Tasas municipales. Determinación de oficio. Ilegitimidad del procedimiento.

Se mantiene el fallo que acogió la pretensión anulatoria de la determinación de oficio de la tasa por publicidad, pues la Municipalidad demandada omitió correr vista de los elementos que sustentaron su liquidación y tratar el descargo del contribuyente, quitándole la posibilidad de presentar las pruebas que podí­an hacer a su derecho.

En la ciudad de General San Martí­n, a los 26 dí­as del mes de septiembre de 2016, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martí­n, estableciendo en virtud de la excusación formulada por el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri a fs. 615, el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana Marí­a Bezzi, y Jorge Augusto Saulquin para dictar sentencia en lacausa nº 5291/16 caratulada:"UNILEVER DE ARGENTINA S.A C/ MUNICIPALIDAD DE MORENO S/ PRETENSION ANULATORIA».

ANTECEDENTES

I.- Mediante sentencia de fs. 578/586 vta., el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de Mercedes, dictó sentencia, disponiendo: "1º) Hacer lugar a la pretensión anulatoria deducida por la firma UNILEVER DE ARGENTINA S.A, anulando el decreto Nº 3388, dictados con fecha 29 de diciembre de 2005 por el Sr. Intendente Municipal del Partido de Moreno. 2°)Ordenar a la Municipalidad de Moreno a practicar liquidación y reintegrar a la firma UNILEVER DE ARGENTINA S.A " la suma depositada a los efectos de la habilitación de la instancia, (ver fs. 287/296) con más los intereses, que se calcularán desde la fecha del pago hasta su efectiva devolución, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta dí­as vigentes en los distintos periodos de aplicación (art.622 C.C.; doc. SCBA causas C. 101.774 "Ponce» del 21/10/09, C. 94.077 "Garcí­a» del 07/04/10, C.93.136 "Raimundo» del 09/06/10, C.107.394 "Brancaleone de Riva» del 09/06/10). A tales fines, deberá elaborarse -dicha liquidación- con los coeficientes que surgen del sitio web de la SCBA:http://www.scba.gov.ar/servicios/ContieneMontos.asp, correspondiente al í­ndice de tasa pasiva -Plazo Fijo Digital en pesos a 30 dí­as.La suma resultante deberá abonarse dentro de los 60 dí­as desde que quede firme el auto de aprobación de la liquidación respectiva (art.163 Constitución Provincial; art.63 C.P.C.A.). 3) Costas a la vencida (art. 51 inc. 1 CPCA, Ley 14.437)».

II.- Que contra dicha sentencia se alza la parte accionada, interponiendo a fs. 591/597 recurso de apelación, con expresión de fundamentos.

III.-Que con fecha 28/03/16 el Sr. Juez de grado tuvo por interpuesto el recurso y confirió traslado, el cual conforme constancia de fs. 600 vta. fuera notificado a la demandada con fecha 7/04/16 y contestado a fs. 601/609 vta. (v. Fs. 617 vta.)

IV.- Que a fs. 613 las actuaciones fueron remitidas a esta alzada, las que recibidas (v. fs. 613 vta.), se llamaron los autos para resolver (v. fs. 614).

V.- A fs. 616 el Tribunal aceptó la excusación del Señor Juez Hugo Jorge Echarri.

VI.- A fs. 617/618, se efectuó el pertinente examen de admisibilidad formal y en tal contexto este Tribunal concedió - con efecto suspensivo - el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en la causa (arts. 55 inc. 1°, 56 inc. 2° y 58 inc. 2 del CCA, ley 12008 - texto según ley 13101), encontrándose las partes notificadas (notificaciones fs. 619/620 y 621/622).

Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana Marí­a Bezzi dijo

1º) Mediante sentencia de fs. 578/586 vta., el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de Meredes, dictó sentencia y se expidió manifestando lo siguiente:

Inicialmente realizó una reseña de las constancias incorporadas a las actuaciones administrativas remitidas y cuya nota de reserva obra a fs. 230.

Seguidamente expresó que el fuero Contencioso Administrativo Provincial, registra antecedentes en los que juzgó, en casos análogos al presente, que el procedimiento determinativo de oficio de la tasa en cuestión resultaba inválido.

Tras relatar las constancias que surgen de las actuaciones administrativas, encontró aplicable el precedente "SFK Argentina S.A. c/ Municipalidad de Moreno s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos", causa 10.217, sent. del 24/08/2010, de la Cámara Contencioso Administrativo de La Plata, en el que se juzgó que el procedimiento determinativo de oficio de la tasa en cuestión resultaba inválido. Luego de transcribir fragmentos del precedente expuso que la doctrina que emana del fallo se encuentra consolidada ante posteriores fallos de la misma Cámara (citó CCALP Nº 9800-M "Rayovac Argentina SRL c/ Municipalidad de Berazategui s/ pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos" del 12/08/2010; CCALP Nº 9853 "Osram Argentina SACI c/ Municipalidad de Moreno s/ pretensión anulatoria" del 28/10/2010).

Señaló que, la solución precedentemente expuesta registra similares pronunciamiento de este Tribunal recaí­dos en casos similares (CCALP Nº 9800-M "Rayovac Argentina S.R.L c/ Municipalidad de Berazategui s/ pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos" del 12/08/2010; CCALP Nº 9853 "Osram Argentina SACI c/ Municipalidad de Moreno s/ pretensión anulatoria" del 28/10/2010 y demás allí­ citadas) lo que conforma una doctrina ya consolidada.

Sostuvo, que los extremos fácticos y jurí­dicos del presente caso resultan análogos a los indicados en el considerando que antecede.

Sobre el particular, advirtió que el procedimiento administrativo que informa el caso se inicia con la notificación del procedimiento de determinación de oficio de los tributos, verificándose la falta de previa intervención de parte interesada en el trámite de determinación tributaria de oficio, relativo a la constatación de espacios de publicidad y propaganda.

Precisó que, como surge de las actuaciones administrativas reseñadas, las intimaciones previas (liquidación de deudas) - se remitió a las constancias obrantes a fs. 30/79- el dictamen del Departamento de la Asesorí­a Letrada y el proyecto de decreto - se remitió a las constancias obrantes a fs. 23/29 - en el que se sustenta el acto de determinación y precisó como tal al Decreto n° 3388 - se remitió a las constancias obrantes a fs. 86/87- aluden a su vez a supuestas actas de relevamiento, constatación, y verificación -declaraciones juradas- y/o "constancias labradas» de donde surgirí­a la existencia de la publicidad que da origen a la pretensión fiscal.

