/2016, Reg. n° 946/16 y cita: Ángeles Ballero de Burundarena, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso, Infojus, Bs. As., 2015, 1ª Ed. T. I, pp. 469/482), las actas policiales constituyen documentos públicos - puesto que han sido extendidas por un funcionario público- y si contienen las firmas requeridas hacen plena fe en cuanto a los actos que documentan hasta que sean declarados falsos en juicio civil o criminal. Ello no ha ocurrido en este caso ya que, sobre el particular, debe recordarse que especí­ficamente el art. 297 establece que los testigos y el oficial público no pueden contradecir, variar o alterar el contenido de los documentos públicos salvo los casos de dolo o violencia.

Desde esa óptica, a pesar de no haber sido materia de recurso, a mi modo de ver siquiera se dan los presupuestos fácticos para dudar de la validez documental de esos instrumentos.

Sin perjuicio de ello, y efectuada esta aclaración, adhiero a la solución propuesta por la doctora Llerena para rechazar todos las crí­ticas al procedimiento policial.

En cuanto a las declaraciones de reincidencia de Ricardo Damián Muzzio y Nahuel Orazi, adhiero a la propuesta formulada por la colega, bajo los siguientes parámetros.

Respecto del planteo de inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia, me remito a la fundamentación desarrollada en el precedente "Olea» de esta Sala (Reg. n° 192/2015), ocasión en la que sostuve que la Corte Suprema de Justicia, al fallar en el caso "Arévalo» (A. 558. XLVI, recurso de hecho "Arévalo, Martin Salomón s/ causa 11.835, rta. 27/5/2014), ratificó antigua jurisprudencia que sostení­a la constitucionalidad del instituto de la reincidencia y su incidencia en el previsto en el art. 14 CP (con remisión a los precedentes "Gómez Dávalos», Fallos: 308:1938; "L'Eveque», Fallos: 311:1451 y "Gramajo», Fallos: 329:3680); y en tal oportunidad ponderó el bloque constitucional incorporado en la reforma de 1994 y sentó un holding que debe acatarse en la medida en que no se desarrollen nuevos argumentos que permitan dejarlo de lado -lo que no ha ocurrido en el caso-.

Luego, con relación a la interpretación de los requisitos de esa norma y a su aplicación en el caso concreto, habré de evocar lo sostenido en diversos precedentes de esta Cámara (ver, por todos, causa "Ullua», Reg. n° 605/2016, a cuyos fundamentos in extenso me remito), en los que sostuve que la decisión acerca del alcance y significado del tiempo de cumplimiento de una pena anterior que requiere el art. 50 CP debe fundarse en la interpretación armónica de esa norma y del régimen de ejecución de la pena (Ley n° 24.660), lo que sólo puede conducir a la conclusión de que para ser reincidente es necesario haber cumplido al menos la mitad de la condena anterior y haber sido sometido al sistema de progresividad que prevé la citada ley.

A mi modo de ver, dicha norma ha dado sustento legal a la tesis en cuestión, modificó sustancialmente el panorama que se consideró al resolver el caso "Guzmán» (Cámara Nacional de Apelaciones del fuero en pleno, Rto. 8/8/89, LL 1989-E, p. 65 -ver en particular voto de los jueces Elbert, Tozzini y Ouviña-), y permite sostener esa interpretación como la más equitativa en tanto relaciona adecuadamente las pautas a considerar: la aplicación del art. 50 CP requiere que el imputado haya sido sometido previamente a un régimen progresivo que procure su reinserción social, puesto que conforme la interpretación del instituto formulada en el punto anterior, la declaración de reincidencia se hace efectiva ante el incumplimiento de las expectativas derivadas de ese proceso que el Estado debe haberle brindado -más allá de su avance o efectividad, que depende del comportamiento del imputado- y que establece, para las penas temporales, la mitad de la condena para acceder al primer beneficio (art. 15 Ley n° 24.660).

Así­ las cosas, con relación a Ricardo Damián Muzzio, entiendo que debe confirmarse su declaración de reincidencia puesto que, conforme los datos relevados por la jueza Llerena en su voto, se encuentra fuera de discusión que el nombrado cumplió más de la mitad de la condena de cinco años de prisión dictada por el TOCC n° 6 de esta ciudad el 29 de septiembre de 2010 en el marco de las causas n° 3472/3325/3368/3403.

En consecuencia, luce acertada la resolución de declarar reincidente a Muzzio en la medida en que fue condenado anteriormente y sometido al régimen de resocialización progresivo que prevé la ley de ejecución de la pena; y que su fracaso, evidenciado por la comisión de otros delitos con posterioridad determina que se produzcan los efectos del instituto aludido.

