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JURISPRUDENCIA
ACUERDO:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los catorce días del mes de enero de dos mil veinte, reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. BERNARDO I. R. SALDUNA y la Señora vocal Dra.: SUSANA MEDINA y el Señor Vocal Dr. MIGUEL ANGEL GIORGIO, asistidos de la Secretaria autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones: «M. M. E. en representación de su hijo L.M. C/ IOSPER S/ ACCION DE AMPARO».-
Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: señores Vocales Dres. Medina, Salduna y Giorgio.-
Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:
¿Qué corresponde resolver?
A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MEDINA, DIJO:
I.- Que, el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en la acción de amparo, importa también el de nulidad, conforme a lo dispuesto por el art. 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
Consecuentemente, se impone examinar las actuaciones y declarar -aún de oficio- las nulidades que eventualmente pudieran verificarse.
Ni la parte ni los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa han denunciado la existencia de vicios invalidantes, y tampoco surgen del análisis de la causa defectos de magnitud que ameriten la declaración de nulidad.
II.- Que, a fs. 60/70 y vta., el Sr. Juez a quo, mediante sentencia de fecha 3 de enero de 2020, hace lugar a la acción de amparo interpuesta y en consecuencia, condena al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.), que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas de su notificación, proceda a brindar al menor L.M., hijo de la amparista M. E. M., de manera gratuita e integral, sin pagos de coseguros, con un 100% de cobertura, a los valores presupuestados por los prestadores, las siguientes prestaciones: 1) Derivación al sanatorio del Niño sito en calle Libertad N°78, de la ciudad de Paraná, Entre Ríos, a los fines de realizarle cirugía uretrocisto videoendoscopia diagnostica y terapéutica con inyección de sustancia de abultamiento unilateral; 2) cirugía: uretrocisto videoendoscopia diagnostica y terapéutica con inyección de sustancia de abultamiento unilateral (códigos NUQ6, CIO9004, CIO4005, 100210), controles preoperatorios, gastos de cirugía, gastos de internación, derecho de uso del quirófano, descartables, medicamentos durante la cirugía e internación, drogas anestésicas, controles post operatorios, tratamientos de rehabilitación, y todo lo necesario para la intervención quirúrgica e internación a llevarse a cabo en el Sanatorio del Niño sito en calle Libertad N°78, de la ciudad de Paraná, Entre Ríos; 3) gastos de traslado y alojamiento: para el paciente y un acompañante; y 4) 1 ML de agente de abultamiento tisular y agua 3.6 FR Metálica semi rígida de inyección punta facetada.
Asimismo dispuso hacer saber a IOSPER la petición del demandante respecto a que el pago de las prestaciones se realice directamente desde el IOSPER al prestador.
Para así decidir, tuvo en cuenta que el silencio ante la intimación y la afirmación tardía de que las prestaciones se encuentran «autorizadas via web» y ante el cuadro que describen los profesionales médicos en los informes obrantes en autos, constituye una omisión relevante y dilación innecesarias, que encuadra en los supuestos que contempla la Ley de Procedimientos Constitucionales, sobre todo por la obligatoriedad del sometimiento al sistema del IOSPER que impone la Ley 5326 a todos los agentes activos y pasivos públicos (art. 3°), que como contrapartida le impone mayores obligaciones al Instituto prestador.
A ello agregó el carácter de adherente al fondo voluntario creado por IOSPER para Servicios Especiales, que se promociona por parte del Instituto como la manera de obtener el 100% de cobertura en prestaciones más complejas como la que nos convoca (cfr. fs. 36/37).
III.- A fs. 72 la representante de la accionada interpone recurso de apelación contra el fallo dictado; concediéndose a fs. 73.
IV.- A fs. 88/89 y 90 y vta., obran respectivamente dictámenes de la Sra. Defensora subrogante del Sr. Defensor General de la Provincia y del Sr. Fiscal a cargo de la Procuración General en feria, quienes propician que el remedio recursivo articulado por la demandada sea rechazado, propiciando la confirmación de la sentencia.