Indicó que, sin embargo, de esas mismas actuaciones, no surge ninguno de los elementos antes mencionados, no obran agregadas actas de relevamiento y/o constatación suscriptas por funcionarios públicos, ni declaraciones juradas, ni participación previa del contribuyente afectado.

Afirmó que esa falta de intervención de parte interesada en el trámite de determinación tributaria de oficio, habilita a la aplicación de la doctrina elaborada por la Alzada, por ser el caso bajo análisis de idéntico tenor a lo allí­ resuelto y consideró que, siendo ello así­, entendí­a que ante los eficaces argumentos que se desprenden de la doctrina judicial precedentemente referenciada, la misma resulta de plena aplicación al caso bajo examen y consecuentemente corresponde descalificar como actos válidos las determinaciones de deuda en los términos que han sido concebidas.

Finalmente, citó doctrina y jurisprudencia de este Tribunal y destacó el énfasis puesto por esta Cámara en relación al carácter esencial de la vista inicial en el marco de un procedimiento de oficio. Concluyó que "El incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto administrativo - en el cual, vale la reiteración, procede incluir al debido proceso adjetivo como especie- debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente.»

Por tal motivo y en mérito a las consideraciones precedentemente expuestas, con fundamento en lo dispuesto por los artí­culos 166 último párrafo y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Arts. 1, 2 inc.1°, 12 incs. 1º, 51, 77 y cctes. del C.P.C.A. (ley 12.008 y sus modif.); art.163 del C.P.C.C.; y la doctrina judicial indicada hizo lugar a la pretensión anulatoria deducida por la firma Unilever de Argentina S.A y ordenó a la Comuna accionada practique liquidación y reitegre a la actora la suma depositada a los efectos de la habilitación de instancia con más los intereses, que se calcularán desde la fecha de pago hasta su efetiva devolución, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta dí­as vigentes en los distintos perí­odos de aplicación.

2º) A fs. 591/597, contra dicha resolución, la parte demandada apeló y fundó el recurso.

Expone que, se agravia de la resolución por cuanto el sentenciante de grado resuelve anular el decreto N° 3388, dictado con fecha 29 de diciembre de 2005 por el Sr. Intendente Municipal del Partido de Moreno ordenándole practicar liquidación y reintegrar a la demandante la suma depositada a los efectos de la habilitación de la instancia con más sus intereses en virtud a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, sostuvo que la sentencia aquí­ atacada lejos está de haber buscado la verdad material de lo ocurrido en el caso de marras ya que se ha limitado a transcribir fundamentos emitidos por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata en un caso en el que el a quo considera similar, aunque afirma, no lo es, sin haber valorado las pruebas ofrecida en autos.

Indica que en relación a las actas de declaraciones juradas el magistrado de primera instancia dio por sentado la inexistencia de dichas actas - declaraciones juradas que dan sustento a las liquidaciones que se atacan.

Refiere que, sin embargo, dichas actas - declaraciones juradas existen y se encuentran agregadas en el expte. administrativo n° 4078-188444-d-11, que fueron ofrecidas por su parte y aclara que las mismas, al contener declaraciones juradas de terceros, son de carácter confidencial y se encuentran protegidas por el secreto fiscal y no pueden ser acompañadas en autos por prohibición expresa de una norma jurí­dica (art 101 de la O.F.) salvo, entre otros supuestos, requerimiento judicial.

Asegura que por lo tanto, en caso de acompañar dichas actas, sin requerimiento judicial previo, estarí­a actuando de manera ilegal.

Refiere que el sentenciante de grado, frente a tal normativa y a su obligación de buscar la verdad material resuelve mediante providencia de fecha 02 de mayo de 2012 que, respecto a la documental mencionada, no habiendo sido acompañada, nada corresponde proveer y en la audiencia prevista por el art. 41 del CPA decidió no receptar dicha prueba sin merituar la imposibilidad legal de acompañarla por parte del municipio.

Por tal motivo, afirma que se agravia en cuanto el a quo sostiene la inexistencia de las referidas actas - declaraciones juradas cuando fue el mismo quien decidió no levantar el secreto fiscal y permitir a su parte acompañarlas, violentando así­ su derecho de defensa en juicio y fundando en tal inexistencia su resolución.

Precisa, asimismo que, de la prueba confesional, surge el claro reconocimiento de la comisión del hecho imponible dentro del territorio del Municipio de Moreno y que ello implica reconocer que no sólo hace publicidad en Moreno, sino también en otras jurisdicciones.

Respecto a lo resuelto por el a quo en referencia al inicio del procedimiento administrativo observa que, el a quo, se alinea a los fallos que viene dictando la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata, sin analizar si quiera la prueba agregada en autos.

Sostiene que el Magistrado incurre en error al manifestar que el procedimiento se inicia con la impugnación llevada a cabo por la actora pues dichaimpugnación sólo se da a consecuencia de un procedimiento anterior de determinación de oficio llevado adelante por su mandante, confundiendo de este modo el inicio de un expediente administrativo con el inicio de un procedimiento administrativo.

Afirma que, por tanto, el procedimiento se ha iniciado con las actas - declaraciones juradas que obran en el expediente administrativo n° 4078-188444-D-11 ofrecidos por su parte.

En relación al efectivo ejercicio del derecho de defensa por parte del administrado asegura que, las actas de constatación, al contener declaraciones juradas de terceros, no fueron notificadas al accionante por expresa prohibición del art. 101 de la Ordenanaza Fiscal, motivo por el cual se le notifican la liquidaciones que del mismo se desprenden, detallado con claridad el hecho imponible declarado (lugar, tamaño, fecha de constatación de la publicidad).

Entonces manifiesta que la actora al tomar conocimiento de las liquidaciones efectuadas por su mandante mediante la notificación efectuada por ese municipio elige presentarse impugnando liquidaciones por cuestiones jurí­dicas, sin hacer ofrecimiento de prueba alguna a producir.

Continúa refiriendo que sus alegaciones son meramente teoricas, fueron oí­das por el municipio que representa y desistimadas en base a cuestiones de derecho toda vez que respecto a los hechos nada se objetó, ni se ofreció probar.

Asegura que no puede establecer el a quo que se ha violado el derecho de defensa de la actora ya que por el contrario fue ella quien optó no ejercerlo plenamente, y que podrí­a haber presentado un descargo formal, ofreciendo pruebas a producir sobre hechos y demás cuestiones, y no una simple impugnación que se remite a negar la publicidad y cuestionar la legitimidad de las normas tributarias sin aportar prueba de la que intente valerse.

