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Paso de los Libres, 3 ABRIL de 2020.-
AUTOS Y VISTO:
El presente incidente de medida cautelar caratulado «Incidente Nº 1 – ACTOR: D S D C A, O s/INC DE MEDIDA CAUTELAR», puestos a despacho para resolver la medida cautelar, y;
CONSIDERANDO:
– I –
Que a fs. 1/16 se presenta la Sra. D S D C O , I º . . , por apoderado y con documental adjunta, promoviendo acción de amparo contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (PAMI), Agencia de Gobernador Virasoro Corrientes y/o UGL 2 Corrientes, por la irrazonable restricción del derecho a la salud, calidad de vida digna e integridad, a fin de que arbitre los medios necesarios para proveer, en forma URGENTE y con una cobertura del 100%, de INSULINA GLARGINA EN SU PRESENTACIÓN DE 300 U/ML LAPICERAX TOUJEO 3X1que requiere la Sra. D. S. D. C. O. de acuerdo a las prescripciones indicadas por su médica tratante Dra. MARISA FERREYRA MN: 116709 – MP: 6570.
Asimismo alegan que el tiempo que insuma el presente reclamo, puede aparejar una considerable afectación a la salud de la representada, gravedad y urgencia cuyo alcance puede derivar en el peor desenlace, esto es, con la muerte de la paciente, por lo cual interpone MEDIDA CAUTELAR GENERICA a fin de que el señor juez Federal ordene a la demandada a que EN FORMA INMEDIATA otorgue la cobertura que aquí se requiere, para evitar así que los plazos procesales -por breves que sean- impidan la realización del resultado final del proceso, cual es la tutela del derecho a la Salud y a la vida del afiliado.
Relata el apoderado del accionante que su mandante padece la enfermedad de DIABETES TIPO 2 CON ANTECEDENTES DE HTA y DISLIPEMIA conforme se encuentra detallado en la historia clínica expedida por la Dra. Marisa Ferreyra, que la salud de la Sra. Olga se encuentra seriamente deteriorada, la que se ve agravada con día a día con toda esta situación burocrática que debe afrontar. Que fecha 17/10/19, la profesional solicitó interconsulta en psicopatología en razón de que además de la diabetes, mi mandante padece de «trastornos de sueño, angustia y dificultad para aceptar su patología. Que, la demandada mediante diferentes excusas RECHAZÓ ARBITRARIAMENTE EN CUATRO OPORTUNIDADES la entrega de aquél insumo. Tanto los pedidos como los rechazos han quedado registrado con los siguientes datos: Datos del RTF: Beneficio N° 15012681160201, Nro de Expte: 232008000180210; Nro. de RTF 12257650; Nro. de Afiliado: 15012681160201, tal como lo acredita la documental adjunta. Así, en una primera oportunidad, la demandada fundó su negativa (fecha 29/10/2019) expresando: «Para autorizar insulina glargina U300 o degludec debe documentar uso de insulinas glargina U100 o detemir y de corresponder justificar el cambio de NPH a una de estas. En padrón de PAMI y de Farmapami no figuran autorizaciones previas de insulinas análogas». En virtud de esta respuesta, y como lo acredita la documental adjunta, la médica profesional expidió una historia clínica (Recibido el 10/12/19) en la que – en su segunda solicitud- justificó el cambio que el organismo solicitaba. Sin perjuicio de ello, la demandada volvió a rechazar el pedido (02/12/2019) argumentando «Sin antecedentes en padrón de uso análogos lentos (glargina u100 o detemir)». Luego, en la tercera ocasión el fundamento de su rechazo radicó en «Formulario erróneo debe usar el de insulinas excepción inicio. De todas formas, valen rechazos previos. Que ante la urgente necesidad de contar con el medicamento requerido, la profesional -y a raíz de la insistencia de la demandada- solicitó por cuarta vez y -ya mediante el formulario (1) + historia clínica tal como fue exigido-glargina U 100, (la que venía inyectándose a la paciente hace más de 20 años). Sin embargo, este último pedido también fue rechazado, y tal como V. Sa comprobará, la demandada con un argumento autoritario, irónico y poco feliz le «explicó» a la profesional lo siguiente: «No envió laboratorio. Dra. Le recuerdo que 44 Unidades de Glargina U 300 equivalen a 44 U de Glargina U 100 solo cambia el volumen».