V.- Que, sintetizados de este modo los aspectos relevantes de la causa, debe inicialmente señalarse que es reiterada y pacífica doctrina del Superior Tribunal de Justicia que dada la naturaleza excepcional de los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, la concesión del recurso de apelación (arts. 16 de la LPC) devuelve al Superior Tribunal de Justicia la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma posición que el «a-quo», pudiendo examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen «ipso iure», dotando al Tribunal «ad-quem» de facultad y atribución suficiente para juzgar en su totalidad los hechos y el derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción pudiendo, por tanto, ejercer no sólo el «iudicium rescindens» que le permite la destrucción o revocación de lo resuelto, sino también el «iudicium rescissorium», que le autoriza a reemplazar lo resuelto por otra decisión ajustada a derecho y, por sobre todo, sin quedar acotado por los alcances del resolutorio atacado ni por los agravios meramente facultativos (arts. 16, de la ley citada) que eventualmente pudiera efectuar la parte recurrente.
VI.- De conformidad con ello, cabe ingresar en el fondo de la cuestión planteada.
Establecido lo anterior, en forma liminar he de destacar que, el amparo en general es una garantía constitucional destinada a proteger los derechos constitucionales de toda persona humana o jurídica contra cualquier acto, hecho, decisión u omisión de autoridades públicas o de particulares que los lesione o amenace en forma actual o inminente, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y que es un proceso excepcional, sólo utilizable en delicadas y extremas situaciones en las cuales peligre el ejercicio de derechos fundamentales, pues su apertura requiere de circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegitimidad manifiestas que configuren, ante la ineficiencia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta acción urgente y expedita.
Dentro de este marco, la Ley de Procedimientos Constitucionales regula en sus arts. 1 y 2 los presupuestos de procedencia -sustanciales- de la acción de amparo.
Se ha dicho que la ilegalidad del acto lesivo -entendido éste en sentido amplio- debe aparecer de modo claro y manifiesto (cfr. MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A., El amparo. Régimen procesal, 2ª edición, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1995, pág. 30) por lo cual «…quien demanda por medio del amparo debe alegar y demostrar que es titular del derecho que invoca y que el acto contra el que acciona adolece de ilegalidad manifiesta» (cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal en autos «OVIEDO, Ester L. c/ AGUILAR, Lidia I», fallo del 08/03/1999, LLLitoral 2000, pág. 728), debiendo la ilegalidad del «…acto, hecho, decisión u omisión debe aparecer palmario de las constancias reunidas sin que deba merecer una gran profusión probatoria ni una investigación que exceda la mera apreciación exegética de las probanzas acompañadas a la causa» (cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal en autos «GISPERT, Liliana Haydee y otro c/ SGPER», fallo del 17/04/2010, DJ 28/10/2010, pág. 44).
Pues bien, en el presente caso, no es un hecho controvertido ni la afiliación de la amparista, ni del niño en cuyo nombre se acciona, ni el diagnóstico que posee: nefropatia izquierda por reflujo vegico uretral izquierdo, motivo por el cual su médico tratante solicitó cirugía: uretrocisto videoendoscopia diagnostica y terapéutica con inyección de sustancia de abultamiento unilateral, lo que se ha acreditado con la documentación médica obrante a fs. 1 y 3, y tal como fue resuelto por el a quo, entiendo probada la necesidad de la cobertura integral de las prestaciones requeridas, y que la accionada pretende soslayar su ineludible obligación de asistencia en tiempo oportuno, sin arrimar elemento alguno, que sustente su postura defensiva para aseverar que ,-según la conducta asumida por la actora-, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima o arbitraria como presupuesto sustancial del amparo.
Con sólo confrontar la documentación agregada desde fojas 1 a 14 de estos obrados, y el escrito de conteste de demanda, surge entre otras cuestiones, que tanto los formularios de fs. 1/3 presentados por la actora en fecha 2/9/19, como la intimación que le fuera realizada por medio de carta documento en fecha 27/11/2019 (cfr. fs. 4 y 5) a la ahora accionada, no fueron contestadas o al menos no obra en autos constancia alguna que indique lo contrario.
