Uber Transporte De Pasajeros Debido Proceso Uso Indebido Del Espacio Publico Contravencion Prescripcion De La Accion

JURISPRUDENCIA

Uber. Transporte de pasajeros. Debido proceso. Uso indebido del espacio público. Contravención. Prescripción de la acción

 

Se revoca la sentencia apelada y se absuelve a Uber Argentina SRL, a su gerente titular y suplente, por haber organizado en distintos tiempos actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, mediante el ofrecimiento al público en general la prestación del servicio de transporte de pasajeros en automóviles, sin contar con debida autorización, a través de la aplicación móvil (y violar la clausura judicial dispuesta previamente al respecto), al concluirse en la errónea tipificación legal efectuada en el proceso, en donde se intentó calificar como contravención una conducta que no podí­a ser encuadrada como tal. Asimismo, se aclaró que la acción se encontrarí­a prescripta, toda vez que desde la fecha del hecho y hasta la fecha en que se dio inicio al debate oral y público habí­a transcurrido en exceso el plazo previsto en el artí­culo 42 del Código Contravencional.

 

 

Ciudad de Buenos Aires, 7 de mayo de 2019.

Sergio Delgado dijo:

VISTOS:

Se elevó el caso a estudio de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación que lucen a fs. 199/210vta., fs. 211/226 y fs. 227/242, interpuestos por el Ministerio Público Fiscal, el Dr. Ramí­rez a cargo de la defensa de UBER Argentina SRL, los Dres. Gil Lavedra y Ramí­rez a cargo de la defensa de Otero, contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2018, cuyos fundamentos lucen a fs. 187/198, mediante la cual el juez de primera instancia -en lo pertinente- resolvió: "I- CONDENAR A UBER ARGENTINA S.R.L. Y A MARIANO XAVIER OTERO, de las demás condiciones obrantes en autos, A LA PENA DE 60.000.- (SESENTA MIL) PESOS DE MULTA DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO A CADA UNO DE ELLOS, CON MÁS LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN POR EL TÉRMINO DE 2 AÑOS para que ejerzan cualquier actividad vinculada a la prestación de servicio de transporte de pasajeros, tanto de ¡a í­ndole de la brindada por UBER, como de cualquier otra modalidad, de modo directo o indirecto, como también por sí­ o por intermedio de terceros, CON COSTAS, en orden a la contravención de organizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (arts. 22, 23, 25, 26, 29, 34 y 86, 2° apartado del Código Contravencional y 48 del Código de Procedimiento Contravencional). II.- ABSOLVER A UBER ARGENTINA S.R.L. Y A MARIANO XAVIER OTERO en orden a la contravención de violación de clausura (arts. 74 del Código Contravencional y 48 del Código de Procedimiento Contravencional). III.- ABSOLVER A FERNANDO CAO Y A DIEGO MARIANO OLIVEIRA en orden a las contravenciones de organizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público y de violación de clausura 74 y 86 de, Código Convencional y 48 del Código de Procedimiento Contravencional)...». (fs. 185/186).

Arribadas las actuaciones a esta Alzada, se corrió vista a las partes en términos del art. 53 de la Ley 12, ocasión en que el Dr. Martí­n Lapadú, Fiscal Cámara, mantuvo el recurso interpuesto por su colega de primera instancia, y postuló el rechazo de los recursos interpuestos por las defensas técnicas de UBER Argentina SRL y Mariano Otero (fs. 247/258). Por su parte, el Dr. Ramí­rez, ejerciendo la defensa de UBER Argentina SRL, Mariano Otero, Femando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira, mantuvo el recurso oportunamente interpuesto, y solicitó el rechazo del remedio fiscal (fs. 265/271).

Cumplidos los actos y plazos procesales, el caso pasó a estudio (fs. 272).

Y CONSIDERANDO:

Primera cuestión: Admisibilidad:

No comparto el trámite dado a esta causa. No es posible resolver una apelación contra una condena contravencional sin celebrar la audiencia que ordena el art. 41 del Código Penal, supletoriamente aplicable al no estar excluida su aplicación por el Código Contravencional, conforme lo previsto por su art. 20.

Así­ lo impone la inviolabilidad de la defensa enjuicio garantizada por el art. 18 de la Constitución nacional y el principio de inmediatez garantizado por el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad. También lo impone el deber de respetar la dignidad de todo ser humano a quien no es posible juzgar sin haberlo visto y oí­do en audiencia personal ante el tribunal que va a decidir si revoca o confirma su condena.

La decisión que aquí­ estamos tomando, por ello, omite una intervención del tribunal y del imputado legalmente prevista y está prohibida conforme lo previsto por el art. 72 inc. 3 del CPP en función de lo previsto en el art. 20 del CC y del art. 41 del Código Penal antes citado.

Mi opinión sobre un tema análogo en un asunto penal la he expresado anteriormente en la causa n° 53311-01-00/2011 "Incidente de apelación en autos Saavedra Vega, Elmer y otros s/inf. arts. 150 y 184 CP" (resuelta 29/12/11), criterio que en un asunto contravencional también sostuve en la causa n° 27329-00-00/10 "Méndez, Raúl Carmelo, s/infr. art. 81, oferta y demanda de sexo en espacio públicos-CC», el 27/12/11, ambas del registro de la Sala I de esta Cámara de apelaciones.

En dichos antecedentes sostuve que el principio de inmediatez asegura que el juez que debe resolver respecto de la libertad de las personas debe darles oportunidad de alegar personalmente en audiencia ante el tribunal. El derecho de alegar personalmente ante el juez que debe resolver sobre estos temas se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado argentino y ha sido especialmente asegurado por la Constitución de esta ciudad (art. 13 inc. 3 de la Constitución local).

La garantí­a constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) rige y debe ser interpretada de buena fe en nuestro ámbito. El art. 14.1 y 3 inc. D) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos (1966) de la O.N.U. y el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran, además, el derecho a ser oí­do por el juez o el tribunal Nuestro ordenamiento local también garantiza expresamente la inmediatez (conforme el inciso 3 del art. 13 de su constitución), esto es, el derecho a que el juez tome contacto directo con el imputado, escuchando personalmente sus alegaciones, tanto en primera como en segunda instancia. Derecho que la legislación ritual asegura adoptando el procedimiento oral en todas las instancias. Y que la norma citada del Código Penal asegura en todo el paí­s, independientemente del procedimiento aplicable, al menos con el limitado alcance de la audiencia de visu que regula.

El debido proceso legal, que comprende el derecho a ser oí­do por el tribunal en la sustanciación de la acusación, rige en todas las instancias del proceso. Así­ lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en el caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia del 23 de noviembre de 2009, ha sostenido que el concepto de juez natural y el principio de debido proceso legal rigen y se proyectan sobre las diversas instancias procesales (párrafo 280). De nada sirve, en mi opinión, garantizar al acusado el derecho a ser oí­do en primera instancia si quien en definitiva confirma su condena o la agrava, o revoca su absolución - el tribunal de segunda instancia ni lo oye, ni lo conoce. Esto ocurre en estos autos, en los que se nos llama a resolver sobre la posible revocación de una absolución dictada respecto de una persona a la que no hemos visto nunca.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo aplicación de esta garantí­a en una causa penal al dejar sin efecto la pena de prisión perpetua impuesta por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa resuelta en "M.D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado» -causa n° 1174-(Fallos 328:4343). En dicha oportunidad, el voto conformado por la mayorí­a de nuestro máximo tribunal recordó -entre otras cuestiones- la letra del artí­culo 41 del Código Penal al establecer la obligación de que el juez tome conocimiento directo de visu del sujeto sometido a proceso (consid. 18 del fallo citado), agregando que medidas de extrema relevancia para el acusado no deben ser llevadas a cabo "... sin un mí­nimo de inmediación...», para luego, de forma determinante, sostener que; "... una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada.» (consid. 19. Aspecto también oportunamente admitido por los votos concurrentes, como el caso del Dr. Fayt, consid. 6).

Respecto de este principio, también se ha dicho que: "Su incumplimiento apareja la nulidad de la sentencia. La práctica que limita su aplicación a los tribunales de primera instancia contrarí­a el texto y los fundamentos del precepto, que reclama su aplicación cualquiera que sea la instancia ordinaria de que se trate.» (D. Baigún-E. Zaffaroni -direc.-, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial; t. 2a, pp. 94/95; ed. Hamurabi; 2° ed., 2007).

No siendo compartida mi opinión relativa a la necesidad de que oigamos y conozcamos personalmente a los condenados que aquí­ recurren, en cuanto a la admisibilidad de los recursos interpuestos, todos ellos cumplen con las exigencias del art. 52 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues fueron presentados contra la sentencia definitiva del caso, por escrito, ante el mismo juez que la dictó y dentro del plazo legal.

Segunda cuestión: Agravios.

En el transcurso de la audiencia de debate, el juez de grado rechazó la recusación planteada por la defensa, en el entendimiento de que si bien coincidí­a con el planteo efectuado por la parte, lo cierto es que la cuestión ya habí­a sido zanjada por la Sala II de esta Alzada el 4 de octubre de 2017, en el marco de la causa N° 4790-40-16, autos "Legajo de juicio de Fernando Martí­n Ocampo s/ inf. art. 74 y 83 del CC». Por tal motivo, no se encontraba habilitado para apartarse del caso.

Por su parte, en la sentencia recurrida, consideró acreditado con los medios de prueba producidos en la audiencia de debate la acusación seguida contra Mariano Xavier Otero y UBER Argentina SRL en los términos del art. 86 2° párr. del CC.