Manifiesta que el derecho de defensa implica el conocimiento de la imputación, el derecho a ser oí­do y la necesaria correlación que debe existir entre la imputación y el fallo; la posibilidad de probar y controlar la prueba.

Asegura que todas estas cuestiones no le fueron privadas en ningún momento al actor y que el a quo cae en el absurdo de dictar un fallo bajo esos considerandos que, a todas luces, visualizan una errónea interpretación de las actuaciones y de la prueba, sin buscar la verdad material en la causa judicial que debió resolver.

Precisa que el procedimiento de marras no impidió la efectiva defensa en juicio ya que, como surge del escrito en conteste, el accionante ha podido alegar todos los hechos y ofrecer toda la prueba que entendió necesaria para defender sus derechos en esta instancia y, por ende, la garantí­a establecida en el art. 18 C.N. se encuentra efectivizada a través del proceso judicial.

Sostiene que, cuando se tacha de nulo un acto administrativo por cuestiones procesales o de hecho y prueba, tales como las que sustentan la decisión del juzgador de primera instancia, si las mismas pueden dilucidarse durante el procedimiento ante la justicia, como instancia ulterior de revisión, pueden los jueces que intervengan posteriormente, hacer posible la subsanación del proceso adjetivo en ciernes, dando así­ la oportunidad de que el ejercicio del derecho de defensa que fuera eventualmente cercenado, se desarrolle en plenitud ante la justicia que cuenta con plenas facultades inquisitivas en materia probatoria que permitirán sustraer la verdad jurí­dico tributaria de la situación comprendida en la determinación de oficio impugnada.

Agrega que, no es debido declarar la nulidad por la nulidad misma sino que el perjuicio alegado debe ser efectivamente probado por quien lo pretende y en el caso de marras, ninguna otra prueba y ninguna otra alegación ha sido realizada por el demandante. Cita jurisprudencia.

Precisa que es pací­fica la jurisprudencia judicial referente a la viabilidad de la doctrina de las subsanación cuando todaví­a existe posibilidad de concreción de las defensas aparentemente vulneradas, ante otro órgano superior que tendrá a su cargo constatar cómo se desplegó hasta allí­ el derecho de defensa del administrado y facilitar la producción de la totalidad de las probanzas que válidamente intenta hacer valer el recurrente.

Observa que, no se ve agraviada la garantí­a del debido proceso adjetivo en los presentes obrados, ya que, aún de verificarse el vicio aludido por el contribuyente (vicio que no ha existido tal como lo ha manifestado ut supra), no se ha colocado a la parte en estado de indefensión, ya que el contribuyente ha recurrido a este procedimiento judicial alegando los hechos que para él merecen ser oí­dos y ofreciendo prueba conforme a la amplitud de este procedimiento en relación al ofrecimiento de la contraria y a la búsqueda de la verdad material que se persigue mediante este juicio.

Sostiene que el accionante tuvo oportunidad de probar la inexistencia de los hechos que fundaron la determinación de oficio y lejos de ello asegura que el reconoce su comisión. Cita jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

Manifiesta en relación a la individualización del hecho imponible que el Magistrado afirma que el vicio de procedimiento que ut supra se demuestra inexistente, se potencia por la "falta de constatación idónea referida a la individualización suficiente de lugares y/o espacios en los que se constataran los vicios de publicidad (...) pues sólo a partir de la correcta indicación puede el contribuyente hacer posible su réplica, pues de otro modo aquel se ve impedido de su cabal ejercicio de defensa, pues carece del conocimiento de los antecedentes que habilitan la labor a la que tiene derecho"

Refiere que, no entiende su parte, pues el Magistrado no expresa, por qué motivo no meritúa la liquidación notificada a la contraria conteniendo el domicilio exacto y la ubicación en el domicilio de la publicidad efectuada y plantea si entonces no es suficiente la individualización o simplemente no la vio y por eso no la valoró.

Agrega que esto si afecta el derecho de defensa de esta parte y el debido proceso, máxime cuando es la propia actora la que reconoce esta notificación y acompaña la prueba documental al respecto manifestando a fs. 93 vta., 3° párrafo, que "De los listados anexos a las actas surgen supuestos "medios liquidados», su cantidad, caracterí­sticas (interior, vidrieras, avisos, doble o simple faz, luminoso, etc.) ubicación e importe.

Entiende que a partir de esa notificación, la contribuyente pudo, tal como hicieron otros contribuyentes presentarse en cada uno de los domicilios señalados y constatar conforme la ubicación descripta, el hecho imponible que se imputaba, y ejercer de una mejor manera su derecho de defensa.

Afirma que la contribuyente tuvo la opción de presentarse o no en los domicilios notificados para constatar la existencia de publicidad y asegura que si no lo hizo sus consecuencias debe serle imputables a ella y no a su parte.

Precisa que tanto la actora como su parte han probado la notificación de los lugares en los que se encontraba cada una de las publicidades de marras e indicaron el domicilio exacto y su localización en mismo domicilio (interior, exterior, vidriera, etc.),

Enfatiza que este no fue un hecho controvertido y que sólo lo controvierte el sentenciante al negar la existencia de lo que ambas partes han manifestado y probado que existe.

Entiende que el sentenciante ha juzgado como si ese hecho no hubiera existido, como si esa documentación no hubiese sido presentada, pues siquiera nombra su acaecimiento y establece la razón por la que serí­a insuficiente.

Asegura que menos entendible es que el a quo se adhiera a los argumentos del fallo "SKF Argentina S.A sent. 24/08/2010 de la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata», mencionando que viola el debido proceso, ya que como ha explicado anteriormente, las actuaciones transitaron todos los senderos necesarios para brindarle al actor la tranquilidad necesaria de hacer valer sus derechos, como son la notificación, oportunidad de presentar su descargo y prueba, análisis del descargo mediante dictamen jurí­dico y posterior dictado del decreto y afirma que así­, se encuentra más que cumplido con el debido proceso establecido por el artí­culo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Señala que como se observa, todos los recaudos establecidos por ley, y la doctrina legal de la Corte, fueron cumplidos en debida forma por su mandante, pero el a quo, se ha apartado de tal análisis, cayendo en el absurdo pues no justifica en qué hechos apoya su postura.

Finalmente se agravia en relación a la imposición de costas dispuestas por el a quo, solicitando sean establecidas en el orden causado como así­ también los honorarios regulados por considerarlos elevados.

