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JURISPRUDENCIAGraduación de la pena. Atenuantes. Minoridad
Se mantiene la sentencia del tribunal oral que, al momento de evaluar la posible atenuación de la pena, computó en favor del imputado su minoridad al momento del hecho.
– I –
El Tribunal Oral de Menores nº 2 de esta ciudad, condenó a D. E. M. a la pena de catorce años de prisión y accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con el de homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad artículos 12, 45, 55, 166 inc. 2º y 80 inc. 7º del Código Penal, y 4º de la ley 22.278 y sus modificatorias, en función de la ley 23.849 (ver fs. 2/3, 4/14 y 24/28) . Contra ese fallo, el señor Fiscal General interpuso recurso de casación por entender que se había efectuado una errónea interpretación del artículo 4º de la ley 22.278 (ver fs. 29/41) .
Al conocer en esa impugnación, queja mediante (ver fs. 42/43, 44/57 y 58/59) , la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió casar la sentencia y condenar al nombrado a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, en calidad de coautor de los delitos señalados (ver fs. 71/79) . Para así decidir, el a quo interpretó que el tribunal de juicio había individualizado la pena sin razón suficiente y con argumentos contradictorios en cuanto al resultado del tratamiento tuitivo aplicado a M. A la vez, juzgó que las constancias de la causa acreditan el fracaso de ese tratamiento y que la peligrosidad exhibida por el nombrado tanto en el hecho de autos como en los que le son imputados en otro proceso, determinaban que no correspondía la reducción de pena que prevé el artículo 4º de la ley 22.278; razón por la cual, al establecer el artículo 80, inciso 7º, del Código Penal, una sanción privativa de la libertad fija que había sido requerida por el Ministerio Público Fiscal, se pronunció del modo indicado. La Cámara desestimó, además, el planteo de inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores de dieciocho años que había alegado la defensa oficial, con remisión a precedentes de otra sala del mismo tribunal.
Contra ese pronunciamiento, la señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario (ver fs. 80/93) que, al ser rechazado (ver fs. 96) , motivó la presentación directa de fs. 98/102 ante V.E.
Los agravios que trae la recurrente, que abarcan tanto la sentencia de fojas 71/79 como aquéllas a cuyos fundamentos el a quo hizo expresa remisión, se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de la pena aplicada a M., pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, instrumentos comprendidos en el artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental. De ese modo, afirma, se han dejado de lado los artículos 3º y 37, inciso «b», de la citada convención, en tanto predican el «interés superior del niño» y que la pena de prisión se utilizará «tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda».
También invoca arbitrariedad en el fallo, al haberse interpretado que la posibilidad de excarcelación que requiere el artículo 37, inciso «a», de la Convención sobre los Derechos del Niño para que pueda aplicarse la prisión perpetua, es asimilable a la libertad condicional, pues entiende que las diferencias entre ambos institutos impiden arribar a esa conclusión. Agregó que la posibilidad de acceder, luego de doce años de ejecución de la pena, al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad (conf. arts. 17 de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99 de Poder Ejecutivo) , tampoco se adecua a ese mandato convencional.
Asimismo, la defensa considera que lo resuelto compromete la presunción de inocencia, por haberse tenido en cuenta en el juicio de peligrosidad y como fundamento de la prisión perpetua, la existencia de un segundo proceso penal contra M. sin que mediara sentencia firme a su respecto.
Por último, alega que el a quo también ha incurrido en arbitrariedad al desconocer el artículo 4º de la ley 22.278, por haber aplicado aquella pena sin cumplir con el conocimiento personal del imputado que esa norma exige.
Para finalizar esta reseña, estimo ilustrativo mencionar que de las constancias obrantes en autos surge que D. E. M. nació el 14 de abril de 1981, fue juzgado por los delitos de robo con armas y homicidio calificado cometidos el 28 de febrero de 1998 cuando contaba con dieciséis años y diez meses de edad declarado coautor penalmente responsable el 5 de mayo de 2000 cuando tenía diecinueve años y se hallaba bajo tratamiento tutelar y condenado por el tribunal oral de menores el 5 de noviembre de 2002 cuando ya había cumplido veintiún años (ver fs. 2/14 y 24/28) .