Por otro lado, en cuanto a la declaración de reincidencia de Nahuel Orazi, advierto que la pena única de 5 meses de prisión de efectivo cumplimiento dictada por el Juzgado de Garantí­as n° 2 de Tandil el 13 de diciembre de 2016, es insuficiente para abastecer los parámetros mencionados precedentemente, puesto que por su muy corta duración resulta insuficiente para realizar un tratamiento penitenciario resocializador progresivo efectivo, tal como asenté mutatis mutandi al resolver la causa n°CCC 31780/2017/TO1/CNC1 "Blanco, Lucas y otros s/ robo en poblado y en banda en tentativa», 5/11/18, Reg. n° 1430/18. Sobre la base de ello, no procedí­a la declaración de reincidencia de Nahuel Orazi.

Con estas consideraciones, adhiero al voto que lidera el acuerdo.

Así­ voto.

En virtud del resultado de la votación que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por unanimidad, RESUELVE:

I. DECLARAR INADMISIBLES los recursos de casación interpuestos por la defensa de Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio contra los puntos I y II de ambas sentencias recurridas, mediante los cuales se rechazaron los planteos de extinción de la acción penal por conciliación y de nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio (arts. 456, 457, 444, segundo párrafo, CPPN).

II. RECHAZAR PARCIALMENTE los recursos de casación interpuestos por la defensa de Orazi y Muzzio; y confirmar los puntos III y VI de la resolución del 13 de junio de 2017 en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y los puntos V y VII de la sentencia del 31 de agosto de 2017 dictada en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2.

III. HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por la defensa de Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio, CASAR PARCIALMENTE el puntos IV de la resolución del 13 de junio de 2017 en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y el punto VI de la sentencia del 31 de agosto de 2017 dictada en la causa n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2, únicamente en lo que respecta a la calificación legal, quedado subsumida la conducta por la cual se condenó a los nombrados en la de robo simple. En consecuencia, FIJAR la pena de Nahuel Orazi y Ricardo Damián Muzzio en DOS (2) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y costas (arts. 469, 470 CPPN, 164 CP).

IV. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la defensa de Nahuel Orazi en lo que respecta a la declaración de reincidencia del nombrado, CASAR el punto VII de la resolución del 13 de junio de 2017, dejando sin efecto la declaración de reincidencia de Nahuel Orazi (arts. 465, 468 y 470 del CPPN; y 50 CP).

V. La resolución se adopta sin costas, atento al éxito parcial obtenido (arts. 530 y 531 CPPN).

Regí­strese, notifí­quese, oportunamente comuní­quese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). Asimismo, agréguese una copia certificada de la presente resolución al expediente n° CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2.

Finalmente, remí­tanse las causas n° CCC 25026/2017/TO1/CNC1 y CCC 25026/2017/TO1/2/CNC2 al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 12, el que deberá notificar personalmente a los imputados; y devuélvase el Legajo de ejecución n° 124497 de Ricardo Damián Muzzio al Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 3 mediante oficio de estilo.

Sirva la presente de atenta nota de enví­o.

PATRICIA M. LLERENA

GUSTAVO A. BRUZZONE

PABLO JANTUS

Ante mí­:

SANTIAGO ALBERTO LÓPEZ

SECRETARIO DE CÁMARA

Notas:

  (1) En el audio de esa audiencia, cuyo soporte se encuentra agregado a fs. 124, puede corroborarse que el defensor Matí­as de la Fuente luego de exponer sobre el recurso de apelación vinculado a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio no formuló reserva expresa de caso federal o de recurrir en casación con relación a ese planteo, sino que se limitó a solicitar que se declare la nulidad del requerimiento, se dicte el sobreseimiento y la inmediata libertad, pasando luego a expedirse en torno a la restante apelación.

  (2) 2 CSJN, rta 4/06/2013; R. 478, XLVI, caratulado  "Recurso de hecho, "Rama, Manuel s/ causa n° 11.898».

  (3) A. 558, L° XLVI, "Arévalo, Martí­n Salomón», rta. 27/05/2014, CSJ 133/2013 RH.

  (4) Fallos 307:1094.

  (5) Fallos 312:2007.

  (6) Fallos 323:555.

  (7) CNCCC, Sala 2; "Salto»; Reg. n° 374/2015, rta. 27/08/2015; jueces Bruzzone; Sarrabayrouse y Morin en disidencia.