3°) Tal como fuera indicado, entonces, la sentencia recaí­da en primera instancia en el sub lite declaró la nulidad del Decreto Municipal Nº 3388, dictados con fecha 29 de diciembre de 2005 por el Sr. Intendente Municipal del Partido de Moreno y ordeno a la Municipalidad de Moreno a practicar liquidación y reintegrar a la firma UNILEVER DE ARGENTINA S.A la suma depositada a los efectos de la habilitación de la instancia, (ver fs. 573/286vta.) con más los intereses, con los coeficientes que surgen del sitio Web de la SCBA.

A fin de llegar al criterio referido, el magistrado de grado consideró que la falta de intervención de parte interesada en el trámite de determinación tributaria de oficio, habilita descalificar como actos válidos las determinaciones de deuda en los términos que han sido concebidas y agregó que previo al acto final determinativo, tal participación previa, aún ante la ausencia de la norma expresa que así­ lo garantice, no puede ser validamente soslayado por la autoridad tributaria.

Cabe recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).

4º) A fin de resolver el debate cabe individualizar y reseñar algunas de las constancias que surgen de las presentes actuaciones y del expediente administrativo n° 4078/23448- u - 04, ofrecido como prueba en autos en lo que importa para la solución del pleito:

- A fs. 20/ 20 vta y 43 de la causa judicial obran notificaciones efectuadas por la demandada a la empresa accionante, en las que se le notifica la existencia de medios de publicidad que pueden ser considerados "hechos imponibles» y de los que prima facie resultarí­an responsables y beneficiarios, en los cuales les otorgan un plazo de 10 dí­as para que realicen impugnaciones y descargos que estimen corresponder.

- A fs. 1/13 obra el descargo efectuado por la firma UNILEVER DE ARGENTINA S.A. con fecha 01 de Noviembre de 2004, en virtud de las notificaciones que le fueran cursadas el dí­a 19 de octubre del mismo año y que contení­a las liquidaciones de deuda Nº 000102, DPP 000947, DPP 001715, DPP 002337, y las que le fueran cursadas el 22 del mismo mes, y que contení­an las liquidaciones 00061, 0000907, 001675, 002317, 002406 y 002490.

- A fs. 22 se agrega memorando a la Subsecretarí­a de Ingresos Tributarios para remitir las actuaciones a la Coordinación de Supervisores Inspectores y Verificadores Tributarios.

- A fs. 23/27 obra dictamen de Asesorí­a letrada mediante el cual, luego de una serie de fundamentos, se concluye que la pretensión municipal se encuentra suficientemente causada y motivada, razón por la cual, se dispone que corresponde el rechazo del planteo recursivo, dictando el correspondiente acto administrativo que así­ lo disponga.

- A fs. 28/29 obra proyecto de decreto, relativo al descargo presentado por la firma UNILEVER DE ARGENTINA S.A. en el que se señala, que la comuna mediante declaración jurada realizada oportunamente, procedió a la determinación del tributo sobre base cierta procediendo de conformidad con lo que establece los Art. 28 y 31 de la Ordenanza Fiscal, acreditándose de esta forma el hecho imponible sobre la base de tales declaraciones, lo que confiere el carácter de determinación sobre base cierta.

- A fs. 81 obra memorando de la Subsecretarí­a de Ingresos Tributarios dirigiendo las actuaciones a la Subsecretaria Legal y Técnica. - A fs. 82 obra pase a la Dirección de Dictámenes.

- A fs. 39 luce Dictamen n° 809/05, elevando las actuaciones al Director General -el que se verifica a fs. 84- para su posterior remisión a la Subsecretarí­a Legal y Técnica para la continuación del trámite.

- A fs. 85 obra pase al Departamento de Asuntos Técnicos, a efectos de elaborar el acto administrativo.

- A fs. 86/87 por Decreto Nº 3388 se rechaza el recurso interpuesto por la empresa UNILEVER DE ARGENTINA S.A., intimándola para que en el plazo de diez dí­as de notificada integre la suma de pesos setenta y seis mil doscientos cuarenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 76.246,51)

- A fs. 88 obra la cédula de notificación del Decreto Nº 3388 , la que obra recepcionada por la empresa.

5º) Individualizadas las constancias administrativas fundamentales para resolver la cuestión recursiva he de destacar que esta alzada ya ha emitido pronunciamientos respecto de la validez de la pretensión de los municipios de cobrar y percibir el tributo de marras destacando su naturaleza tributaria.

En ese orden, en la causa n° 1608, "First Data», sent. del 30.6.09, ha considerado legí­tima la percepción del tributo de marras, respecto de la publicidad y propaganda que se realice en la ví­a pública o que trascienda a ésta, así­ como la que se efectúe en el interior de los locales comerciales conforme a la doctrina legal de la SCBA, sobre esta cuestión.

En otro antecedente -"Edenor», causa n° 1197, sent. del 12.8.10-, esta alzada se expidió en base a una plataforma fáctica y jurí­dica diversa: el cuestionamiento se dirigí­a contra el gravamen pretendido por la municipalidad demandada - "canon de publicidad y propaganda», calificación ésta sostenida por la demandada y en el decisorio de grado- en base a la presencia de un cartel de la mentada distribuidora eléctrica, sobre su oficina en Vicente López. Sustancialmente, este tribunal confirmó la sentencia de grado, haciendo lugar a la demanda, considerando que la actora resultaba exenta por aplicación del Decreto PEN 712/92, que exime a la actora de abonar las patentes o derechos de chapas o letreros de sus edificios u oficinas que respondan a los fines del servicio público a su cargo.

Luego, en los más recientes pronunciamientos en causas "L´Oreal» (causa 2970/11, sent. del 24.5.12) y "Rayovac» (causa 2650/11, sent. del 15.8.12, entre otras) el tribunal, sin necesidad de referir a la legitimidad de la percepción de los tributos en cuestión, declaró la nulidad de los actos determinativos cuestionados, sustancialmente, sobre la base de no haber cumplido las municipalidades respectivas con uno de los pasos esenciales del procedimiento de determinación de oficio; cual es, haber corrido vista de los elementos que sustentaron la liquidación.

Finalmente, cabe indicar que es doctrina de la SCBA, en este punto, sin referir a que especie de la clásica división tripartita de los tributos (impuestos, tasas y contribuciones especiales, cfr. Villegas, Héctor B., Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario, 7° Ed. p. 69, entre otros), que la obligación de pagar determinadas sumas en concepto de derechos por publicidad y propaganda - de acuerdo a lo prescripto por una ordenanza y/o un decreto municipal - como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios de una empresa en locales que comercializan sus productos, se justifica en razón de que la divulgación efectuada en los mismos se realiza con el fin de atraer clientes que, por ese medio, son inducidos a contratar con la firma o a obtener sus productos (cfr. causas B. 49.984, "Isaura S.A.», sent. del 24-XI-1987; B. 50.348, "ESSO Sociedad Anónima Petrolera Argentina», sent. del 7-XI-1989; B. 51.518, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.», sent. del 15-II-1994; B. 52.054, "Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos S.C.L.B.», sent. del 4-IV-1995 y 51.394, "Favacard S.A.C.I. y F.», sent. del 14-VI-1996, SCBA, I 68328 I 12-7-2006, Fric-Rot Sociedad Anónima Industrial y Comercial c/ Municipalidad de Zárate s/ Inconstitucionalidad arts. 126 y 127 ord. Fiscal nº 2812).