Vale acotar que de las constancias agregadas a este expediente surge que entre el día 27/11/19 y el día 26 de diciembre de 2019, -fecha esta última de interposición de la acción de amparo contra iosper-, transcurrieron treinta días de silencio y persistente falta de respuesta por parte de la accionada, lo que configura en el caso una conducta omisiva manifiestamente ilegítima en los términos de los artículos 1º y 2º de la ley nº8369, conducta que se extiende a esta instancia judicial en trámite al sostener la accionada la inadmisibilidad de la acción por entender que no se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 1, 2 y 3 de la ley nº8369 para habilitar la vía heroica y excepcional del amparo; siendo que en autos existe agregada documentación médica y administrativa (formularios no desconocidos por la accionada, carta documento, etc. ) que da cuenta de modo concluyente y categórico del diagnóstico y de los requerimientos prestacionales que se le hacían, cumpliendo así la afiliada a cabalidad ,-incluso en el especial contexto de salud-, con el procedimiento habitual que la misma demandada indica seguir.
A ello agrego que la demandada recién en oportunidad de producir el informe del artículo 8 de la ley 8369 ,-presentado en fecha 27 de diciembre de 2019-, informa en sede judicial lo que antes no hizo en sede administrativa, dando cuenta allí que los requerimientos prestacionales efectuados por la amparista habrían tenido «…respuesta positiva y oportuna.» (cfr. fs. 38 vta. 2do. Párr.), y que «jamás negó esta Obra Social autorización para brindarle cobertura de internación, cirugía ya que se encuentra la misma aprobada conforme con los trámites administrativos» (cfr. fs. 39, 4to. Párr.). Agregó que en «en cuanto a la solicitud de traslado y hospedaje la misma se realiza mediante trámite ante la obra social con hoteles con convenio y mediante reintegros de pasajes una vez realizada la derivación.» (cfr. fs. 39 y vta., primer párr.), cuestión esta última que estimo se erige en una respuesta insuficiente al no ofrecer dicha cobertura o en su caso una alternativa válida que facilite afrontar los gastos por traslado y alojamiento, ello atento las características del cuadro de salud sumado a lo exiguo de los ingresos demostrados (cfr. fs. 14) en autos por la amparista.
Cabe señalar ,-a modo de reiteración-, que ningún aspecto de lo informado por la accionada en la instancia judicial fue comunicado y/o notificado a la actora en sede administrativa.
Sumado a todo lo anteriormente expuesto, emerge como relevante para la elucidación del presente caso, lo informado por el Sr. Médico Forense a fs. 52 y vta., cuando refiere que lo solicitado es acorde al diagnóstico del menor y debe proporcionarse a la mayor brevedad posible para no deteriorar aún más su estado de salud.
La conducta y proceder descriptos que ha seguido la demandada, repercute restringiendo los derechos y garantías constitucionales a la salud y a la vida que, como toda persona, posee el niño, hijo de la amparista.
En definitiva, todo ello denota una actitud omisiva por parte de la demandada, que ha tenido su correlato en la no provisión en tiempo y forma de las prestaciones que le fueran requeridas, con justificadas razones que ameritaban un obrar suyo acorde a la premura impuesta por el cuadro de salud que presenta el pequeño.
Por ello, la postura adoptada por la demandada surge ilegítima al no haber dado respuesta en tiempo oportuno y forma adecuada a la afiliada, y atenta de modo negativo contra la posibilidad de conservar y/o alcanzar el mejor nivel posible de salud.
En base a ello, surge la ilegitimidad de la decisión adoptada por la demandada, pues al no brindarle oportunamente una cobertura integral para acceder a las prestaciones reclamadas, está restringiendo su derecho a la salud, al cual los artículos 19 y 21 de nuestra Carta Magna Provincial reconoce como derecho humano fundamental. No debemos soslayar además, la previsión de los artículos 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 primer parágrafo, arts. 9 y 12 inc. d) del PIDESyC, lo dispuesto por la ley 26378 de adhesión a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el art. 2 de la Ley 24901, lo establecido en nuestra adhesión (ley 9681); la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás Tratados y Pactos Internacionales, y el plexo normativo en que se funda el a quo, para hacer lugar al amparo promovido a favor del hijo de la amparista que cuenta con una tutela especial por tratarse de un niño.