Sostiene en virtud de los hechos que reseña que, con fundamentos autoritarios, burocráticos e infundados, la demandada se negó a otorgar el medicamento FUNDAMENTAL para la vida y salud de mi cliente, fundamentando la tutela judicial requerida.
Fundamenta los extremos de procedencia de la medida cautelar en la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Ofrece contracuatela y hace reserva federal.
Formado el incidente de medida cautelar, se ordenó el requerimiento de informe previo previsto en el art. 4 de la Ley 26.854, sin embargo posteriormente se dispuso pasar los autos a despacho para resolver, en razón de la naturaleza y urgencia de la pretensión y el derecho involucrado (fs. 20).-
– II –
Que, a fin de expedirme acerca de la Medida cautelar solicitada corresponde analizar, si en el caso de marras se cumplen los extremos legales prescriptos en el Art. 230 del CPCCN.-
1.- Cabe recordar que, como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713).
Que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, además del juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad («La Ley» 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a lo que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el
En lo que se refiere al caso particular y en lo que hace al objeto procesal de la medida solicitada, tiene sentado la Corte Suprema, que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (Art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental; Fallos 323:1339, in re «Asociación Benghalensis y otros») y es claro que, si de las constancias arrimadas en esta acción se evidencian una afectación a tal garantía, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re «Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/Amparo», Sent. Del 4-4-2002, en «El Derecho a la salud y medidas cautelares», en «El Derecho», Suplemento de Derecho Constitucional del 20-2-2004 y las remisiones a la Jurisprudencia que formula en el punto 3).-
2.- Efectuadas estas aclaraciones preliminares sobre el marco de aplicación del instituto, corresponde analizar el cuadro fáctico; en tal sentido y de los antecedentes del caso sub examine, verificados en el marco de la sumaria cognitio con la que cabe analizar la medida cautelar peticionada, ha quedado acreditado -con el grado de convicción requerido- que la Sra. Olga Dos Santos Da Costa, de 66 años de edad, es afiliada al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) en calidad de adherente; que padece de un enfermedad crónica diagnosticada como diabetes Tipo 2 con antecedentes de Hipertensión arterial y Dislipemia; Que ante el diagnostico medico la profesional tratante le indico tratamiento con Insulina Glargina 300 u/m, el cual fue aplicado por la paciente y asumido el costo directo; que al requerir al PAMI el suministro de la medicación indicada, el organismo en el marco de un expediente administrativo (232008000180210) rechazó la autorización por no haber justificado ni usado de otras insulinas en forma previa; Posteriormente y ante la justificación medica nuevamente el organismo demandado volvió a rechazar la autorización en base a no registrar el uso de análogos lentos de insulina, que el rechazo se volvió a repetir en dos ocasiones más, la última con aclaraciones respecto a la dosis y falta de estudios adjuntos.
Sin perjuicio del acotado margen de análisis sobre los elementos traídos al proceso, cabe concluir que la actora padece de una enfermedad crónica y autoinmune (Diabetes) que requiere del tratamiento médico de un remedio específico indicado por los profesionales intervinientes, y el control de la enfermedad, el cual no es proveído por la entidad social demandada, bajo el pretexto técnico científico y burocrático de no haber usado otras insulinas y no cumplimentar requisitos formales.
Que tal como se desprende de la documentación adjunta, al accionante lleva más de tres meses de reclamos y pedidos al PAMI sin haber obtenido la medicación indicada para el tratamiento de su enfermedad, advirtiéndose además que la documentación medica respaldatoria del diagnóstico y de la necesidad de tratamiento son suficientes, y están a disposición de la demandada, quien sin realizar acción positiva alguna ha optado solamente por rechazar el pedido.
3.- En la premisa de custodiar y garantizar la efectiva aplicación de los derechos constitucionales, sobre los cuales existe una preeminencia del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física de la personas, entiendo más allá de las reglamentaciones legales y protocolares, en caso se dan los presupuestos necesarios para que la Justicia intervenga, ordene y disponga por medio del mecanismo procesal de una respuesta rápida y efectiva para la protección, la mejora y el debido tratamiento al paciente enfermo que se presenta en estos autos.