Resulta, además, innegable la facultad que los municipios bonaerenses poseen en materia tributaria; aunque, preciso es reconocer, dicha habilitación está sujeta -bajo pena de nulidad- a los lí­mites de las facultades otorgadas por la Legislatura provincial (SCBA, I 2321 S 29-2-2012, Juez Hitters (SD), entre muchas otras).

Además, no menos importante que lo anterior es que la Ley Orgánica de Municipalidades, en su art. 226, sin circunscribir la enumeración de tributos a la clásica división tripartita, prevé que: "Constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: 8° Colocación de avisos en el interior y exterior de tranví­as, vehí­culos en general, estaciones de ferrocarril, teatros, cafés, cinematógrafos, y demás establecimientos públicos, colocación, inscripción o circulación de avisos, letreros, chapas, banderas de remates, escudos, volantes, y toda otra publicidad o propaganda escrita u oral hecha o visible en la ví­a pública con fines lucrativos y comerciales».

En ese orden, cabe reparar que la municipalidad ha regulado esta cuestión a través de la Ordenanza Fiscal Nº 1569/03 para el ejercicio 2004, arrimada a estas actuaciones (T.O.).

6º) Sentado ello, cabe referir sucintamente a la normativa aplicable al caso - Ordenanza Fiscal Nº 1569/03 TO 2004.

En lo que interesa, dicha norma precisa que "La determinación de las obligaciones fiscales se efectuará conforme los términos que para cada tributo se fijen en los capí­tulos respectivos del Libro 2º - Parte especí­fica ... En la Ordenanza Tributaria y Tarifaria se establecerán los hechos imponibles, los sujetos pasivos del mismo, las bases imponibles, los procedimientos de determinación, las disposiciones referidas a bonificaciones que pudieren corresponder, las excepciones de aplicación y el régimen de franquicias o exenciones especí­ficas» (art. 28).

Asimismo, dispone que "cuando los contribuyentes o responsables no hubieren presentado sus declaraciones juradas, o hayan sido verificadas y se comprobare que son inexactas por ser falsos o erróneos los hechos consignados o por equí­voca aplicación de las disposiciones vigentes, la Municipalidad determinará de oficio la obligación tributaria sobre base cierta o presunta, con los elementos conocidos y demás hechos o circunstancias que por su vinculación o conexión evidente con la obligación tributaria permitan presumir su existencia y magnitud. En tales casos, la dependencia competente en la percepción de tributos se encuentra facultada para determinar de oficio las obligaciones tributarias de los contribuyentes o responsables (art. 32).

Además, que "la determinación administrativa que rectifique una declaración jurada o de oficio que se efectuare en ausencia de la misma, por la dependencia competente en la percepción del tributo, será suficiente, si el contribuyente o responsable prestara su expresa conformidad, la que surtirá entonces los mismos efectos que su expresa declaración jurada. La determinación de oficio contendrá el monto adeudado de la obligación tributaria y los recargos que correspondan hasta la fecha de vencimiento que se indique en la misma. Incumbe al contribuyente o responsable demostrar fehacientemente que no es correcta la base imponible determinada o que contiene vicios legales de forma o de fondo, no pudiendo limitar su reclamo a su mera impugnación, sino que deberá exponer todos los argumentos y acompañar u ofrecer las pruebas pertinentes en su declaración jurada impugnatoria de la determinación de oficio, quedando facultado el funcionario responsable de la dependencia competente para decidir en primera instancia sobre tales reclamaciones, sobre la base de los nuevos elementos de juicio que puedan demostrar la existencia de error, omisión o dolo en las consideraciones que dieron lugar a la determinación de oficio. Notificado fehacientemente al contribuyente de lo decidido en relación a sus reclamaciones, este podrá, dentro de un plazo de quince (15) dí­as, interponer por escrito cualquiera de los recursos administrativos previstos en la presente Ordenanza Fiscal o por inobservancia de los requisitos legales de fondo o forma, con el fin de impugnar la determinación de oficio de la obligación tributaria o lo decidido en primera instancia por la autoridad competente, proporcionando detallado fundamento y las pruebas que hagan a su derecho, para que quien ejerciera las funciones de juez administrativo, pueda emitir resolución fundada» (art. 34).

Se suma a lo expuesto, lo dispuesto en el libro II, capí­tulo IV, que trata especí­ficamente el derecho por publicidad y propaganda. Luego de fijar el hecho imponible (art. 197), los contribuyentes y responsables (art. 198), y la base imponible (art. 199/201), prevé que "...a efectos de determinar el monto a tributar, los titulares o responsables deberán completar una declaración jurada ante la Dirección General de Recaudación Tributaria y Fiscalización...» (art. 203).

Establece que "comprobada la ocurrencia o existencia de hechos y actos de publicidad y propaganda sin autorización o permiso Municipal, o sin que se haya efectuado el pago de los derechos que corresponda, ya sea con o sin autorización o permiso previo, sean estos exigibles o no, el Departamento Ejecutivo dispondrá la notificación de tales circunstancias en al menos una oportunidad, mediante cédula de notificación y/o cédula de intimación de pago, y una vez vencidos los plazos que se hayan dispuesto para la regularización de la falta de pago, podrá ordenar la inmediata anulación o el comiso de los elementos relacionados con tales hechos y actos, de acuerdo a la reglamentación que dicte a tales efectos; todo ello, sin perjuicio de las multas y recargos que correspondan por infracción a los deberes y las obligaciones formales... En todos los casos, el Departamento Ejecutivo a fin de procurar el cobro de los derechos que pudieren adeudarse por medio de las actuaciones previstas en los Capí­tulos XV y XVI del Libro 1º de la presente Ordenanza Fiscal, deberá practicar una liquidación de oficio, la cual quedará automáticamente consentida en el término de diez (10) dí­as» (art. 206).