Distinta fue la suerte de Cao y Oliveira. En este caso, el juez consideró que "no se ha podido establecer a lo largo del juicio oral, ni pudo visualizarse del alegato fiscal comportamiento alguno que pueda sindicarlos en forma contundente como organizadores, con el alcance que la ley contravencional requiere, de la actividad lucrativa imputada», absolviéndolos de este modo de la conducta atribuida en los términos del art. 86 del CC.

Por último, respecto a la violación de clausura reprochada a los cuatro imputados en los términos del art. 74 CC, ci a quo consideró que "De la mera lectura de ambas normas, cuando se menciona ‘lugar’, ‘ámbito’, ‘trabajos necesarios para la reparación', ‘establecimiento’, ‘local’, surge con toda claridad que se habla de un ámbito fí­sico y no de una actividad y extender el término clausura al bloqueo de un sitio de Internet es extender el significado de dichas palabras, aplicar analogí­a y por sobre todo hacer dicha interpretación en perjuicio de los imputados. En consecuencia, sin hesitación alguna, puede afirmarse que la conducta imputada resulta a todas luces atí­pica.» (fs. 196 y vta.) cuestionando, de este modo, la medida impuesta por la Sra. Juez a cargo del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 16, y absolviéndolos de la imputación formulada en aquellos términos.

El Sr. Fiscal en el escrito de fs. 199/210 vta., se alzó en contra de la decisión absolutoria del juez de primera instancia. En concreto, criticó los fundamentos del fallo detallando los elementos producidos en la audiencia de debate sobre los que considera que logró demostrar la hipótesis acusatoria respecto a la responsabilidad contravencional de Cao y Oliveira en tomo a la conducta prevista en el art. 86 2° parr. del CC,

A su vez, cuestionó el tratamiento que el a quo dio a la violación de la clausura enrostrada a los imputados, y por último, se agravió de la pena impuesta, en cuanto no se impuso la clausura como sanción.

Adelanto que, en mi opinión, no corresponde hacer lugar al recurso del fiscal, por los fundamentos que a continuación expondré.

En primer lugar, se debe recordar que ha resuelto ya con anterioridad esta Sala (in re 469-00/CC/2006, "Alcaraz Héctor Juan ó Rí­os, Ramón Alberto s/inf. art. 189 bis C.P. - APELACION», entre otras) que este tribunal de alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantí­a del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo "Casal’’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Nuestro ordenamiento jurí­dico local impone en la valoración probatoria el sistema de sana critica racional (art. 248 inc. 3 CPPCABA aplicable at caso en virtud del art. 6 de la Ley 12), sistema que no prevé pautas generales para acreditar los hechos, ni determina abstractamente un valor de las pruebas especí­fico en los mismos términos que el sistema de prueba tasada. Por el contrario, relega en el juez dicha tarea, otorgándole la libertad de asignarles el valor que resulte de su producción y admitiendo todas aquellas que considere útiles para el esclarecimiento de la verdad.

Ahora bien, la omisión de reglas preestablecidas no lo exime del deber de fundar las decisiones, es decir, de brindar los motivos por los que se inclina por una u otra postura. Exige también que la valoración crí­tica de los elementos de prueba se realice de conformidad con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos cientí­ficos.

Dicho ello, corresponde ahora traer a colación los hechos atribuidos a Uber Argentina SRL, a Mariano Xavier Otero, a Femando Horacio Cao y a Diego Mariano Oliveira.

Al momento de efectuar la acusación en el alegato de inicio, el Sr. Fiscal imputó a los nombrados haber organizado en distintos tiempos entre el 12 de abril de 2016 y hasta el 28 de agosto de 2018, actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, más precisamente, haber efectuado el ofrecimiento al público en general para la prestación del servicio de transporte de pasajeros en automóviles, sin contar con la debida autorización, a través de la aplicación móvil suministrada por la empresa "LÍBER», "LÍBER TECHONOLOGIES INC.», y/o "UBER ARGENTINA SRL», "HINTER ARGENTINA SRL» que permite conectar al pasajero con la empresa, como así­ también, brindando la posibilidad de suscribirse mediante la página www.uber.com para realizar la actividad como conductor de automóviles de ese servicio.

Asimismo, se les atribuyó violar la clausura judicial impuesta por la Sra. Juez a cargo del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 16, el dí­a 23 de abril de 2016, en la que ordenó la clausura/bloqueo preventivo de la página web de UBER, de las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa, al encontrarse disponible la página web de UBER, las plataformas digitales, aplicaciones para hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa.

Ahora bien, ya me expedí­ en incidentes anteriores de este caso(1) respecto a la atipicidad de la actividad lucrativa que ejerce UBER en el ámbito de nuestra ciudad en los términos del art. 86 CC.

La ley 4121 reguló el funcionamiento de las actividades feriales en la ciudad. Previo el emplazamiento de las ferias artesanales y comerciales que se autorizan, prohibió ejercer el comercio en la ví­a pública sin permiso (art. 12) y la instalación, ampliación extensión de nuevas ferias en el espacio público de las Áreas de Protección Histórica de la ciudad (art. 13) y modificó el texto del Artí­culo 83 del Código Contravencional (la Ley 1.472 y modificatorias) que quedó redactado de la siguiente manera:

"Usar indebidamente el espacio público. Quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público es sancionado... con multa de quinientos.., a mil... pesos...». El último párrafo de este articulo aclara que "no constituye contravención la venta ambulatoria en la ví­a pública o en transportes públicos de baratijas o artí­culos similares, artesaní­as y, en general, la venta que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria».

Por el art. 16 de la misma ley se dispuso que esta nueva contravención entrarí­a en vigencia ciento veinte dí­as después de promulgada la presente ley y una vez concretada la efectiva puesta en funcionamiento del registro de "manu alistas».

Esta norma se incorporó al Código Contravencional con la clara finalidad de proteger el espacio público de la proliferación de ferias clandestinas o de puestos no autorizados de venta callejera y proteger al comercio regularmente establecido de la competencia desleal que implican los puestos clandestinos de venta que aprovechan el espacio público. No tiene por objeto la regulación del tránsito, ni el transporte de personas.

No usa indebidamente el espacio público, en mi opinión, realizando una actividad lucrativa no autorizada, quien circula conduciendo un vehí­culo por las calles y avenidas libradas al tránsito automotor, con o sin acompañantes, sean estos conocidos del conductor o pasajeros que con él contrataron un transporte.

La circulación automotor, en tales casos, que es la actividad desarrollada por el conductor del vehí­culo, sí­ está autorizada en tanto tránsito automotor, es decir, en tanto uso admitido del espacio público. Está permitido que cualquier conductor transite con su vehí­culo particular o el que le ha sido encomendado por las calles y avenidas libradas al uso automotor con o sin pasajeros. Si algunos conductores lo hacen prestando el servicio público de taxi o de remises, deberán hacerlo con la habilitación y licencias respectivas. Pero de no hacerlo, no estarán usando ilegalmente el espacio público sino infringiendo las normas que impiden tales actividades sin licencia o habilitación. Esto vale para quien circule con su automóvil pintado como un taxi sin licencia y también para los choferes de la firma UBER SRL en formación.

La circunstancia de que no haya sido habilitada la actividad lucrativa de transporte automotor de pasajeros que implica la actividad de UBER no justifica que se efectúe una analogí­a entre esta actividad no autorizada y la de un feriante clandestino que instala su puesto de venta en un lugar no autorizado.

Las normas penales y contravencionales no pueden ser aplicadas a casos análogos a los que comprenden en su interpretación razonable. Y no pueden ser aplicadas de modo analógico en perjuicio del imputado (art. 5 del CC y 19 segunda parte de la CN).

Dichas consideraciones se aplican a esta causa, en la que se ha condenado a Uber Argentina SRL y a Otero por organizar dicha actividad lucrativa, en realidad atí­pica de la reprimida por el art. 86 del CC.

Por las mismas consideraciones no resulta necesario analizar el recurso fiscal contra la absolución de Cao y Oliveira, en tanto la conducta que aquí­ se les ha reprochado es atí­pica.

Respecto de la imputación de haber violado una clausura coincido con el voto del Dr. Sáez Capel. Se operó la prescripción de la acción contravencional, razón por la cual corresponde confirmar la absolución recurrida.

Por estas razones corresponde resolver conforme lo propone en su voto el Dr. Sáez Capel, al que adhiero en lo sustancial.

El Dr. Jorge Afilio Franza dijo:

VISTOS

Se elevó el caso a estudio de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación que lucen a fs. 199/210vta., fs. 211/226 y fs. 227/242, interpuestos por el Ministerio Público Fiscal, el Dr. Ramí­rez a cargo de la defensa de UBER Argentina SRL, los Dres. Gil Lavedra y Ramí­rez a cargo de la defensa de Otero, contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2018, cuyos fundamentos lucen a fs. 187/198, mediante la cual el juez de primera instancia -en lo pertinente- resolvió: CONDENAR A (UBER ARGENTINA S.R.L. Y A MARIANO XAVIER OTERO, de las demás condiciones obrantes en autos, A LA PENA DE 60.000 (SESENTA MIL) PESOS DE MULTA DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO A CADA UNO DE ELLOS.

CON MÁS LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN POR EL TÉRMINO DE 2 AÑOS para que ejerzan cualquier actividad vinculada a la prestación de servicio de transporte de pasajeros, tanto de la í­ndole de la brindada por UBER, como de cualquier otra modalidad, de modo directo o indirecto, como también por si o por intermedio de terceros, CON COSTAS, en orden a la contravención de organizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (arts. 22, 23, 25, 26, 29, 34 y 86, 2° apartado del Código Contravencional y 48 del Código de Procedimiento Contravencional). II.- ABSOLVER A UBER ARGENTINA S.R.L. Y A MARIANO XAVIER OTERO en orden a la contravención de violación de clausura (arts. 74 del Código Contravencional y 48 del Código de Procedimiento Contravencional). III- ABSOLVER A FERNANDO HORACIO CAO YA DIEGO MARIANO OLIVEIRA en orden a las contravenciones de organizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público y de violación de clausura (arts. 74 y 86 del Código Contravencional y 48 del Código de Procedimiento Contravencional)...". (fs. 185/186).