La accionante presenta una enfermedad crónica grave que provoca serias complicaciones en el caso de no ser tratada, poniendo en riesgo funciones esenciales del ser humano, e indirectamente en peligro inminente la vida, por lo cual no caben dudas que de no ser tratada la enfermedad con la medicación indicada, en este caso Insulina especial, la enfermedad se transforma en progresiva provocando daños irreversibles a la salud. A ello cabe agregar que la adquisición de la medicación por parte del paciente es insostenible económicamente, debido al gran costo que implica.
Asimismo puede evidenciarse una conducta omisiva y reticente por parte de la demandada, contraria al deber profesional que debe asumir frente a un derecho fundamental, cuando se trata de prestaciones especiales, siendo inamisible que el rechazo continuo a una prestación encuentre fundamento en cuestiones científicas técnicas o burocráticas.
Sobre ello, este Juzgado en casos similares, ha sostenido que si bien «existe una diferencia entre el medicamento indicado por el profesional tratante y el que pretende la Obra Social suministrar, y más allá de que existan estudios que señalen que no se ha demostrado diferencias en la efectividad del tratamiento con incidencia directa e indirecta en el tratamiento, y eso depende de cuestiones científicas que difícilmente puedan ser demostradas en una instancia judicial. Es por ello, y tal como se dejó sentado, que lo que se busca es evitar daños irreparables que ocasione el tiempo ante una situación de urgencia, entiendo que el médico tratante quién es especialista en el tratamiento de la enfermedad y que además tiene relación directa con el paciente, determina que es el profesional que mayor conocimiento tiene de la enfermedad, de la evolución y del cuadro clínico del paciente, y por ende esta en mejores condiciones para indicar el tratamiento adecuado. (…) Así es que, más allá del acierto científico que pueda ser en mi condición de juez en el acotado margen de conocimiento de este proceso, me inclino por admitir que la tutela judicial peticionada resulta procedente, por cuanto existe un derecho que aparece como legítimo y operativo, que encuentra sustento en el bloque de legalidad, y que no admite mayores demoras ante la urgencia del cuadro factico.»
4.- Tales extremos antes mencionados configuran el peligro en la demora ya que, de no ser admitida la tutela, la accionante vería vulnerado su derecho a la salud y a su integridad física.
Que de seguir dilatándose la provisión de medicamento, es lógico sostener que el tratamiento indicado sigue posponiéndose y por ende el resultado esperado de mejora en el cuadro de la enfermedad.
No merece mayor análisis el hecho de que la provisión esté sujeta a la finalización del proceso, más aún cuando se trata de una enfermedad gravísima. El hecho de la demora en dictar la presente cautelar ocasionaría un daño que no podría ser reparado por ninguna vía que no sea la presente.-
En este contexto, cabe tener presente que la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que los requisitos antes analizados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro de daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor del «fumus» se puede atenuar. (Conf. CNCAFed., Sala II, in re «Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.» del 14-10-83, in re «Toma, Roberto Jorge c/ Comisión Nacional de Energía Atómica s/ medida cautelar (autónoma)», del 21-12-00; Sala III, in re «Gibaut Hermanos», del 18-8-82; «Herrera de Noble y otros c/Comfer», del 8-9-83, entre muchos otros; Sala IV, in re «Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Fondo Nacional de las Artes», del 16-4-98).
5.- Estando presente y verificado el extremo relacionado con el peligro en la demora, cabe adentrarme en lo que hace al presupuesto de la verosimilitud del derecho. Así es que en este caso como en otros similares, se trata de resguardar el derecho a la salud y el derecho a la vida, que se encuentran receptados en nuestro derecho interno, en diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional conforme al artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional. (artículo 12 inc. C del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 4 y 5 del Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).
En tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 323:1339, 329:1638 y en la causa «Floreancig, Andrea C. y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional», fallo del11.07.06, publicado en DJ 25/10/2006, 565 ha señalado que: «…el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)». (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). «…el Tribunal ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga». (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
Y prosigue: «El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, se extienden a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario». «Las obligaciones sanitarias de las autoridades locales no implican desconocer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud-, quien debe acudir en forma subsidiaria para no frustrar el derecho a la salud, ya que de otro modo las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad». (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
Que dada la urgencia que amerita el caso y habiéndose acreditado grave que requiere tratamiento especial para evitar riesgos que coloquen en grave peligro su vida e integridad física (calidad de vida), este Juzgador se ve en la necesidad de garantizar el derecho a la salud ampliamente resguardado por nuestra norma suprema, por sobre cualquier requisito probatorio en esta etapa del proceso. A lo que cabe agregar que el tiempo de la tutela judicial efectiva y del proceso justo, para todas las personas, sin excepciones, como prescribe la Constitución, para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, impone a la suscripta decidir la causa en este sentido. Se trata de velar por el proceso justo, sin que nadie pueda quedar excluido del ejercicio de este derecho.
Sin ser abundante en lo que respecta a las fundadas razones constituciones que habilitan y tornan procedente la medida, y en atención a la normativa vigente, no es posible hacer una interpretación distinta, conforme al principio constitucional de Supremacía de la Constitución (artículo 31 de la Constitución Nacional). El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana que por su naturaleza preexiste a todo régimen legal positivo, se encuentra reconocido y garantizado en nuestra ley fundamental. «…Entre los bienes inherentes al hombre que el derecho protege, la vida es el supremo, pues sirve de asiento para cualquier otro y para la realización de todos los demás valores. Efectivamente, la vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes… Así, de los bienes humanos, la vida es el primero y el último: el hombre es tal cuando la vida comienza y deja de serlo cuando ésta termina…» (Cfr. Matilde Zavala de Gonzalez, Resarcimiento de daños, Hammurabi, 1996, Pág. 19).
Es dable señalar que el derecho a la salud se encuentra por encima de las coberturas mínimas que garantiza el Estado a través del sistema vigente.
En efecto cuando se acusa de conculcación de principios que la propia Constitución garantiza por medio de una acción medida como la presente, el órgano jurisdiccional es el que debe verificar si la conducta activa u omisiva, en el caso de una medicina prepaga, que se denuncia lesiva a derechos constitucionales, reviste visos de legitimidad, que autorice a no acceder a la pretensión o si por el contrario, las circunstancias particulares que definen los hechos motivo de contienda, autorizan a emitir una manda judicial, que destrabe la situación conflictiva y lesiva de derechos constitucionales.
En cuanto a la conducta asumida por la Obra social demandada, surge de las constancias agregadas, que ha existido una desentendimiento injustificado ante los reiterados pedidos formulados por la afiliada, que se ha extendido irrazonablemente por varios meses.
Por otra parte, la única respuesta formalmente dada a la afiliada, ha sido en principio la justificación médica, luego el uso de otras medicinas previas y por ultimo documentación clínica que ya existía, siendo dicha respuesta manifiestamente ilegitima.
Asimismo deviene en relevante señalar que, que este mismo juzgado en materia de cautelares de salud, vinculadas al diagnóstico de Diabetes, tiene asentado que «El derecho reclamado no solo encuentra sustento en la normativa citada, sino que la ley 23.753 de Problemática y Prevención de la Diabetes, modificada por la ley 26.914, regula el marco jurídico de los derechos de las personas con diabetes y en el artículo 5 introducido por la reforma se dispone que «La cobertura de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con diabetes, será del 100% y en las cantidades necesarias según prescripción médica. Para acceder a lo establecido en el párrafo anterior, solo será necesaria la acreditación, mediante certificación médica de una institución sanitaria pública, de la condición de paciente diabético. Esta certificación se hará al momento del diagnóstico y seguirá vigente mientras el paciente revista el carácter de enfermo crónico. La autoridad de aplicación no podrá ampliar los requisitos de acreditación para acceder a la cobertura.» (art 2 ley 26.914); y por último el Artículo 7° incorporado por el art. 4 de la reforma establece que dicha ley es de orden público. (…) que desde la justicia debe procurarse que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho.-
En consecuencia, la verosimilitud del derecho se encuentra probada prima facie, extremo que surge palmariamente de la relación del contexto fáctico con el plexo normativo constitucional que consagra el derecho de salud, constituido por la cobertura integral de las prestaciones que hacen a la asistencia de sus afiliados tendientes al desarrollo integral de su afección y bienestar.