7º) De la normativa reseñada se desprende que para el supuesto en el que el contribuyente no efectúe la determinación a su cargo (falta de presentación de declaración jurada), o que presentada ésta fuere cuestionable, fue regulado un procedimiento de determinación de oficio de la obligación fiscal, que la Municipalidad debe llevar adelante mediante los pasos fijados al efecto (arts. 28/36 y 206 de la Ordenanza Fiscal T.O. 2004).

Así­, el procedimiento de determinación de oficio comienza con una vista al contribuyente de los cargos formulados para que en el término de diez dí­as efectúe por escrito su descargo, ofreciendo y presentando las pruebas que hagan a su derecho (cfm. art. 34 de la Ordenanza Fiscal y copia de cédula de fs. 20/vta. y 43).

Una vez evacuada la vista, o transcurrido el término señalado, debe dictarse resolución fundada que determine el gravamen e intime su pago (cfm. arts. 34 y 206 de la Ordenanza Fiscal). No será necesario el dictado de dicha resolución determinativa de oficio si antes de ese acto el contribuyente presta expresa conformidad con la liquidación realizada (cfm. art. 34 de la Ordenanza Fiscal).

8º) Bajo dichas condiciones, observo que la Municipalidad demandada quebrantó la norma que regí­a su actuación (Ord. Fiscal), afectando de tal modo -tal como fuera argumentado por el accionante- su derecho de defensa en sede administrativa.

Al igual que se observara en el precedente recaí­do en la causa nº 2650 (CCASM in re "Rayovac» sent. del 15.8.11), cabe advertir que, en el presente caso, la parte actora no efectuó la determinación; esto es, no presentó las declaraciones juradas correspondientes al derecho por publicidad y propaganda. En consecuencia, correspondí­a que la accionada determinara de oficio la obligación fiscal en cuestión, mediante el procedimiento administrativo expresamente fijado para ello.

La determinación de oficio del tributo resultaba ineludible.

Sin embargo, la Municipalidad determinó la deuda sin observar las pautas precisas que reglaban el tema, pues omitió correr vista de los elementos que sustentaron su liquidación y tratar el descargo del contribuyente -en donde, entre otras cuestiones, planteo que la liquidación practicada no identificaba con precisión los detalles de los supuestos carteles o anuncios a los fines de permitirle efectuar el debido control y ejercer su derecho de defensa-, quitándole la posibilidad de presentar las pruebas que podí­an hacer a su derecho. Por consiguiente, a los efectos de fundamentar la resolución determinativa, la comuna no pudo tener en cuenta los argumentos del actor, esto es, lo privó de audiencia previa en el procedimiento administrativo.

Véase que si bien la Municipalidad podí­a utilizar la información que surgí­a de las declaraciones juradas realizadas por otros contribuyentes (cfm. art. 33 de la Ordenanza Fiscal), ello era de acuerdo al procedimiento reglado al efecto (cfm. determinación sobre base cierta, arts. 33 y 34 de la Ord. Fiscal). En el caso, de dicho procedimiento no podí­a prescindir la comuna ante la falta de conformidad del contribuyente con la pretensión fiscal (cfm. art. 34 de la Ord. Fiscal y el escrito presentado por el ahora actor).

De las constancias administrativas surge que al actor directamente se lo intimó a regularizar una deuda - perí­odos 2007 del derecho por publicidad y propaganda -, sin que haya podido participar de la determinación del tributo en los términos de los arts. 34 de la Ord. Fiscal.

Ello, pese a que en la cédula de intimación remitida por la Municipalidad se informaba que "los descargos deben efectuarse en el plazo de 10 dí­as de recibida la presente, bajo apercibimiento de considerar la Administración que nada tiene que objetar a las liquidaciones adjuntas.... 5. que la tramitación de determinación de tributos se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el capí­tulo VII de la Ordenanza Fiscal vigente y supletoriamente la Ordenanza General 267».

Esta circunstancia que corrobora que el proceso de determinación recién iniciaba su trámite, pues surgí­a de la misiva que el contribuyente podí­a presentar su descargo dentro de los 10 dí­as y que la administración efectuarí­a el procedimiento de determinación en los términos de la normativa citada.

En definitiva, la deuda intimada por el decreto materia de anulación, cuya determinación careció de la participación y audiencia del contribuyente (arts. 34 y 206 de la Ord. Fiscal), no fue la conclusión del procedimiento expresamente establecido por la normativa

9º) Por lo demás, cabe resaltar que en su primer presentación en las actuaciones administrativas la actora planteó la nulidad del procedimiento -en tanto en la liquidación practicada no se identificaban con precisión los detalles de los supuestos carteles o anuncios a los fines de permitirle efectuar el debido control y ejercer su derecho de defensa- (fs. 1/13vta. del exp. adm.).

Si bien se desprende de las cédulas de intimación y del dictamen del área jurí­dica del municipio, en los que se sustenta el decreto cuya impugnación aquí­ nos ocupa, que el cálculo se realizó en base a declaraciones juradas, no hay constancias que el actor haya tenido acceso a las mismas para ejercer su derecho de defensa.

Tampoco fueron acompañadas a estos actuados judiciales.

Todo, pese a que, contrariamente a lo que postula el apoderado de la comuna en su recurso, en el supuesto de autos no rige el secreto fiscal, pues la normativa fija que "las declaraciones y demás informaciones que los contribuyentes presenten a la Municipalidad en cumplimiento de las disposiciones de la presente Ordenanza Fiscal y que refieran a datos comerciales o patrimoniales de los mismos, se considerarán de carácter confidencial y sujetas a secreto fiscal, salvo: a) sean utilizadas con fines de fiscalización, por sí­ o por medio de terceros...» (art. 101 de la Ord. Fiscal, el subrayado es propio).

Es decir, que claramente el supuesto en análisis se enmarcaba en la excepción citada.

No obstante lo hasta aquí­ expuesto, se subraya que el descargo realizado no fue atendido en sede administrativa, pues se lo consideró un recurso administrativo y en el decreto dictado se dieron razones -únicamente- sobre la legitimidad de los derechos por publicidad y propaganda en función de las potestades municipales.

No huelga recordar, entonces, que la naturaleza del principio de informalismo implica su interpretación a favor del administrado y nunca en perjuicio de éste.

Véase que la presentación de la actora se adjuntó dentro del plazo otorgado por la intimación para realizar el descargo, y -sobre todo- que el principio en cuestión rige en favor del administrado. En tal sentido, dicho principio, implica morigerar las exigencias rituales acerca de los términos en que fue redactada la presentación del contribuyente -actor en este caso judicial.