Arribadas las actuaciones a esta Alzada, se corrió vista a las partes en los términos del art. 53 de la Ley 12, ocasión en que el Dr. Martí­n Lapadú, Fiscal de Cámara, mantuvo el recurso interpuesto por su colega de primera instancia, y postuló el rechazo de los recursos interpuestos por las defensas técnicas de UBER Argentina SRL y Mariano Otero (fs. 247/258). Por su parte, el Dr. Ramí­rez, ejerciendo la defensa de UBER Argentina SRL, Mariano Otero, Femando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira, mantuvo el recurso oportunamente interpuesto, y solicitó el rechazo del remedio fiscal (fs. 265/271).

Cumplidos los actos y plazos procesales, el caso pasó a estudio (fs. 272).

Y CONSIDERANDO

Primera cuestión: Admisibilidad

En cuanto a la admisibilidad de los recursos en estudio, todos ellos cumplen con las exigencias del art. 52 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues fueron presentados contra la sentencia definitiva del caso, por escrito, ante el mismo juez que la dictó y dentro del plazo legal.

Segunda cuestión: Agravios

En el transcurso de la audiencia de debate, el juez de grado rechazó la recusación planteada por la defensa, en el entendimiento de que si bien coincidí­a con el planteo efectuado por la parte, lo cierto es que la cuestión ya habí­a sido zanjada por la Sala II de esta Alzada el 4 de octubre de 2017, en el marco de la causa N° 4790-40-16, autos "Legajo de juicio de Femando Martin Ocampo s/inf. Art. 74 y 83 del CC». Por tal motivo, no se encontraba habilitado para apartarse del caso.

Por su parte, en la sentencia recurrida, consideró acreditado con los medios de prueba producidos en la audiencia de debate la acusación seguida contra Mariano Xavier Otero y UBER Argentina SRL en los términos del art. 86 2° párr. del CC.

Distinta fue la suerte de Cao y Oliveira. En este caso, el juez consideró que "no se ha podido establecer a lo largo del juicio oral, ni pudo visualizarse del alegato fiscal comportamiento alguno que pueda sindicarlos en forma contundente como organizadores, con el alcance que la ley contravencional requiere, de la actividad lucrativa imputada", absolviéndolos de este modo de la conducta atribuida en los términos del art. 86 parr. 2° del CC.

Por último, respecto a la violación de clausura reprochada a los cuatro imputados en los términos del art. 74 CC, el a quo consideró que "De la mera lectura de ambas normas, cuando se menciona 'lugar ’, 'ámbito’ trabajos necesarios para la reparación’, 'establecimiento', ‘local’, surge con toda claridad que se habla de un ámbito fí­sico y no de una actividad y extender el término clausura al bloqueo de un sitio de Internet es extender el significado de dichas palabras, aplicar analogí­a y por sobre todo hacer dicha interpretación en perjuicio de los imputados. En consecuencia, sin hesitación alguna, puede afirmarse que la conducta imputada resulta a todas luces atí­pica." (fs. 196 y vta.) cuestionando, de este modo, la medida impuesta por la Sra. Juez a cargo del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 16, y absolviéndolos de la imputación formulada en aquellos términos.

a) Del recurso del Ministerio Público Fiscal

El Sr. Fiscal en el libelo que luce a fs. 199/210 vta., se alzó en contra de la decisión absolutoria del juez de primera instancia. En concreto, criticó los fundamentos del fallo detallando los elementos producidos en la audiencia de debate sobre los que considera que logró demostrar la hipótesis acusatoria respecto a la responsabilidad contravencional de Cao y Oliveira en tomo a la conducta prevista en el art 86 2° párr. del CC.

A su vez, cuestionó el tratamiento que el a quo dio a la violación de la clausura enrostrada a los imputados, y por último, se agravió de la pena impuesta, en cuanto no se impuso la clausura como sanción.

Puesto a analizar el fondo de la cuestión planteada por el acusador público, adelanto que haré lugar al recurso en todos sus términos, por los fundamentos que a continuación expondré.

En primer lugar, es dable recordar que ha resuelto ya con anterioridad esta Sala (in re 469-00/CC/2006, "Alcaraz Héctor Juan ó Rí­os, Ramón Alberto s/ inf. art. 189 bis C.P. - APELACION", entre otras) que este tribunal de alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantí­a del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo Casal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corle Inter americana de Derechos Humanos.

Nuestro ordenamiento jurí­dico local impone en la valoración probatoria el sistema de sana critica racional (art. 248 inc. 3 CPPCABA aplicable al caso en virtud del art. 6 de la Ley 12), sistema que no prevé pautas generales para acreditar los hechos, ni determina abstractamente un valor de las pruebas especí­fico en ¡os mismos términos que el sistema de prueba tasada. Por el contrario, relega en el juez dicha tarea, otorgándole la libertad de asignarles el valor que resulte de su producción y admitiendo todas aquellas que considere útiles para el esclarecimiento de la verdad.

Ahora bien, la omisión de reglas preestablecidas no lo exime del deber de fundar las decisiones, es decir, de brindar los motivos por los que se inclina por una u otra postura. Exige también que la valoración crí­tica de los elementos de prueba se realice de conformidad con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos cientí­ficos.

Dicho ello, corresponde ahora traer a colación los hechos atribuidos a Femando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira.

Al momento de efectuar la acusación en el alegato de inicio, el Sr. Fiscal imputó a los nombrados haber organizado desde el 23 de junio de 2016 hasta el 28 de agosto de 2018, actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, más precisamente, haber efectuado el ofrecimiento al público en general para la prestación del servicio de transporte de pasajeros en automóviles, sin contar con la debida autorización, a través de la aplicación móvil suministrada por la empresa UBER , "UBER TECHONOLOGIES INC.», y/o "UBER ARGENTINA SRL», "HINTER ARGENTINA SRL» que permite conectar al pasajero con la empresa, como así­ también, brindando la posibilidad de suscribirse mediante la página www.uber.com para realizar la actividad como conductor de automóviles de ese servicio.

Asimismo, se les atribuyó que en calidad de gerente titular y suplente respectivamente, de "UBER Argentina SRL", en el mismo periodo de tiempo, violaron la clausura judicial impuesta por la Sra. Juez a cargo del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 16, el dí­a 23 de abril de 2016, en la que ordenó la clausura/bloqueo preventivo de la página web de UBER, de las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y//o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa, al encontrarse disponible la página web de UBER, las plataformas digitales, aplicaciones para hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa.

Ahora bien, ya me expedí­ en incidentes anteriores de este caso respecto a la ilegalidad de la actividad lucrativa que ejerce UBER en el ámbito de nuestra ciudad en los términos del art. 86 CC, por lo que ahora me referiré puntualmente al agravante atribuido a los aquí­ imputados. En aquellas oportunidades, sostuve que más allá de la moderna forma que pretende implementar la firma UBER de acceder al servicio a través de una aplicación mediante internet -que no es más que la manera en que se ponen en contacto los consumidores con los conductores-, lo cierto es que se trata de una actividad económica de transporte legalmente regulada y por lo tanto, no puede funcionar basta tanto no sea autorizada por la ciudad.

La figura contravencional que prevé el art. 86 párr. 2° del CC sanciona a "Quien organiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, en volúmenes y modalidades similares a las del comercio establecido, es sancionado/a con multa de diez mil a sesenta mil pesos».

Al respecto, cabe destacar que "organiza» quien establece o reforma algo para lograr un fin, coordinando a personas y los medios adecuados. Para que pueda ser subsumida dentro del concepto de organizador, la conducta desarrollada por el sujeto activo requerirá no sólo haber participado en la decisión delictiva, sino también haber organizado al grupo de personas que ejercerán la conducta tí­pica, determinando el lugar de su desarrollo y la actividad concreta a realizar (2).

Delimitados los antecedentes del caso y el marco legal sobre el que habré de resolver, corresponde ahora adentrarme en el análisis de las constancias que lucen en el legajo y los fundamentos que el a quo brindó para sostener su decisión.

En el juicio oral se demostró que Mariano Otero, Femando Horacio Cao, Diego Mariano Oliveira y "UBER Argentina SRL», actuando en el marco de la organización empresarial de nivel internacional conocida mundialmente como UBER- y sus empresas afines creadas a su servicio en el territorio de nuestro paí­s, llevaron adelante las acciones necesarias para implementar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el servicio de transporte de pasajeros propio de la firma mencionada.

A tal fin, se inició el trámite de inscripción de "UBER Argentina SRL», proceso que no pudo ser cabalmente completado por irregularidades detectadas por la Inspección General de Justicia, toda vez que simultáneamente al intento de inscripción de la sociedad mencionada, se creó otra empresa, "Hinter Argentina SRL», con identidad de socios y objeto societario, lo que impidió la suscripción de ambas sociedades.

No obstante, el 23 de junio de 2016 fueron nombrados Femando Cao como socio gerente titular y Diego Mariano Oliveira como socio gerente suplente y representante legal en Argentina de las sociedades extranjeras "Uber International BV» y "Uber Internacional Holding BV». Desde ese rol, modificaron la sede social de "Uber Argentina SRL», "Hinter Argentina SRL», y las sociedades extranjeras supra mencionadas al inmueble sito en Maipú 521, piso 1°, oficina "A» de esta ciudad.