Por ello, y en consonancia con la postura asumida tanto por el Ministerio Público Fiscal como por el Ministerio Público de la Defensa, entiendo que lo expuesto hasta aquí es suficiente para proponer el rechazo del recurso de apelación articulado por la accionada; por lo que propicio la confirmación de los puntos 1, 2 y 3 de la sentencia, y a la vez insto a efectuar una revisión de oficio de los honorarios regulados en la instancia de grado a los letrados de ambas partes, por resultar inferiores al parámetro mínimo regulatorio establecido en el Acuerdo Plenario del STJER de fecha 28/10/2019, proponiendo se adecúen a lo allí dispuesto en el artículo 3°.
VII.- En cuanto a las costas, propicio sean impuestas a la vencida -cfr.art. 20 LPC-.
VIII.- En cuanto a los honorarios profesionales en esta alzada, he de ceñirme a lo establecido en el Acuerdo Plenario celebrado por el STJER en fecha 28/10/19. No corresponde regular honorarios a la Dra. Adriana Bacigaluppe que interviene por la parte demandada atento a lo dispuesto en el art. 15 del Decreto ley 7046, -ratificado por Ley 7503-.
ASÍ VOTO.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno, el señor Vocal Dr. SALDUNA, dijo:
I- Conforme lo dictaminado por ambos Ministerios Públicos,-fs. 88 a 90 y vta.- y fundamentos voto que antecede, me adhiero a la solución que propone la Dra. Medina en lo que hace a la inexistencia de nulidades y al fondo de la cuestión planteada.
II- Manifiesto no obstante mi discrepancia respecto a la propuesta de instar a la instancia inferior a efectuar una revisión de los honorarios regulados oportunamente. Si bien coincido en que los mismos no respetan el parámetro mínimo establecido en Ac. Plenario del STJER de fecha 28/10/2019, desde que no fueron apelados por las partes, adquirieron firmeza, siendo insusceptibles de ser revisados por cuanto el Juez actuante, salvo en lo que se refiere al trámite de cumplimiento de lo ordenado en el decisorio, se desprende de su jurisdicción y le está vedado modificar cualquier aspecto de la sentencia.
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta el señor Vocal Dr. GIORGIO expresa su adhesión al voto del señor Vocal Dr. SALDUNA.-
Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, y por mayoría, la siguiente sentencia:
Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Susana Medina (En disidencia parcial) y Miguel A. Giorgio
SENTENCIA:
Paraná, 14 de enero de 2020.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) ESTABLECER que no existe nulidad.-
2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 72 contra la sentencia de fs. 60/70vta., la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.-
3º) IMPONER las costas de esta instancia a la demandada vencida.-
4º) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. ., por la intervención que le cupo en esta Alzada, en la suma de pesos … ($…) -cfme.: ACUERDO PLENARIO Nº 1 – ART. 35 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL – LEY 10.704″ del 28/10/2019-.- ///// -art. 1255 del Cód. Civil y Comercial en consonancia con arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 12, 59, 64 del Dec.-Ley Nº 7046, rat. Ley 7503.
Protocolícese, notifíquese -conforme lo dispuesto en los arts. 1, 4 y 5 del Sistema de Notificaciones Electrónicas- y, en estado bajen.-
Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Susana Medina (En disidencia parcial) y Miguel A. Giorgio. Ante mí: Patricia E. Alasino -Secretaria de feria-
Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con lo dispuesto por la Ley 7046, se transcriben los siguientes artículos:
Ley 7046-
Art. 28º: NOTIFICACION DE TODA REGULACION. Toda regulación de honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y del art. 114 bajo pena de nulidad.- No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art. 114.- Art. 114º. PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de quedar firme el auto regulatorio. Los honorarios por trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito cuando sean exigibles, se abonarán dentro de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice, previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más su interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación, sobre el monto que queda fijado definitivamente en instancia superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester justificar en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales.-
Patricia E. Alasino
-Secretaria de Feria-
E. M. P. c/INSSJP s/amparo de salud – Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. – Sala I – 30/04/2015
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