En efecto, la SCBA, tiene dicho que el informalismo moderado rige en favor del administrado, que es quien puede invocar para sí­ la elasticidad de las normas de procedimiento. Ello, porque la garantí­a consagrada por el artí­culo 15 de la Constitución provincial se erige en uno de los pilares básicos del estado de derecho y una interpretación contraria significarí­a imponer un rigorismo ritual que se traducirí­a en un cercenamiento de la garantí­a consagrada por el artí­culo 18 de la Constitución nacional (cfm. SCBA B 60263 S 24-2-2010, Peralta, Juanita Elizabeth c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/ Demanda contencioso administrativa, entre otras).

Finalmente, pese a la evidente insuficiencia de las actas que hicieron las veces de liquidación de la deuda (ver actas acompañadas con la nota de fs. 22 del expediente administrativo, en donde no surge pauta alguna que haya sido seguida para el cálculo de los derechos), el decreto atacado tampoco dio cuenta de elementos tales como la base imponible considerada y la alí­cuota aplicable, pese al expreso argumento de la accionante relativo a que los datos volcados en las actas Nº DPP-000061, DPP-000907, DPP-001675, DPP-002317, DPP002406, DPP-000102, DPP-000947, DPP0001715, DPP-002337, y DPP002490 - le impedí­an defenderse.

10º) El vicio in procedendo señalado -que no permitió a la actora ejercer su derecho de defensa en debida forma- resulta esencial y provoca la nulidad del Decreto Nº 3388/05 y de la determinación de la deuda correspondiente a los perí­odos 2000/2004 del derecho por publicidad y propaganda, sin que quepa su subsanación en esta instancia (cfm. esta cámara, causa Nº 1650-09, caratulada "Transportes Unidos de Merlo SACIEJ c/ Municipalidad de Morón y otros s/ amparo», del 11/6/09, entre otros).

Respecto de la "no subsanación» en sede judicial de vicios producidos sobre requisitos esenciales del procedimiento administrativo, la S.C.J.B.A. se pronunció en la causa "Caselli», del 16/2/05, expresando: "En reiterados pronunciamientos, esta Suprema Corte ha sostenido que el cuestionamiento de una resolución administrativa, fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en principio se halla excluido de su conocimiento, por cuanto en esta jurisdicción el afectado puede ejercer su defensa y probar las irregularidades incurridas por la entidad pública. No obstante, tal criterio cede paso cuando la irregularidad en el trámite previo al acto administrativo configura un atentado irreparable al derecho de defensa (doctr. de las causas B. 48.976, "Fernández", sent. de 19-VI-1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de 20IV1999; B. 53.911, "Moyano", sent. de 7III2001; entre muchos otros)

La posición reseñada puede interpretarse en el sentido de proclamar que la ilegitimidad del trámite administrativo es subsanable en sede judicial (conf. Linares Juan F. "La garantí­a de defensa ante la Administración", "La Ley", 1421137). No comparto que ese criterio sea aceptable como principio general. En primer lugar, por cuanto en un Estado de Derecho, el principio de legalidad impone a las Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento jurí­dico (doctr. causas B. 56.364, "Guardiola", sent. de 10V2000; B. 54.852, "Pérez", sent. de 10V2000; B. 55.010, "Chaina", sent. de 2VIII2000, entre otras).

Desde esa perspectiva, el adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, OG 267/80). Por otra parte, entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no es dable interpretar la existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo.»

De igual forma, en la causa "Club Estudiantes de La Plata», del 4/9/02, la S.C.J.B.A. consideró a la omisión de un requisito esencial del procedimiento invalidante del acto, sin admitir su subsanación en sede judicial.

Por último, en lo que a la SCJBA refiere, destaco que la misma tiene dicho que "La sujeción de la Administración Pública al principio de legalidad determina que toda la actuación estatal se encuentre acorde con las normas atributivas de competencia, con sustento en las cuales deben dictarse los actos pertinentes.» (SCBA, B 56406 S 16-5-2001, "Transporte del Oeste S.A. c/ Municipalidad de Merlo s/ Demanda contencioso administrativa», B 57830 S 19-5-2004, "Garcí­a Arancibia, Angelino c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Loterí­a y Casinos) s/ Demanda contencioso administrativa», B 57668 S 4-7-2007, "Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I. c/ Municipalidad de Malvinas Argentinas s/ Demanda contencioso administrativa»). Y que "...es necesario que las decisiones estatales respeten los procedimientos esenciales previstos en las normas legales y cuyo cumplimiento es una garantí­a para los administrados ("D.J.B.A.», t. 158, pág. 244). (SCBA, B 56406 citada).

En relación al carácter esencial de la vista inicial en el marco de un procedimiento de determinación de oficio, la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal se expidió en un caso en el que la notificación de la misma carecí­a de validez (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, "Aldazabal», del 19/02/2009). En dicha ocasión, confirmó la nulidad de la resolución dispuesta por el Tribunal Fiscal de la Nación, que habí­a entendido "...este tribunal desde antiguo ha sostenido que la vista dispuesta en los términos del art. 17 de la ley procesal (t.v.) reviste el carácter de requisito fundamental para un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio, garantí­a del orden jurí­dico y cuya inobservancia no podrí­a válidamente ser saneada por la existencia de un procedimiento posterior, por lo que su comunicación ha de ser fehaciente...».

Esta Cámara, en causa Nº 323/05, "Cassano», del 6/10/05, entre muchas otras, ante la omisión en el procedimiento administrativo de formación del acto que afectaba el derecho de defensa del particular, señaló "la falta de intervención de la Junta de Disciplina en el trámite del sumario, aun cuando ella emitiere una opinión no vinculante para el órgano decisor, u omitiere hacerlo, implica un vicio en el procedimiento de formación del acto. En efecto, la alegada falta de reglamentación de la Junta que refiere la comuna, no constituye un argumento válido para obviar su intervención, pues, en los términos en que se encuentra legislada la cuestión, en principio su invocada "no operatividad» obedecerí­a a una omisión imputable a la propia demandada. Así­, corresponde señalar que prima facie se advierte una vulneración al derecho de defensa, genéricamente, determinado por la comprobación de deficiencias en el procedimiento sumarial insusceptibles de corregirse en la oportunidad que el actor tiene de defenderse y alegar en juicio pleno (arg. art. 15 CP)».

11º) Vista la violación de la norma que regí­a la actuación de la demandada, destaco que tal como lo señala Linares, el debido proceso surge como garantí­a innominada de los artí­culos 18, 16, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional; y fundamentalmente, a partir de la reforma constitucional de 1994, integra expresamente los derechos y garantí­as constitucionales con la incorporación que el art. 75 inc. 22 hace de Tratados que lo reconocen como derecho fundamental humano.