Ello se ve corroborado por los documentos secuestrados en el allanamiento practicado en el inmueble en cuestión, por el informe confeccionado por la AFIP que luce a fs. 186/204 del incidente que corre por cuerda, y por la declaración testimonial prestada por Bergucsio en la audiencia de debate. Al respecto, el testigo refirió ser el responsable de la finca donde existe un call center de cobranzas denominado "B y R Solution SA» y expresó que Oliveira -de quien es amigo y mantiene una relación comercial- le solicitó usar ese domicilio como sede social de "Uber Argentina SRL».

Ahora bien, Cao y Oliveira no solo ocuparon roles de gerenciales en las sociedades supra mencionadas, sino que su principal aporte al funcionamiento de la filial argentina y a la actividad ilí­cita se realizó desde otra persona jurí­dica que constituyeron, "Techonology Support Service Argentina SA». Esta sociedad sirvió como plataforma desde la que se efectuaron numerosos pagos vinculados con la publicidad y el marketing de la marca, y se alquilaron locales para su funcionamiento.

Al respecto, declararon en el juicio oral Diego Devesa, Marcelo Cora y Julián Di Guilmi -responsables de los coworkings "6 grados»,»Urban Station» y "Join coworking» respectivamente- quienes manifestaron que emitieron facturas a nombre de "Techonology Services Support Argentina SA» por el alquiler en los espacios de trabajo que dirigen para tareas administrativas, y que las personas que se apersonaban a dichas oficinas (socios-conductores) lo hací­an citados por Uber. A su vez, manifestaron haber recibido mails firmados por Uber con los datos para que le sean emitidas las facturas a nombre de la sociedad anónima mencionada.

Pero no solo hicieron uso de recursos locales como la contratación de espacios de trabajo para reunirse con socios-conductores, sino que desde aquella sociedad se concretó una plataforma publicitaria orientada a maximizar la captación de usuarios que hizo posible la implementación del servicio en todo el territorio de nuestro paí­s.

De esta forma, si bien la filial argentina de la firma UBER nunca se constituyó cabalmente, se logró instalar el producto en territorio nacional y se cubrieron las necesidades logí­sticas, económicas y publicitarias mediante un entramado de sociedades que actuaron en su servicio y que hicieron posible su desarrollo, donde Cao y Oliveira tuvieron un rol fundamental.

Lo hasta aquí­ analizado entiendo logró demostrar que para instalar el producto elaborado en el extranjero consistente en el servicio de transporte de pasajeros mediante la modalidad propia de UBER, el rol que ocuparon los imputados fue esencial, pues no solo ocuparon lugares gerenciales en las sociedades que conformaron el UBER Group, sino que constituyeron una nueva persona jurí­dica desde la que llevaron adelante la publicidad del servicio, facilitaron el contacto con los conductores a través de los locales que alquilaron a tal fin, y canalizaron pagos, todo lo cual aseguró el efectivo desempeño del servicio. Ello, en conjunto con la estructura de pagos que fue expuesta en el debate -que excede el objeto de estudio en este caso-, con la actuación de Mariano Xavier Otero y la utilización de determinadas herramientas tecnológicas, hicieron posible la ejecución de la actividad de transporte de pasajeros en este territorio.

Por otro lado, en la audiencia declaró Javier Armando Lorente, testimonio que el Juez consideró fundamental para descartar la hipótesis acusatoria. En este punto, si bien el testigo fue esclarecedor en su relato respecto de conceptos de la Ley N° 19.550, lo cierto es que las actividades que se le endilgan a los imputados exceden los puntos sobre los que declaró el Dr. Lorente. En efecto, se especificaron las actividades puntuales que los acusados llevaron adelante, que no se limitaron únicamente a su rol administrativo en las sociedades UBER y Hinter, sino que tuvieron especial relevancia en el marco de "Techonology Support Service SA».

Expuesto cuanto antecede, considero que la afirmación efectuada por el a quo respecto a que no se pudo establecer en el juicio oral comportamiento alguno para sindicar a Cao y Oliveira de forma contundente como organizadores no se condice con lo ocurrido en el debate, pues el plexo probatorio reunido en la investigación y producido en el marco del juicio oral resulta por demás suficiente para tener por acreditados los hechos imputados y la responsabilidad de los nombrados en ellos. De tal modo, se logró demostrar cómo sin los aportes de Cao y Oliveira a través de la comunidad societaria expuesta, no hubiera sido posible la implementación del servicio de transporte propio de la firma Uber en el territorio de nuestra ciudad, como así­ tampoco su ofrecimiento al público, a través de la aplicación móvil y el sitio web de la empresa.

En efecto, tal como enseña el destacado Profesor Dr. Enrique Bacigalupo, "La materia de estudio de la teorí­a del autor y de los partí­cipes está constituida por las condiciones bajo las cuales puede afirmarse que alguien es autor de una acción tí­pica y aquellas otras condiciones que establecen la posibilidad de extender la punibilidad a otros comportamientos que no han consistido en la ejecución del hecho punible, pero que de alguna manera han cooperado a su realización. Esta teorí­a tiene que proporcionar los criterios que permitan saber quién ha tenido un papel principal en la ejecución del delito y quién un papel secundario. El papel principal lo desempeñan los autores y el secundario, los participes" (Enrique Bacigalupo, lineamientos de la teorí­a del delito, Hammurabi, 4° edición, Buenos Aires, 2014, página 135).

Así­ las cosas, es indispensable tener en cuenta que en el presente proceso se ha investigado una hipótesis acusatoria consistente en la imputación de la organización de una actividad lucrativa de enorme envergadura en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En ese orden de ideas, resulta prácticamente irrisorio imaginar que el cúmulo de diligencias que implica el montaje de semejante estructura de negocios recaiga en una única persona, es decir, que un individuo en soledad pueda montar la organización entera de una empresa como Uber en Argentina, y que, consecuentemente, de esa persona pueda decirse que organizó la actividad en sentido fuerte, es decir, realizando todos y cada uno de los actos necesarios.

Por el contrario, la situación imputada se condice más con la organización de una actividad que, con la fuerza de lo evidente, requiere de la intervención de varios sujetos.

De esta forma, no parece posible que la imputación devenga en el señalamiento hacia cada uno de los individuos de la organización en un todo, sino que razonablemente, tal como se ha elaborado por parte del Ministerio Público Fiscal, la imputación está dirigida a la porción del hecho en la que cada uno de los imputados tuvo parte, configurando cada una de las porciones un aporte esencial para esa organización como respuesta a una evidente repartija de funciones. Dicho ello, queda claro que se trata de coautores de tipo funcional.

En lo que aquí­ interesa, el dominio funcional, el Profesor Dr. Claus Roxin se ha pronunciado en la forma en que se transcribe, a saber: "El interviniente no puede realizar nada solo; la intimidación de ¡os empleados del banco o el sujetar a la ví­ctima no realizan el resultado: únicamente si el compinche coopera funciona el plan. Pero también el otro se ve igualmente desamparado; de no quedar inmovilizados los empleados del banco, seria detenido, y de no sujetar nadie a la ví­ctima, ésta se defenderí­a o huirí­a. Así­ pues, para ambos la situación es la misma: sólo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su aportación. En esta medida, cada uno tiene el hecho en sus manos". (Roxin, Claus, Autorí­a y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, séptima edición, página 309).

Por su parte, resulta llamativo y de interés para quien suscribe conocer los motivos que han llevado al colega de grado a pasar por alto las numerosas intervenciones de los imputados que han quedado probadas en aras a implementar el negocio en el paí­s, o bien, los extremos dogmáticos acerca de la coautorí­a que hacen, a mi criterio, a su responsabilidad contravencional. Lamentablemente, no es posible arribar a tal conocimiento a partir de la lectura de sus escasos fundamentos sobre el punto.

Tal como luce en mi plexo argumental, considero que de los hechos probados en el marco de la audiencia de debate se vislumbran aportes de tipo esencial por parte de los Sres. Cao y Oliveira con respecto a la puesta en marcha del servicio de transporte Uber en el marco de esta jurisdicción.

Por ello, considero que corresponde revocar el punto ni de la sentencia impugnada, y condenar a Cao y Oliveira en orden a la contravención prevista y reprimida por el art. 86 párr. 2° del CC.

Puesto a analizar ahora la imputación efectuada en los términos del art. 74 CC, resulta necesario precisar algunas cuestiones en derredor de la figura en estudio.

En primer lugar, la conducta tí­pica consiste en violar una clausura, acción que implica "infringir o quebrantar», es decir, ignorar o desatender la orden de clausura que baya sido efectivamente notificada. Debe existir una orden expresa de clausura judicial o administrativa de determinado espacio, conocida por los agentes, e incumplida.

El término "clausura» importa el cierre provisorio de un establecimiento o local, pero también abarca una actividad que no ha sido autorizada por la autoridad de control. Por violar se entiende principalmente continuar con una actividad que se encuentra en contradicción con la normativa aplicable al caso, desoyendo la voluntad de la autoridad de aplicación de dicha medida, es decir, el desvalor del acto consiste acá en una conducta de desobediencia(3).

Por su parte, cualquiera puede ser autor del tipo en estudio, incluso quien no haya sido objeto especifico de la orden, que en la generalidad de los casos, es indeterminado. Ello, en virtud de que por la naturaleza de la medida, el efecto que tiene es erga omnes, pues impone una prohibición de manera general de hacer uso de determinado ámbito para alguna actividad, o cualquier tipo de uso.

En la faz subjetiva del tipo, se exige dolo en la comisión, se requiere el conocimiento efectivo del agente y la voluntad de actuar en contra de la orden.

