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JURISPRUDENCIAAmparo colectivo. Discriminación en razón de género. Transporte de pasajeros. Chofer. Medidas para cubrir un cupo mínimo de empleadas
Se confirma la sentencia que hizo lugar al amparo colectivo que procuraba que las empresas de transporte de pasajeros demandadas contrataran mujeres interesadas en desempeñarse como choferes, pues lo contrario importa una conducta discriminatoria prohibida por el ordenamiento interno y tratados internacionales.
Salta, 14 de mayo de 2015.
Y VISTOS: Estos autos caratulados «SISNERO, MIRTHA GRACIELA; CALIVA, LIA VERÓNICA VS. AHYNARCA S.A. – TADELVA Y OTROS – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN» (Expte. N° CJS 33.102/09), y
CONSIDERANDO:
El Dr. Ernesto R. Samsón, dijo:
1°) Que a fs. 878/882 obra fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el cual declara procedente el recurso extraordinario, deja sin efecto la sentencia de fs. 617/638 vta. y ordena la devolución de los autos a fin de que por medio de quien corresponda, se proceda a dictar un nuevo pronunciamiento, con arreglo a lo allí resuelto.
Corresponde tener presente que el art. 16 de la ley 48 establece en su primera parte que en los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada.
En consecuencia, le cabe a este Tribunal -por ser de su exclusiva competencia el conocimiento y resolución de los recursos contra las decisiones definitivas de los jueces inferiores en las acciones de amparo, según lo establece el artículo 153 apartado III inc. c, de la Constitución Provincial- dictar un nuevo fallo, en sustitución del que ha sido invalidado (cfr. esta Corte, Tomo 122:749) y, en orden a ello, resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 552/556 vta. y fs. 558/560.
2°) Que en la resolución apelada, el «a quo» ordenó el cese de la denunciada discriminación por razones de género y, como medida de acción positiva, resolvió que las empresas demandadas deberán contratar personal femenino hasta alcanzar el 30% de la planta de choferes existentes a la fecha del fallo. Para determinar dicho porcentual, el juez del amparo consideró una pauta objetiva de política pública prevista en el artículo 38 de la ley electoral de la provincia N° 6444.
Como método para facilitar el cumplimiento de dicha orden, dispuso que toda mujer que acredite los requisitos exigidos por las normas vigentes y que desee ser conductora de colectivos, deberá presentar por nota su pretensión ante la Autoridad Metropolitana de Trasporte, la que llevará en forma pública el listado de aspirantes mujeres, y que las empresas demandadas tendrán que remitirse a dicho organismo y consultar el referido listado a los fines de tomar nuevo personal, hasta alcanzar el antes citado porcentaje. Que en el listado respectivo, la señora Sisnero figurará en primer término, debiendo presentar, también ella, la documentación pertinente.
Dispuso asimismo que sólo en caso de no haber aspirantes mujeres inscriptas, podrán las empresas -previa obtención de la constancia respectiva que extenderá la AMT- incorporar a otros conductores de ómnibus y dejó establecido que para el supuesto de violación de lo allí dispuesto, la empresa incumplidora deberá abonar un salario idéntico al del chofer de mejor remuneración, incluidas cargas familiares y antigí¼edad en la empresa, a la mujer que estuviera en primer lugar en la lista de aspirantes.
Para así resolver, el juez «a quo» consideró que la acción de amparo incluía dos pretensiones: la primera, de naturaleza individual, en la que la Sra. Sisnero reclamó la protección de un derecho subjetivo a obtener trabajo como chofer de ómnibus y, la segunda, una pretensión colectiva, consistente en una medida de acción positiva de discriminación inversa, con el objeto de efectivizar el derecho constitucionalmente protegido a la no discriminación y al trato igualitario a través de la búsqueda de un cupo, a los mismos fines de acceder a ser contratadas como chofer de ómnibus, que beneficie a todas las mujeres.
Entendió que ambas pretensiones se sustentan en un derecho de incidencia colectiva -el derecho a la igualdad, sin discriminación por razón de sexo- que correspondían a una pretensión naturalmente colectiva y que la vía procesal escogida -el amparo colectivo- es procedente puesto que en materia de derechos de incidencia colectiva, resulta doctrina pacífica el principio «in dubio pro actione» según el cual, el magistrado, ante la duda, deberá estar a la vía escogida, a los fines de dar vigencia al derecho constitucionalmente reconocido (fs. 530 vta.). En tal contexto, el juez del amparo tuvo por comprobada la discriminación al no desempeñarse como personal de conducción ninguna mujer en las empresas de transporte demandadas.
En consecuencia, con cita de numerosa jurisprudencia y doctrina y estimando que la conducta de las demandadas resultaba similar a la que se analizó en el precedente «Fundación Mujeres en Igualdad c/Freddo» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, hizo lugar a la demanda respecto de ambas pretensiones y ordenó el cese de la discriminación por razón del género, lo que debía ser cumplido mediante las acciones positivas dispuestas en el considerando 4° de la sentencia de fs. 526/536.
3°) Que en el recurso de apelación deducido a f s. 552/556 vta. contra dicha sentencia, la codemandada Ahynarca S.A. se agravia de que el «a quo» tuvo por acreditada una conducta discriminatoria en relación a la Sra. Sisnero y afirma que la actora sólo se limitó a entregar a la empresa una solicitud de trabajo. Señala, además, que la certificación contable que agregó a la causa prueba que la empresa no incorporó choferes desde mucho antes del pedido de la amparista.
Argumenta que para la procedencia de una condena por discriminación en razón de género en la actividad laboral, se requiere que haya existido un proceso de selección de personal y que la víctima haya sido desestimada en virtud de su sexo, afirmando que tales circunstancias no se presentaron en el caso.
También se agravia en relación a la medida de acción positiva dispuesta en la sentencia de primera instancia, sosteniendo que ésta legisla un procedimiento por el cual las prestadoras del servicio público en el futuro solo podrán contratar mujeres hasta completar el cupo y según el orden del listado que a tal fin confeccionaraPara continuar leyendo ingrese aquí para acceder a su cuenta con su nombre de usuario y contraseña.
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