Tratamiento de vitrificación de ovocitos. Ley 26862

En el marco de una acción de amparo, se confirma la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo, ordenando a la demandada que le otorgue a su actora la cobertura del 100% del tratamiento de vitrificación de ovocitos desde la preparación de su organismo, la extracción y criopreservación de óvulos y la preservación de estos por un perí­odo de cinco años desde su extracción, conforme lo indicado por su médica tratante.

Rosario, 22 de septiembre de 2017.-

Visto, en acuerdo de la Sala "A» - integrada- el expediente nro. FRO 44245/2016, caratulado: "Guereñu, Ana Belén c/ OSDE s/ amparo contra actos de particulares» (originario del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario), del que resulta:

1.- Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la representación de la demandada OSDE a fojas 93/95vta. contra la Resolución de fecha 19 de mayo de 2017 que hizo lugar a la acción de amparo, ordenando a la Organización de Servicios Directos Empresarios que le otorgue a su afiliada Ana Belén Guereñu, la cobertura del 100% del tratamiento de vitrificación de ovocitos desde la preparación de su organismo, la extracción y criopreservación de óvulos y la preservación de éstos por un perí­odo de cinco años desde su extracción, conforme lo indicado por su médica tratante, con costas (fs. 86/92vta.).

Concedido el recurso (fs. 96) y contestados los agravios por la actora (fs. 97/98vta.) fueron elevados los autos a fojas 103, disponiéndose la intervención de la Sala "A» (fs. 105), integrándose el tribunal con la Dra. Elida Vidal -vocal de la Sala "B»- y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2.- Se agravió la representación de OSDE de que el a quo se haya apartado arbitrariamente de las disposiciones contenidas en la ley 26.862, obligándola a cubrir un tratamiento de procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida que no se encuentra -dijo- incluido en dicha normativa (art. 8º que transcribe), quedando excluida la técnica de criopreservación. Hizo reserva del caso federal.

Y CONSIDERANDO:

1.- Cabe comenzar dejando en claro que el único agravio de la apelante está dado porque el a quo se habrí­a apartado arbitrariamente de las previsiones de la ley 26.862, obligándola a cubrir un tratamiento no incluido en la normativa en cuestión por no encontrarse la técnica de criopreservación comprendida dentro de su artí­culo 8º.

2.- Ahora bien, la ley, en su primer artí­culo define su objeto en los siguientes términos: "La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida». Expresiones con las cuales resulta difí­cil de compatibilizar la pretensión limitativa de la impugnante. Porque, en primer lugar y tal como lo transcribió en su sentencia el juez de la anterior instancia a fojas 90, la ley 26.862 estableció en el segundo párrafo de su artí­culo 8: "También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artí­culo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnologí­a disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro».

Por otro lado, el artí­culo 2º del Decreto Nº 956/13, especí­ficamente en relación a la criopreservación interesada, la comprende dentro de las técnicas de Alta Complejidad: "... la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos».

Asimismo a partir de enero de este año, a través de la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud, se aclararon algunos aspectos regulatorios de la norma, la que suma precisiones sobre la criopreservación en trato. Así­ el artí­culo 3° destaca que: "Los procedimientos médicos y etapas que forman parte del ANEXO I (GDE IF-2017- 00032620-APN-DD#MS), con el alcance fijado en los ANEXO II (GDE IF-2017-00033241-APN-DD#MS) y ANEXO III (GDE IF-2017- 00033713-APN-DD#MS) de la presente, se consideran complementarios de otros procedimientos tales como: la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de gametos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos; aquellos relativos al abordaje interdisciplinario previsto en el artí­culo 8º de la Ley Nº 26.862; y todo otro procedimiento y/o técnica a incluirse como TRATAMIENTO DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) en ejercicio de la facultad conferida a este Ministerio mediante el artí­culo 2º del Anexo al Decreto Nº 956/13.»

Y, especí­ficamente, en el ANEXO III refiere a: "(viii. ii.) Transferencia de embriones criopreservados: procedimiento médico mediante el cual uno o más embriones que han sido previamente criopreservados de acuerdo al procedimiento definido aquí­ como "criopreservación» se transfieren al útero o trompa de Fallopio.

ix. Criopreservación: procedimiento médico de congelamiento o vitrificación y almacenamiento de embriones, gametos o tejido gonadal.»

Con la legislación señalada queda claro entonces el derecho de la actora a gozar de la cobertura integral del tratamiento de reproducción asistida que incluye la criopreservación, para la consecución de un futuro embarazo.

3.- Consecuentemente y siendo así­ las cosas, no encontramos razón valedera alguna como para receptar el agravio de la recurrente, debiendo rechazárselo en función de las razones precedentes.

4.- En cuanto a las costas de la presente instancia serán impuestas a la demandada (art. 68 CPCCN).

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE:

1.- Confirmar la Resolución de fecha 19 de mayo de 2017 obrante a fojas 86/92vta., con costas de ambas instancias a la demandada vencida (segundo párrafo del artí­culo 68 del CPCCN). 2.- Regular los honorarios profesionales en el .% de lo que se fije en primera instancia. 3.- Insértese, hágase saber y comuní­quese en la forma dispuesta por la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

JORGE SEBASTIAN GALLINO

JUEZ DE CAMARA Subrogante

ELIDA ISABEL VIDAL

JUEZA DE CAMARA

Ante mi

Félix Angelini

Secretario de Cámara