Aplicando lo expuesto al sub examine, la clausura impuesta por la titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Taitas N° 16, el 23 de abril de 2016, se encontraba firme al momento del debate, al haber sido confirmada por la Sala II de esta Cámara y no recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia local, En dicha ocasión, los jueces que integraron el tribunal ordenaron la "...clausura/bloqueo preventivo en los términos del art. 29 de la LPC, de la página web https://www.uber.com/argentina y las plataformas digitales, aplicaciones y todo otro recurso tecnológico que permita contratar y/o hacer uso de los servicios de transporte de pasajeros que ofrece la empresa UBER TECHNOLOGIES inc. UBER ARGENTINA SRL o UBER B.V, limitándola al estricto ámbito de la ciudad de Buenos Aires, hasta tanto la empresa se adecúe a ¡a normativa de la ciudad"(4).

Por tal motivo, no correspondí­a en esta instancia del proceso volver sobre la medida cautelar impuesta a tenor del art. 30 LPC (según Ley N° 6017) por otro magistrado y firme, sino que analizar exclusivamente si en este caso concreto se habí­a desobedecido dicha orden, en los términos del art. 74 del CC. En efecto, habiendo la defensa ejercido su derecho de recurrir la orden de clausura, y habiendo sido confirmada aquella decisión por esta Alzada, nada resta debatir en el marco de estas actuaciones al respecto.

Pero aun cuando posteriormente se considerase inválida la clausura impuesta (extremo que, insisto, no ocurrió en este caso) en el momento mismo en que el autor dolosamente la viola estando aquella vigente se configura el tipo en estudio, pues lo que la norma castiga es la violación de una clausura ordenada y conocida. Tiene la naturaleza de una desobediencia, circunscripta exclusivamente a las medidas de clausura dispuestas por la autoridad administrativa o judicial.

Dicho esto, es de destacar que la orden no pudo materializarse en virtud de la dificultad técnica de circunscribirla al exclusivo ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que, sumado al reiterado incumplimiento, dio lugar a una nueva resolución que buscó extender el alcance de dicha medida a todo el ámbito de la República Argentina.

No obstante ello, la clausura primigenia nunca perdió vigencia, y con ello el deber de suspender el ofrecimiento del servicio de UBER en el ámbito de la ciudad nunca dejó de ser exigible a todo aquel que tuviera la capacidad de cumplirla, hasta tanto la firma se adecúe a la normativa local.

Yerra el a quo al considerar que solamente la materialización de la orden mediante la imposibilidad fáctica de utilizar el servicio en el ámbito de esta ciudad permitirí­a imputar la conducta del art. 74 CC, pues previo a ello, la medida emanó del órgano competente, adquirió firmeza y se dirigió a evitar que la actividad investigada continuara disponible al público, por entender que poní­a en riesgo la seguridad pública en los términos del art. 30 LPC. Por ello, como bien refirió el Fiscal, se ha confundido la decisión, de clausura con la faja que la publicita. Al respecto, se ha dicho que "...la constatación de dicha violación puede estar dada por la rotura de las fajas que se colocan generalmente en las puertas de acceso al local interdicto, o tan sólo con el desarrollo de la actividad, más allá de las fajas mencionadas» (5)

Ahora bien, pese a la interdicción impuesta, el servicio mediante las plataformas informáticas de UBER continuó siendo ofrecido del mismo modo en que lo hací­a antes de la medida en cuestión, tanto mediante la página web como a través de la aplicación. Ello se deduce no sólo de la circunstancia de que la vigencia del servicio es de público y notorio conocimiento, sino también del hecho de que luego del juicio tengo por probado que Cao, Oliveira, Otero y la propia fuma Uber Argentina SRL continuaron con la organización de la actividad comercial no autorizada hasta el 28 de agosto de 2018, habiéndose emitido numerosas facturas a nombre de la empresa por servicios prestados, y habiéndose registrado nuevos usuarios luego de la orden de bloqueo, todo lo cual indica que lo hicieron a pesar de tener efectivo conocimiento de la medida que pesaba sobre aquel. Es que no admite discusión que si se continuó con la organización de la actividad ilí­cita hasta la fecha mencionada, indefectiblemente se hizo en detrimento de la resolución judicial de clausura.

Es decir, en lugar de realizar los trámites necesarios para cumplir con la normativa local exigible para el tipo de servicio que UBER ofrece, y una vez finiquitado, solicitar el levantamiento de la clausura/bloqueo impuesto, sus autoridades decidieron desoí­r la orden dictada por la juez competente y seguir adelante con la actividad ilí­cita, explotándola pese a la prohibición declarada en ese sentido, configurando de este modo la conducta reprimida por cl art. 74 CC.

A su vez, entiendo que la medida era plenamente exigible a los imputados desde que las pruebas reunidas y producidas en el debate permiten aseverar que independientemente de los obstáculos que encontró la Enacom para implementar la medida, la firma contaba con la tecnologí­a suficiente para inhibir el ofrecimiento de su servicio en el ámbito delimitado. Adquiere relevancia en este punto la declaración de Mariano Damián Manfredi, funcionario judicial del Centro de Investigaciones Judiciales, quien expresó que si bien era sumamente difí­cil que desde el Estado se pudiera bloquear una página web o una aplicación en los términos ordenados por la Dra. Alvaro, el administrador del sitio podí­a hacerlo sin mayores complejidades.

Ahora bien, en cuanto a la delimitación temporal de la conducta reprochada, encuentro acertada la imputación formulada por el Sr. Fiscal. Ello, en virtud de que tanto Otero como "UBER Argentina SRL» se encontraban dentro de la estructura de la firma previo a la orden de clausura, y Oliveira y Cao desde el 23 de junio del mismo año, dí­a en que fueron designados socios gerentes de las sociedades extranjeras y de la filial argentina.

Por lo expuesto, considero probada la violación de la clausura y bloqueo ordenados por la Juez a cargo del Juzgado PCyF N°16 el 23 de abril de 2018, por lo que corresponde revocar los putos II y III de la pieza de fs. 185/186, en los términos aquí­ señalados.

Dicho esto, resulta oportuno analizar en este momento la prescripción de la acción contravencional alegada por la defensa.

En este punto, si bien el magistrado no se expidió al respecto en la sentencia por considerar atí­pica la conducta, expresó que coincidí­a en un todo con los argumentos vertidos por la defensa, por lo que corresponde me expida al respecto.

La figura que prevé el art. 74 CC es una contravención permanente, en virtud de lo cual el cómputo del plazo previsto en el art. 42 CC debe comenzar ante el cese de la conducta (6). Por tal motivo, y considerando que la orden de clausura sigue vigente y que se ha demostrado en la audiencia de debate que la firma Uber aún no cuenta con la autorización del Gobierno de la CABA para operar el servicio de transporte de pasajeros no obstante continuar con su actividad, entiendo la conducta no ha cesado, por lo que no ha comenzado el cómputo del plazo en cuestión.

Pero aun considerando la delimitación temporal efectuada por el Ministerio Público Fiscal, que se extenderí­a hasta el 28 de agosto de 2018 (audiencia de debate), también se evidencia, a todas luces, que no ha transcurrido el plazo del art. 42 CC.

b) De los recursos de las defensas técnicas de "UBER Argentina SRL» y Mariano Xavier Otero, Ores. Nicolás Daniel Ramí­rez y Ricardo Gil Lavedra

En el remedio interpuesto a fs. 211/226, el Dr. Ramí­rez se alzó en contra de la sentencia dictada en primera instancia por cuanto se condenó a "UBER Argentina SRL; y en el libelo que luce a fs. 227/242, el profesional mencionado junto con el Dr. Gil Lavedra cuestionaron la condena de Mariano Xavier Otero.

Ahora bien, atento a la similitud y cantidad de planteos que edifican ambos recursos de apelación, los trataré de forma conjunta.

En primer lugar, la defensa se agravia de la sentencia dictada en autos por entender afectada la garantí­a de imparcialidad al haber el a quo coincidido con los argumentos que fundaron el planteo de recusación que hizo la parte durante la audiencia de debate, pero aun así­, haberlo rechazado.

En este punto, pese a las desafortunadas expresiones del a quo, corresponde mantener el criterio adoptado por la Sala II de esta Cámara, que en el marco del legajo 4790-40/2016 consideró que todos los hechos investigados en el caso N° 4790 »... integran un mismo y único proceso el cual, por una cuestión de mero ordenamiento administrativo, fue desglosado en incidentes con la finalidad de una mejor organización y utilización de los recursos judiciales...

Decidir lo contrario implicarí­a sostener que se trata de procesos independientes, lo cual no ocurre en el caso, y podrí­a además generar una situación de privación de justicia en la medida que la cantidad de acusados -que de por si es muy numerosa- fuera superior a la de Magistrados en condiciones de resolver".

No habiendo la defensa brindado ningún argumento que derribe la claridad en lo resuelto por aquel Tribunal, entiendo que en este caso no se encuentra afectada la garantí­a de imparcialidad.

Luego, la parte planteó la nulidad de la acusación formulada por el Sr. Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio por entender que "...se omitió individualiza) de modo claro, preciso y circunstanciado el hecho reprochado» (fs. 213 vta.). Por tal motivo, alegó una afectación al derecho de defensa de su ahijado procesal.

Previo a expedirme, vale recordar que la nulidad -conforme reiterada jurisprudencia de este tribunal- resulta una medida extrema y excepcional, que jamás podrí­a ser declarada en sólo beneficio de la ley, sino únicamente cuando exista un perjuicio efectivo o una lesión constitucional verificada en el caso concreto; de lo contrario, tal pronunciamiento devendrí­a un excesivo rigorismo formal una nulidad por la nulidad misma.

En la misma lí­nea, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sostener: la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (CSJN, Fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros).