– II –
En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que aun considerando que el planteo se dirige en definitiva a revisar el quantum de la pena aplicada (como surge expresamente de fs. 101 vta. de la queja) , al haberse fundado en la interpretación de aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos, frente a la decisión contraria dictada por el a quo, el caso suscita cuestión federal suficiente para habilitar la vía intentada (art. 14, inc. 3º, de la ley 48 y Fallos: 323:91 y 325:1549 referidos, precisamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño) .
Cabe, por lo tanto y con ese alcance, hacer excepción al criterio de V.E. que indica que lo vinculado con la individualización de la pena constituye un aspecto ajeno al remedio extraordinario por ser materia propia de los jueces de la causa (Fallos: 303:449; 304:1626; 324:4170) , sin que ello signifique que corresponda inspeccionar en esta instancia los criterios con que los jueces de la causa han mensurado la sanción, sino la razonabilidad en la aplicación de aquellos instrumentos internacionales y su directa incidencia en el sub júdice.
Ello sin dejar de señalar que, por las reglas del concurso real, el caso se rige únicamente por la pena del artículo 80 del Código Penal que prevé reclusión o prisión perpetua, y lo vinculado al quantum se limita aquí a la interpretación de la facultad que reconoce a los jueces de la causa el artículo 4º de la ley 22.278.
En ese sentido advierto, no obstante, la ausencia de una crítica fundada sobre la inteligencia que la Cámara de Casación efectuó, precisamente en respuesta a lo pretendido por la defensa en sus escritos de fojas 61/64 y 70, respecto de las normas que rigen la individualización de la pena en materia de menores (art. 4º de la ley 22.278 y arts. 40 y 41 del Código Penal ver considerandos «c» y «d» a fs. 76 vta./78) , pues la sanción que se cuestiona ha sido directa derivación de ello. Así lo prueba, por ejemplo, lo afirmado sobre la condición de menor del imputado, tenida en cuenta por el tribunal oral para aplicar la escala reducida y que a criterio del a quo «carece de relevancia para discernir la disminución de una pena pues no es sino uno de los requisitos para la reducción, beneficio que no está previsto para los mayores», sin que la recurrente más allá de invocar documentos y doctrina referidos la materia se haya hecho cargo de este argumento (conf. Fallos: 310:2937; 311:499 y 1191, entre otros) .
Sin perjuicio de ello, las restantes objeciones de la esmerada defensa pública sobre otros aspectos de la mensuración de la pena (ver punto V.2 del escrito de recurso extraordinario, a fs. 92/vta.) , serán consideradas en los apartados IX y X infra.
Resta advertir, tal como surge de fojas 86 del recurso extraordinario, que si bien no ha sido aquí cuestionada la validez constitucional de la facultad que el recordado artículo 4º reconoce a los jueces para aplicar o nó la reducción de la pena del modo previsto para la tentativa, la recurrente ha postulado que en virtud de la primacía que cabe asignar a la Convención sobre los Derechos del Niño, esa potestad judicial ha devenido en un mandato constitucional a partir del cual la aplicación de la escala penal reducida resulta imperativa. Es por ello, que objeta el criterio judicial adoptado en el sub lite al haberse interpretado esa norma de modo opuesto a su pretensión.
Por lo tanto, al margen de sus posibles efectos sobre la pena aplicable, habrá de analizarse si la interpretación que de dicho instrumento se ha efectuado en la sentencia apelada, se ajusta a las «condiciones de su vigencia» que prevé el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555, entre otros) .
– III –
Al ingresar al tratamiento de los agravios planteados, corresponde señalar en primer término, que aun cuando la defensa pretenda considerar que la prisión perpetua aplicada a su asistido constituye un acto cruel, inhumano y degradante de los que veda el artículo 16.1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el propio texto de su artículo 1.1 permite desvirtuar esa afirmación. En efecto, luego de definir el significado del término «tortura», este precepto prevé que «no se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas».
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