6.- En mérito a lo expuesto la tutela cautelar requerida por esta vía se justifica en el caso que se juzga por las circunstancias singulares que lo definen, lo que me persuade en el sentido de acceder a la medida cautelar, ordenando por la diligencia correspondiente la efectivización del derecho.
En conclusión, por los hechos descriptos y probados con la exigencia de esta etapa considera la suscripto, sin entrar al análisis específico del sistema legal de regulación de obra social, que la garantía operativa constitucional (Tratados Internacionales sobre Derecho a la Salud) debe hacerse efectiva en el caso, toda vez que existe un desamparo a uno de los derechos fundamentales de la persona, como ser la dignidad, la vida y la salud, por lo que fácil es advertir que el interés superior del derecho amparado no puede ceder ante procedimientos administrativos ni normas inferiores que hagan ilusoria y potencial el goce del derecho.-
Finalmente, cabe aclarar que la cautelar que aquí se ordena es la única susceptible de cumplir con la protección provisional del derecho invocado (art. 230, inc.3º del CPCCN) y de evitar que la conducta desplegada por la demandada influya en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (art. 230, inc.2 del CPCCN).
7.- En cuanto a la Contracautela y en atención a la naturaleza de la pretensión estimo que por la urgencia del caso y en atención a la naturaleza de la pretensión estimo apropiado eximir al amparista de cualquier tipo caución.-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
1°) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada, y en efecto ORDENAR a la INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (PAMI), para que dentro del plazo de cinco (5) días -de notificada-, con CARíCTER DE URGENTE suministre y provea a DSA D C O , I º . . , I – – , con diagnóstico de Diabetes Tipo 2, en forma integral y gratuita, de INSULINA GLARGINA EN SU PRESENTACIÓN DE 300 U/ML LAPICERAX TOUJEO, en las dosis y cantidades indicadas por el médico tratante, y por el tiempo en que sean requeridas según diagnostico; BAJO APERCIBIMIENTO de hacer efectivizar la orden por otras vías más gravosas.
2º) El Tratamiento con la medicación indicada deberá ser proveído y entregado por requerimiento médico de los profesionales intervinientes, en la cantidad y forma que establezca la prescripción, y sin otro requisito. Hágase saber a las partes que los trámites administrativos y protocolares deberá ser cumplimentado sin que tal diligencia obste, altere y/o demore el cumplimiento de la manda judicial.
3°) LIBRAR oficio a la INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (PAMI), Agencia de Gobernador Virasoro Corrientes, y a Unidad de Gestión Local de Corrientes a los fines de la tomen de razón de la medida dispuesta y en forma urgente arbitren los medios necesarios para cumplimiento de la medida cautelar. La confección del proyecto de oficio, y el diligenciamiento estará a cargo del accionante y/o personas que este designe para intervenir en su diligenciamiento. Se autoriza a comunicar por medio de fax o medio más idóneo, con las debidas constancias de la efectiva notificación.
4º) Quedará a cargo de la demandada (PAMI) acreditar el cumplimiento de la medida cautelar por medio de la presentación a este Juzgado de las constancias o actuaciones administrativas pertinentes.-
5º) HABILITESE FERIA EXTRAORDINARIA, en los términos de la Acordada 04/2020 y concordantes de la CSJN, y en razón de la situación especial que atraviesa el país en el contexto de la Crisis Sanitaria, las comunicaciones podrán ser libradas sin intervención o firma de este Juzgado, debiendo el profesional acompañar copias del resolutorio extraído del sistema Lex 100.
Regístrese y notifíquese.-
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GUSTAVO DEL CORAZON DE JESUS FRESNEDA
JUEZ FEDERAL
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 Correlaciones:
R., S. M. c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo de salud – Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. – Sala III – 12/06/2014 – Cita digital IUSJU221700D
Vélez, Guillermo c/IPROSS s/apelación – Sup. Trib. Just. Río Negro – 11/08/2015 – Cita digital IUSJU005358E
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