Ahora bien, el artí­culo 46 de la ley 12 establece: "El o la Fiscal, en el requerimiento de juicio, debe identificar al imputado o imputada, describir y tipificar el hecho, exponer la prueba en la que se funda, ofrecer prueba, solicitar la pena que considera adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello». La finalidad de este artí­culo es que la defensa pueda conocer la acusación que deberá contradecir en la posterior etapa de debate. Por lo tanto, si la exposición del encargado de realizar la acusación resulta insuficiente o contradictoria, la contraparte no podrá, por desconocimiento, contradecir la acusación y, por tanto, se verí­a privada de desarrollar en toda su extensión sus potestades defensivas.

Dicho esto, la cuestión planteada gira en torno a presuntas deficiencias que presentarla la descripción de los hechos efectuada en el requerimiento de elevación a juicio formulado por el acusador.

Así­ pues, de la lectura de la imputación formalizada se vislumbra que ha logrado expresar con claridad la conducta objeto de la investigación, lo que permitió el pleno ejercicio del derecho de defensa de los acusados. En concreto, a lo largo de la pieza tachada de nula se expusieron los mecanismos que utilizaron los imputados para organizar la actividad ilí­cita de servicio de transporte mediante la modalidad Uber y la responsabilidad que le cabí­a a cada uno.

Pero, además, la Sala II de esta Cámara ya ha tenido oportunidad de resolver el planteo introducido por la parte con anterioridad en éste caso, expidiéndose en términos de la validez de las imputaciones efectuadas (7).

Por ello, en sintoní­a con la naturaleza restrictiva en materia de nulidades, y apegándome al principio de trascendencia de los actos procesales, rechazaré el planteo de nulidad efectuado por la defensa.

Habiéndome expedido reiteradamente en el marco del caso N° 4790/2016 respecto de la ilicitud de la actividad lucrativa ejercida por la firma UBER en los términos del art. 86 CC (8)-conforme supra expuse- corresponde avocarme al análisis de los planteos de falta de participación de Mariano Xavier Otero y "Uber Argentina SRL» que hace la defensa.

Al momento de resolver, el a quo consideró probada la participación de Otero y "UBER Argentina SRL» en la conducta reprochada a tenor del art. 86 párr. 2° del CC.

Respecto del primero, valoró las entrevistas que le fueron realizadas en medios gráficos y radiales a Otero, donde se presentó como el CEO o gerente general de la firma Uber Argentina, la entrevista realizada mediante oficio al Secretario de Transporte Juan José Méndez, la propia declaración del imputado en la audiencia de debate y la documental incorporada al juicio.

De los dichos del testigo Méndez, tomó en consideración la información por él brindada respecto de las reuniones que mantuvo con Otero -entre otros- durante los meses de diciembre de 2015 y enero de 2016, para ofrecerles alternativas legales para el servicio que ofrece la plataforma, además de asegurar que el servicio de Lí­ber nunca fue autorizado ni se habí­an realizado trámites a tal fin por parte de la firma.

También se cuenta en el legajo con el contrato laboral de Otero con Capital Consulting SA (punto 111 de la audiencia de prueba cuya acta luce a fs. 35/54vta.), donde se le asignaron tareas vinculadas a las estrategias de marketing y campañas para aumentar la cantidad de usuarios, administrar la distribución y la cadena de suministro, representar a Uber en eventos locales, comunicar a la sede central las necesidades relativas al producto, asumir crecimiento de la callera de clientes en la ciudad, entre otras.

A su vez, cobran relevancia los efectos secuestrados en los numerosos allanamientos practicados en el marco de este caso, entre ellos la nota de "Uber Techonologies INC» de fecha 9 de febrero de 2016 por medio de la cual se le informa que se le adjudicaron acciones de la empresa al incuso, que fue incautada en el inmueble sito en Marcelo T, de Alvear N° 1582 piso 1° "10» de esta ciudad (punto 142.4 del acta que luce a fs. 35/54vta.).

Por su parte, Otero relató que en febrero de 2016 lo contactaron de Capital Consulting para hacerse cargo de la promoción de Uber en Argentina, a raí­z de lo cual comenzó a hablar con periodistas de manera pública y privada, y representó a Uber en eventos locales, pero, sin embargo, negó tener algún tipo de injerencia en la toma de decisiones de la firma.

No obstante, como señala el magistrado, los dichos de Otero no se condicen con la prueba contundente producida en la audiencia de debate, pues lejos de tener un rol meramente administrativo a cargo de la publicidad de Uber, se logró demostrar que el imputado ocupaba la autoridad máxima a nivel nacional dentro de la estructura investigada. En este marco, el contrato de trabajo firmado entre el acusado y Capital Consulting echa por tierra los intentos de despegarse del accionar endilgado de Otero, y expone con claridad las funciones eminentemente organizativas y de responsabilidad en la sociedad en cuestión.

Por consiguiente, considero que los argumentos que edificaron el recurso de la defensa respecto de Otero no lograron desvirtuar los fundamentos de la sentencia cuestionada, que basándose en los elementos probatorios colectados en autos, expusieron con claridad el valor que le otorgó a cada uno y lo conectó con la hipótesis acusatoria.

Ahora corresponde analizar la condena respecto a "Uber Argentina SRL». En este punto, no se encuentra cuestionado que su estado actual ante la Inscripción General de Justicia es de "sociedad en proceso de formación», pero en lo que difieren las partes es en la actividad comercial que se le atribuye pese a su inconclusa inscripción.

En este punto, el a quo consideró irrefutables las facturas aportadas por la AFIP (fe. 49/186 del incidente que corre por cuerda), emitidas entre el 1° de julio de 2017 y el 6 de agosto de 2018 por "Uber Argentina SRL

Coincido nuevamente con el criterio adoptado por el magistrado, y considero que la defensa no ha introducido ningún argumento novedoso ni terminante que me convenza de casar lo resuelto.

En este punto, si bien en la consulta vinculante presentada por Rasier Operations B.V.» (fs. 3/8vta. del incidente que corre por cuerda) se informó a la AFIP que dicha firma operaba directamente en este paí­s la aplicación móvil de Uber, aquí­ se la achaca a la filial argentina de la firma el haber intervenido en la organización del servicio que presta, En efecto, las facturas supra mencionadas fueron emitidas por la imputada con su número de CUIT, en virtud de "servicios prestados" y viajes semanales a distintas personas, por distintos valores. Es decir, la circunstancia de no estar cabalmente inscripta en la IGJ no la inhibió de realizar actividad comercial utilizando el CUIT asignado por la AFIP

En virtud de lo expuesto, considero acertado el criterio condenatorio del a quo, pues se ha demostrado en la audiencia de debate que tanto Mariano Xavier Otero como "Uber Argentina SRL» formaron parte de la organización de actividades lucrativas en el espacio público sin autorización, en los términos del art. 86 2° párr. CC, conforme sostuvo la acusación.

Por último, corresponde analizar el agravio vinculado al rechazo de la extinción de la acción por pago voluntario del mí­nimo de la multa respecto a la imputación formulada en los términos del art. 86 2° párr. CC, a tenor del art. 64 CP (de aplicación supletoria conforme el art. 20 LPC).

Previo a todo es dable destacar que las causales de extinción de la acción que dispone el art. 64 CP deben plantearse "...en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio''. Existe consenso respecto de que la causal de extinción solamente funciona en el ámbito de los delitos reprimidos únicamente con pena de multa. No es factible si además es posible (en abstracto) otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria (9)

Por su parte, el art. 20 del Código Contravencional admite la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Penal " ...siempre que no estén excluidas por este Código».

Al momento de resolver, el a quo consideró que es un sistema cerrado la redacción del Código Contravencional en cuanto al mecanismo da la pena. Entiende que se excluye y se contrapone si el legislador hubiera querido en el caso puntual claramente lo hubiera indicado. Se entiende que la naturaleza contravencional es diferente a la penal y en este caso no procede...».

Coincido con el magistrado en su razonamiento. La ley 1472 ofrece un sistema propio de causales de extinción de la acción (art. 40) distinto al penal, y no halla entre ellas esta variante de pago.

Pero más aún considero que el planteo fue correctamente rechazado en virtud de que al momento en que fue presentado -preliminar del juicio- cabí­a la posibilidad de que la pena aplicable fuera la de arresto. En efecto, en el requerimiento de elevación a juicio el Ministerio Público Fiscal solicitó para Oliveira, Cao, Otero la pena principal de arresto por veinte (20) dí­as respecto de cada uno de ellos, y como accesoria la inhabilitación por el término de dos (2) años para realizar, organizar, explotar, desarrollar y/o publicitar actividades de transporte de pasajeros de cualquier tipo y por cualquier medio.

Por tal motivo, atento a que la pena aplicable al caso no era la de multa únicamente, y considerando que en este acto me encuentro revocando la absolución dictada por el magistrado de grado y habilitando, de este modo, la aplicación de una sanción distinta a la señalada, no corresponde hacer lugar al recurso de la defensa en este punto.

Por último, corresponde precisar que no es materia de este Tribunal fijar la pena a imponer en virtud de las condenas que propongo en este acto, pues hacerlo sin haber previamente tenido contacto con los imputados en los términos del art. 41 CP podrí­a generar futuros planteos nulificantes. En este sentido, sin perjuicio de que el Código Contravencional nada exige al respecto, considero conveniente delegar en el juzgador de primera instancia la determinación de la cuantí­a y naturaleza de la pena a imponer en el caso en estudio.