La garantí­a de audiencia en la determinación de los derechos es uno de los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del debido proceso legal en sede administrativa (cfr. C.I.D.H. Informe de fecha 7/9/07 sobre "El acceso a la justicia como garantí­a de los derechos económicos, sociales y culturales»).

Por su parte, la Constitución de la Provincial, en su artí­culo 15, estipula -en lo que aquí­ importa- que "La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.»

La doctrina ha expresado que "...si no se ha podido otorgar el derecho de defensa al contribuyente mediante la pertinente corrida de vista, también carecerá de validez el acto, por cuanto constituirí­a una violación de las formas procesales que están instituidas en forma inexcusable por la ley, originando así­ el incumplimiento de sus objetivos y dando lugar a un estado de indefensión del contribuyente.» (cfm. "Tratado de Tributación», Tº 1, pág. 233, Dr. Horacio Ziccardi, Director Horacio A. Garcí­a Belsunce, Ed. Astrea, año 2003).

Asimismo, que la inobservancia de las formas esenciales vicia el acto administrativo incidiendo en su validez (cfm. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tº II, pág. 536).

Además, que "El incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto administrativo -en el cual, vale la reiteración, procede incluir al debido proceso adjetivo como especie- debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente.» (Cfm. Julio Rodolfo Comadira, "La Licitación Pública. Nociones, principios, cuestiones.», Pág. 39, Ed. Depalma).

12º) Todo, sin dejar de mencionar que las circunstancias fácticas del caso lo diferencian -en lo que al planteo de nulidad del procedimiento administrativo refiere- del precedente nº 1608 "First Data Conosur SA c/ Municipalidad de San Fernando s/ demanda contenciosa», del 30/6/09, de este Tribunal. Ello, en tanto -sumado a la vulneración de la norma que regí­a la actuación de la demandada (Ordenanzas Fiscales Nº 1119/01, 1328/02 y nº 1569)-, no se presentó una manifestación genérica de perjuicios hipotéticos.

En efecto, véase que en el capí­tulo A.1 de la demanda (ver fs. 168 vta.) la actora acusó la presencia de vicios de procedimiento señalando -sustancialmente, y entre otros planteos- que no se acreditó el soporte fáctico del acto administrativo, que los listados adjuntos a la liquidación impiden identificar con nitidez las circunstancias que justifican el reclamo y ejercer en forma adecuada su derecho de defensa, y que del expediente administrativo no surgen las declaraciones juradas mencionadas en el decreto impugnado.

En tales condiciones, encuentro que en el caso se acreditó que el descargo administrativo efectuado no fue analizado por la accionada -quien lo trató como un recurso administrativo- y se demostró que la Municipalidad no brindó acceso a los elementos que sustentaron su liquidación.

13º) Por lo demás cabe destacar que el derecho de defensa no se vio vulnerado por la falta de participación de la parte interesada en el relevamiento de publicidad, sino al no habérsele dado vista de las actas u otros elementos que dieron sustento al inicio del procedimiento determinativo.

Es que la exigencia de la participación del interesado en el procedimiento administrativo no debí­a consistir en un preaviso respecto del relevamiento sino en la posibilidad de acceso a tales elementos a fin de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Así­ las cosas, el alegado error en que habrí­a incurrido el magistrado de grado al citar precedentes que la recurrente juzga inaplicables al caso, no es tal, en tanto, aun cuando los hechos no sean exactamente iguales, la violación al derecho de defensa se advierte con nitidez tanto en los fallos citados en la sentencia como en el presente caso.

14º) En definitiva, por todo lo hasta aquí­ expuesto, cabe desechar el recurso en tratamiento y, por ende, confirmar -en razón de los vicios verificados- la sentencia de grado en cuanto declaró la nulidad del decreto Nº 3388/05.

Ello, sin perjuicio de que la Comuna pueda dar curso al procedimiento de determinación de oficio por los perí­odos aquí­ reclamados -en la medida en que los mismos no se encuentren prescriptos-, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debió dar vista inicial al contribuyente -con las actas pertinentes- a los efectos de que el mismo ejerza su derecho de defensa, el que deberá ser respetado no sólo en ese estadio sino a lo largo de todo el procedimiento.

Atento el modo en que se resuelve la cuestión deviene inoficioso pronunciarse sobre los demás planteos esgrimidos por la recurrente.

15º) Finalmente analizaré el agravio introducido por la parte demandada a fs. 596 vta., respecto a la imposición de costas resuelta por el magistrado de grado.

En cuanto a la distribución de las costas en esta alzada, cabe referir que el agravio esgrimido al respecto debe ser rechazado toda vez que al momento del dictado de la presente se encuentra vigente la ley 14.437, que modificó el artí­culo 51 del CCA e impuso en el inciso 1º como criterio rector el principio objetivo de la derrota, en lugar de la distribución de costas por su orden.

Por su parte, la ley vigente en el inciso 1º in fine estipula que el juez puede eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

En tales condiciones, cabe considerar que en el terreno procesal, en principio la aplicación de las normas es inmediata en aquéllas causas pendientes, debiendo los actos procesales regirse por la ley vigente en el momento en que se produce, razón por la cual en este caso debe aplicarse la norma en su redacción actual (cfr. CCCSM, sala Segunda causa 48028/2 S. VII/2000).

Bajo esos parámetros, corresponde decidir el modo de imposición de las costas en autos, las que correrán a cargo de la parte demandada vencida, como así­ también, del mismo modo, respecto a las costas de esta instancia atento que el recurso interpuesto fue rechazado.

En este supuesto, en atención a que el recurso interpuesto fue rechazado, corresponde que las costas de esta instancia se impongan a la accionada vencida (art. 51 inc. 1 ley 12008, texto según ley 14.437).

16º) Por todo lo expuesto, propongo: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia en cuanto fue materia de agravio 2º) Imponer las costas de ambas instancias a la recurrente vencida (art. 51 del C.P.C.A, texto según Ley Nº 14.437) y 3º) Disponer que vuelvan los autos al Acuerdo para resolver lo atinente a la regulación de honorarios.

El Señor Juez Jorge Augusto Saulquin voto a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia en cuanto fue materia de agravio; 2º) Imponer las costas de ambas instancias a la recurrente vencida (art. 51 del C.P.C.A, texto según Ley Nº 14.437) y 3º) Disponer que vuelvan los autos al Acuerdo para resolver lo atinente a la regulación de honorarios.

Regí­strese. Notifí­quese mediante el sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas y, oportunamente, devuélvase.