En sintoní­a con ello, el Dr. Maier, en el precedente "Tissot» (10) del Tribunal Superior de Justicia local, consideró "...es cierto que el organismo que condena, la Sala II de la Cámara Contravencional, en momento alguno tuvo frente a si a la acusada e impuso una condena, y la pena que es su consecuencia, a una persona que al menos para esos jueces, es absolutamente desconocida (cf. punto 7.2.2 del recurso de inconstitucionalidad). A mi juicio éste es el meollo de una lesión constitucional primaria, al menos del art. 75, inc. 12, de la CN, cuando ordena establecer el juicio público en materia penal, verdadera cláusula de garantí­a del acusado (cf. también, CN, 24 y 118). No es que yo crea que esta garantí­a sea necesariamente exigible en materia contravencional sino que, en primer lugar, la propia CCSA, art. 13, inc. 3, que conoce la competencia de legislación contravencional de la Ciudad, repite esta exigencia ("inmediatez", defensa en juicio) y, además, la LPC-reglamentaria en este aspecto de la Constitución-, consecuentemente, ha ratificado estos principios al imponer la asistencia del acusado como condición de la sentencia de condena (LPC, 46). Nótese que el CP, 41, exige que los jueces que condenen conozcan personalmente al acusado».

Por tal motivo, no daré tratamiento al agravio invocado por el Ministerio Público Fiscal en su recurso vinculado a la imposición de la pena de clausura en los términos del art. 33 CC.

En virtud de lo considerado, propongo al acuerdo; I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 199/210 vta., y en consecuencia revocar el punto II del veredicto dictado el 21 de septiembre de 2018, que luce a fs. 185/186, CONDENANDO a UBER ARGENTINA SRL y a MARIANO OTERO en orden a la contravención de violación de clausura (art. 74 del Código Contravencional); II. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 199/210 vta., y en consecuencia revocar el punto III del veredicto dictado el 21 de septiembre de 2018, que luce a fs. 185/186, CONDENANDO a FERNANDO HORACIO CAO y a DIEGO MARIANO OLIVEOLA en orden a las contravenciones de organizar actividades lucrativas en el espacio público y de violación de clausura (arts. 74 y 86 párr. 2° del Código Contravencional); III. NO HACER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de Mariano Xavier Otero y "Uber Argentina SRL» a fs. 211/226 y fs. 227/242, y en consecuencia CONFIRMAR el punto I del veredicto dictado el 21 de septiembre de 2018, que luce a fs. 185/186, en cuanto fuera materia de agravio; IV. REMITIR el caso al juzgada Penal, Contravencional y de Fallas de origen para que su titular resuelva respecto de la pena aplicable al caso; y V. TENER PRESENTES las reservas efectuadas por la defensa.

Así­ voto.-

El Dr. José Sáez Capel dijo:

I. Adhiero al análisis de admisibilidad de los recursos, efectuado por mi colega preopinante en el voto que antecede.

II, Ahora bien, admitidos los recursos, corresponde analizar los agravios esgrimidos a fin de dilucidar si la resolución del Magistrado de grado resulta ajustada a derecho.

Violación de Clausura

Como primera cuestión, cabe señalar que no comparto la postura del juez en cuanto a que no es posible subsumir la conducta en el tipo contravencional de violación de clausura por el solo hecho de que lo que se clausuró o bloqueó es un sitio de internet y no un ámbito fí­sico.

Ello, puesto que en precedentes de la Sala I, que originariamente integro, se sostuvo que "no puede soslayarse la interpretación literal del término 'lugar', utilizado por la norma para definir su alcance, en la medida que la defensa pretende restringirlo a los inmuebles. No obstante, lugar es definido como 2.m. Sitio o paraje...5.m. Pasaje, texto, autoridad o sentencia; expresión o conjunto de expresiones de un autor o de un libro escrito... " (Diccionario de la Real Academia Española. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1970, pág. 815), es decir que a la afirmación sostenida por la Sra. Juez de Grado, respecto a texto inserto en internet y que puede ser adjudicado a un autor determinado es susceptible de ser cerrado, cabe agregar que la misma definición en su punto 2.m. lo define como sitio; por lo que no quedan dudas que el criterio sostenido por la defensa debe ser rechazado, en el entendimiento que en dicha terminologí­a se encuentran comprendidos los sitios de internet." (Causa 28185-00-CC/2006 (int. 228/08) "BW1M.COM s/ infr. art. 116, Organizar y explotar juego, CC- Apelación», 7 de abril de 2008).

En razón de lo expuesto, le asiste razón al titular de la acción en lo referido a la subsunción tí­pica de la conducta imputada en los presentes actuados, consistente en la violación de clausura de la plataforma de Uber Argentina (art. 74 CC).

Aclarado ello, cabe adelantar que, en relación con esta conducta investigada, en el presente proceso, ha operado la prescripción de la acción, por las consideraciones que a continuación expondré.

Al respecto, tal como he afirmado en numerosos precedentes, la prescripción es un instituto de orden público, que se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo legal sin que se verifiquen circunstancias que la suspendan o interrumpan y debe ser declarada por los tribunales en cualquier estado de la causa y en forma previa a toda decisión sobre el fondo del asunto (Fallos CSJN 318:2491; 225:179; 311:2205; 186:396, entre otras y Tribunal Superior de Justicia en causas "Andretta, Carlos Hugo s/art. 41 CC s/queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad», expte. n° 811/00, rto. el 15/5/01, "Caballero, Jorge Alberto y otros s/art. 71 CC s/queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad s/ incidente de prescripción», expte. n° 912/01, rto. el 5/12/01 y Masliah Sasson, Claudio s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado», expte. n° 1514/02, rio. el 1/11/02, esta Sala Causa N° 50740-00-CC/10 "Bucci, Diego Ariel s/ infr. art. 73 CC» - Apelación, rta. el 9/8/2012; entre muchas otras).

En relación con ello, el art. 42 del Código Contravencional establece que la acción prescribe a los dieciocho meses de cometida la contravención o de la cesación de la misma si fuera permanente (siempre que no se trate de una contravención de tránsito o de las consignadas en el Tí­tulo V). Por su parte, el art. 44 de dicho cuerpo legal dispone que sólo se interrumpe la prescripción de la acción por la celebración de la audiencia de juicio o la rebeldí­a del imputado y, de acuerdo a lo previsto en el art. 45, se suspende por la concesión de la suspensión del proceso a prueba.

Aclarado ello, en el caso, el titular de la acción le atribuyó a Uber Argentina SRL y a Mariano Xavier Otero el hecho de fecha 23 de abril de 2016, ocasión en la que habrí­a violado la clausura judicial impuesta, sin que se verifique hasta el momento en que se dio inicio a la audiencia de juicio (22/8/2018) ninguna de las causales de interrupción o suspensión reseñadas supra. Por lo tanto, por los motivos que se expondrán a continuación, cabe adelantar que antes de que se diera inicio al debate oral y público, la conducta ya se encontraba prescripta.

Sobre este asunto, tal como he afirmado en numerosos precedentes de la Sala I que integro de origen, la contravención atribuida de violación de clausura (art. 74 CC, según ley 6017) resulta de comisión instantánea y de efectos permanentes, y claramente se consuma en el momento del hecho, es decir, cuando se violó la clausura impuesta. Por tanto, la fecha a tener en cuenta como punto de partida para el cómputo de la prescripción de la acción es el 23/4/2016 (Causas de Sala I, N° 27062-00-07 (146/07) "SANDOVAL ALARCON, Edinson Eduardo s/ infr. art. 83, Usar indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizados) CC -Apelación», resuelta el 30 de octubre del 2007; N° 50740-00-CC/10 "Bucci, Diego Ariel s/ infr. art. 73 CC" - Apelación, rta. el 9/8/2012; N° 17088-00-00/14 "Sobrevilla Calle, Anthony Martí­n s/art. 73 CC», rta. el 16/2/2016; entre otras),

En este punto, teniendo en cuenta la contravención aquí­ investigada, no es posible equiparar -a fin del inicio del cómputo del plazo de la prescripción- el momento de comisión de la contravención a la continuidad de sus efectos. Así­ pues, el art. 42 CC, al hacer mención a la cesación de la contravención "si la misma fuese permanente» se refiere a los supuestos de contravenciones permanentes o continuadas. El primer supuesto se produce cuando el acto consumativo se prolonga en el tiempo, por ello "La expresión verbal con la que con que la ley describe el delito, ha de permitir que la consumación sea continua e invariablemente tí­pica, antijurí­dica y culpable, durante un tiempo que puede prolongarse. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se está consumando " (Fontán Balestra, Carlos; "Derecho Penal- Introducción y Parte general» Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 208); por su parte, el segundo se da cuando "una persona es responsable de varios hechos que realizan el mismo tipo de delito y cuya determinación y tratamiento procesales individualizados carecen de sentido y resultan imposibles "(Jescheck, H.H., "Tratado de Derecho Penal», parte general, V II, Bosh, 1978, págs. 1000/01). Pero en forma alguna, se dan por la subsistencia de sus efectos.

Por lo expresado, toda vez que desde la fecha del hecho, hasta la fecha en que se dio inicio al debate oral y público, el dí­a 22/8/2018, habí­a transcurrido en exceso el plazo previsto en el art. 42 del Código Contravencional. En consecuencia, corresponde declarar la prescripción de la acción respecto de la violación de clausura investigada en las presentes actuaciones y CONFIRMAR la ABSOLUCIÓN dispuesta por el juez de grado en relación a esta conducta respecto de los Sres. Mariano Xavier Otero, Femando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira y de Uber Argentina SRL.

La solución que se propicia en este punto, me exime de analizar los restantes agravios planteados por las partes con relación a la contravención de violación de clausura.

II- Usar indebidamente el espacio público.

En segundo lugar, en relación con la imputación efectuada por el fiscal consistente en haber organizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, corresponde analizar si la conducta atribuida a los imputados encuadra en el tipo contravencional previsto por el art. 86, segundo párrafo, del CC.

Ahora bien, del análisis de los presentes actuados se desprende que se atribuyó a Otero, Cao, Oliveira y Uber Argentina SRL haber organizado el ofrecimiento al público de la prestación del servicio de transporte de pasajeros, a través la aplicación móvil de Uber Argentina SRL. En dicha plataforma digital se efectuaba el contacto de la oferta con la demanda dicha actividad comercial. Es decir, se acercaba a las partes a) quienes ingresaran a ella con un usuario de pasajero de transporte privado a fin de solicitar un viaje, y b) conductores con un usuario registrado en el sitio, que llevaban a cabo la ejecución de dicho servicio.

Al respecto, cabe adelantar que la conducta endilgada no encuadra en el art. 86 CC, toda vez que existe otra norma especí­fica que la sanciona, que es el transporte de pasajeros en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, sin habilitación o permiso, lo que si bien se lleva adelante en la ví­a pública y con ánimo de lucro, no implica necesariamente una afectación al espacio público, bien jurí­dico protegido por el art. 86 CC.

Así­, tal como afirmamos en la causa de Sala I, que integro de origen, en donde se imputó a un conductor de Uber el hecho consistente en transportar pasajeros sin habilitación se sostuvo que "cabe concluir que su actividad de transporte de pasajeros en vehí­culos solo podrí­a llevarse a cabo de manera legalmente habilitada si esta se adecúa a alguna de las habilitaciones mencionadas, existentes en la normativa local de CABA actual. De lo contrario, resulta en infracción a las leyes locales y, por ello, susceptible de ser sancionada de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1.49 de la Ley 451.» (Causa N° 33523/2018-0 "RIVERO, Eduardo Raúl sobre 6.1.49 - Requisitos de los vehí­culos de transporte de carga y de pasajeros», resuelta el 6 de marzo de 2019.)

Así­, más allá de que, en cada caso en concreto, algunos de estos rodados puedan no tener la habilitación y demás permisos reglamentarios, esto debe analizarse en cada caso en particular y si la conducta resulta subsumible en las previsiones de la Sección 6, denominada "Tránsito", de la Ley 451, que resultan ser las especí­ficas para sancionar conductas antirreglamentarias en la materia. Admitir la postura que pretende el titular de la acción, conllevarí­a a que un vehí­culo mal estacionado en la acera, que se encuentre en venta, pudiera encuadrar en la norma contravencional en cuestión y no en las regulaciones de tránsito.

Como se expresó, la falta de habilitación o permisos de cada vehí­culo que participa en la actividad comercial desarrollada por UBER debe evaluarse en cada caso en particular y, en ocasión de verificarse su ausencia, no es la contravención aquí­ imputada la que reprime la conducí­a a reprochar, sino la mencionada ley de faltas.

Asimismo, tal como se expuso, la ley especifica siempre debe aplicarse por sobre la ley general, y este resultarí­a otro motivo por el cual no podrí­a encuadrarse en la contravención aquí­ imputada, por lo que resulta atí­pica a la luz de la normativa contravencional.

Ahora bien, por último, cabe aclarar que no es posible, en esta instancia del proceso, remitir las actuaciones a fin de que se siga un proceso de acuerdo a la normativa de faltas en virtud de la modificación jurí­dica antes mencionada. Esto se debe a que el régimen procesal de faltas es distinto y con otros principios y que, en base al gran avance del presente proceso contravencional, en el cual ya se ha realizado el debate oral y público; realizar un nuevo proceso en adecuación al régimen de faltas implicarí­a una violación a la garantí­a de prohibición de la persecución penal múltiple por el mismo hecho.

En relación con esto, cabe señalar que la Sala I sostuvo la posibilidad de efectuar un reencause del proceso cuando, una vez iniciado el proceso contravencional, se entendió que en realidad dicha conducta constituí­a una falta (Causa N° 24436-00- CC/10 "ALTAMIRANO, Jorge Leonardo s/infr. Art.(s).113 bis, Violación de Semáforo en rojo- Apelación» resuelta el 13/9/2010). Sin embargo, en el caso en estudio, la situación es diferente, toda vez que se ha dictado sentencia, por lo que iniciar un nuevo proceso en faltas implicarí­a la violación a la mencionada garantí­a constitucional.

De este modo fue entendido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en et caso "Polak», en el que se sostuvo "Que una interpretación amplia de la garantí­a contra el múltiple juzgamiento conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado, Y ello es así­ porque a partir del fundamento material de la citada garantí­a no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así­ a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (confr. citas en Fallos: 310:2845, disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué),» (Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes de funcionario público s/ casación -causa N° 174 - 4/95-, Resuelta el 15 de octubre de 1998),

Por dichos fundamentos, cabe concluir que la errónea tipificación legal efectuada en este proceso, en donde se intentó calificar como contravención una conducta que no puede ser encuadrada como tal, debe conllevar a la absolución de los imputados y esto implica la imposibilidad de realizar un nuevo proceso por estos mismos hechos.

Por lo hasta aquí­ expuesto, voto por: I.- Revocar el punto dispositivo I y ABSOLVER a Mariano Xavier Otero y a Uber Argentina SRL de la contravención prevista en el art. 86 CC, por la que fueron condenados. II.- Declarar la prescripción de la acción de la conducta que fue calificada como constitutiva de la contravención prevista en el art. 74 CC respecto de Uber Argentina SRL y Mariano Xavier Otero y CONFIRMAR el punto dispositivo II en cuanto ABSUELVE a Mariano Xavier Otero y a Uber Argentina SRL en relación con esta conducta. III.- Declarar la prescripción de la acción respecto de Femando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira, en relación a la conducta prevista en el art. 74 CC y CONFIRMAR el punto dispositivo III en cuanto ABSUELVE a Femando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira de las contravenciones previstas en los arts. 74 y 86 CC.

En virtud de lo expuesto el Tribunal, por mayorí­a, RESUELVE:

I. REVOCAR el punto dispositivo I de la sentencia dictada en autos (fs. 185/186) y ABSOLVER a Mariano Xavier Otero y a Uber Argentina SRL de la contravención prevista en el art. 86 CC, por la que Rieron condenados.

II. DECLARAR la prescripción de la acción de la conducta que fue calificada como constitutiva de la contravención prevista en el art. 74 CC respecto de Uber Argentina SRL y Mariano Xavier Otero y CONFIRMAR el punto dispositivo II en cuanto ABSUELVE a Mariano Xavier Otero y a Uber Argentina SRL en relación con esta conducta.

III. DECLARAR la prescripción de la acción respecto de Fernando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira, en relación a la conducta prevista en el art. 74 CC y CONFIRMAR el punto dispositivo III en cuanto ABSUELVE a Fernando Horacio Cao y Diego Mariano Oliveira de las contravenciones previstas en los arts. 74 y 86 CC.

Regí­strese, notifí­quese a las partes y oportunamente, remí­tase al juzgado de origen.

 

SERGIO DELGADO DR. JORGE ATILIO FRANZA

Juez de Cámara Juez de Cámara

JOSE SAEZ CAPEL

JUEZ DE CÁMARA

Ante mí­.

MARIA T. DOCE

SECRETARIA DE CAMARA

Notas

  (1) 4790-655/2016 "NN s/ 83 CC» rta. 27-12-2018, 4790-227/2016 "Waksmaun, Naum Adrian s/ 74 y 83 CC" rta. 10-07-2018, 4790-40/2016 "Ocampo, Femando Lucas Martin s/ 74 y 83 CC" rta. 17-04-2018, 4790-13/2016 "Sajoux, Nicolás s/83 CC rta. 27-03-2018.

  (2) Morosi, Guillermo E. I), y Rúa, Gonzalo S., Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentado y anotado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 379

  (3) Aboso, Gustavo Eduardo, Código contravencional y procedimiento - Ley 12 C.A.BA. Buenos Aires, Euros Editores, 2016, p. 279

  (4) Expte 4790-02-CG/20I6 caratulado "incidente de apelación de clausura preventiva art. 29 LPC en autos UBER SRL si infr. 83 CC", rta. El 5-05-2016. 

  (5) Muñoz, Damián y Nogueira, Gonzalo "Las contravenciones contra la Administración Púbica a la luz de la garantí­a de lesividad», Revista de derecho penal: Delitos, contravenciones y faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, N° 1, Rubinzal Culzoni, 2004, p.32

  (6) Ob, Cit. MOROSI-RUA p. 378. En igual sentido Vázquez, Marcelo Pablo y Aboso, Gustavo Eduardo, Código contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentado, concordado, anotado con jurisprudencia y legislación complementaria, Buenos Aires, Euros Editores, 1999, p. 201.

  (7) Expte, N° 4790-230/2016, Q.

  (8) 4790-655/2016 »NN s/ 83 CC» rta. 27-12-2018. 4790-227/2016 "Waksmann, Naum.Aduan s/ 74 y 83 CC" rta. 10-07-2018, 4790-40/2016 "Ocampo, Femando Lucas Martin s/ 74 y 83 CC» Ha. 17-04-2018, 4790-13/2016 "Sojoux, Nicolás s/ 83 CC» rta. 27-03-2018.

  (9)Zaffaroni, Eugenio y Baigún, Código penal y normas complementarlas, vol. 2B, Hammurabi, 2012, p. 280.

  (10) Expte. n° 4382/05 "Tissot, Marta si inf. art. 83 CC ley n" 1472 -apelación- s/ recurso de I inconstitucionalidad concedido» y su acumulado expte. n° 4411/05 "Ministerio Público -Defensorí­a Oficial en lo Contravencional y de Fallas n° 3- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Tissot, Marí­a s/ inf. art. 83 CC ley n° 1472-apelación-rio. 6-06-2006.

 

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