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JURISPRUDENCIA
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 5 de julio de 2013.-
VISTOS: los autos acumulados que se indican en el epígrafe, los cuales se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de los que resulta:
1. Autos «Rachid, María de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)».
A fojas 1/11 se presenta María Rachid, en su carácter de legisladora de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Andrés Gil Domínguez, en su carácter de habitante de la Ciudad e interponen acción de amparo contra el GCBA con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 17 del Anexo I de la Resolución 1251/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, por la cual se aprobó el procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punibles contempladas en el artículo 86 incisos 1 y 2 del Código Penal.
Alegan que la reglamentación al aborto no punible introducida por la resolución en cuestión, al incorporar restricciones no previstas en la norma legal, viola el principio de legalidad y el sistema de fuentes del ordenamiento constitucional.
Entienden que los artículos 2 y 17 de la resolución en cuestión violan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria los artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad y la interpretación establecida por la CSJN en el caso «F.A.L. s/ medida autosatisfactiva» del 13 de marzo de 2012.
Critican lo establecido en torno a la intervención del equipo interdisciplinario prevista en el artículo 2 del anexo I de la Resolución n° 1251/2012, la confirmación del diagnóstico por parte del Director del Hospital y la procedencia de la práctica en el caso previsto en el inciso 1 del artículo 86 del Código Penal, las previsiones establecidas en relación al consentimiento para la práctica de aborto no punible en el caso de niñas y adolescentes y la regulación del derecho de objeción de conciencia para cada uno de los casos en que se deba llevar adelante la práctica en cuestión.
Solicitan la adopción de una medida cautelar.
Fundan en derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.
1.1. A fojas 27/56 la Asesora Tutelar General y la Asesora Tutelar a cargo de la Asesoría CAyT n° 1 contestan la vista conferida, se presentan como coactoras y solicitan ser tenidas por parte. Amplían objeto y fundamentos.
Peticionan se ordene a la demandada a remover todos los obstáculos que en la práctica impiden el acceso al aborto no punible, y solicitan se declare la inconstitucionalidad de la última parte del artículo 2 del Anexo de la Resolución n° 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, así como de los incisos a), tercer párrafo y b) segundo párrafo, última oración del artículo 9 de la misma norma.
Solicitan también se ordene la aplicación de las restantes normas de conformidad con los principios enunciados en el dictamen; se ordene al GCBA que cumpla con la obligación constitucional de garantizar el derecho a la salud integral, a la igualdad, a la autonomía personal y los derechos sexuales y reproductivos de las niñas, adolescentes y mujeres con padecimientos en su salud mental; se ordene al GCBA que garantice el derecho al aborto no punible de toda niña, adolescente o mujer afectada en su salud mental que lo requiera, ordenándose se otorguen las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevar a cabo la práctica de manera rápida, accesible y segura; se obligue a la demandada a dictar una regulación más detallada y precisa sobre las condiciones para el ejercicio de la objeción de conciencia, que garantice el acceso de las mujeres sin dilaciones ni tratos que vulnere sus derechos como pacientes, a acceder a profesionales no objetores, así como también el acceso de las mujeres a la información sobre el carácter de objetor de los profesionales antes de ser atendidas; se ordene a la demandada a acreditar en el expediente los recursos profesionales no objetores de conciencia con los que cuenta en todas las instituciones del servicio de salud para garantizar en forma permanente el derecho al aborto no punible; se ordene al GCBA a difundir públicamente la lista de efectores de salud donde se pueden realizar abortos no punibles; se ordene al GCBA que ponga en conocimiento de todos los profesionales el alcance de la sentencia que se dicte.
Mencionan que el precedente «FAL s/medida autosatisfactiva» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece una serie de estándares para garantizar el acceso al aborto no punible, entre los que se destacan: 1) la obligación del Estado de garantizar el acceso a la práctica en condiciones médicas e higiénicas para llevarla a cabo de manera rápida, accesible y segura; 2) la prohibición de exigencia de más de un profesional de la salud, y de las prácticas de solicitud de consultas y de obtención de dictámenes para llevar adelante la práctica; 3) la necesidad de regular el derecho a la objeción de conciencia respetando siempre el acceso sin dilaciones a la práctica médica.
Agregan que los artículos de la resolución en crisis que disponen la intervención obligatoria de un equipo interdisciplinario, así como también la intervención del director del hospital para que se lleve a cabo la práctica médica, implican obstáculos injustificados para el acceso al aborto no punible. Asimismo afirman que el requisito del informe médico que acredite la gravedad del caso, así como del dictamen del equipo interdisciplinario constituyen requisitos no previstos en el Código Penal, y como tal constituyen un obstáculo para acceder a la práctica médica.
Cuestionan también que la exigencia de consentimiento por parte de los representantes legales de las mujeres menores de edad vulnera el principio de autonomía progresiva de las niñas y adolescentes consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales.
Manifiestan que la sustitución total de la voluntad de las mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial dispuesta en los artículos 5 y 1 de la resolución en cuestión implica una discriminación por motivos de discapacidad prohibida por el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Asimismo alegan que la norma cuestionada implica una clara vulneración a los principios de razonabilidad, y que la imposición de obstáculos para el aborto no punible constituye un supuesto de violencia institucional. Agregan que se ven afectados el derecho a la salud, los principios de progresividad y no regresividad de los derechos, y la garantía de igualdad y no discriminación consagrados en la Constitución Nacional y solicitan a esta jurisdicción el ejercicio del control de razonabilidad, declarando la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados.
Fundan en derecho, citan doctrina y jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.
Solicitan como medida cautelar que se ordene al GCBA que garantice el derecho al aborto no punible a toda niña, adolescente y persona afectada en su salud mental que lo requiera y que se suspenda cautelarmente la aplicación de los artículos del Anexo de la Resolución 1252, en los puntos mencionados en la presentación.
1.2. A fojas 59/60 los actores aclaran el alcance de la pretensión esgrimida, manifestando que la resolución impugnada es formalmente inválida por cuanto, al establecer el límite de doce semanas de gestación para la realización del aborto no punible, introduce modificaciones al régimen legal del artículo 86 del Código Penal, acto de competencia exclusiva del Congreso de la Nación.
1.3. A foja 65 los actores hacen saber que la Legislatura porteña sancionó la ley que establece el protocolo de aborto no punible para la ciudad, la que de ser promulgada dejaría sin efecto la Resolución impugnada.
1.4. A foja 66, con motivo del dictado del decreto n° 540/2012, que dispuso el veto de la ley 4318, se corre nueva vista a la Asesora Tutelar General y la Asesora a cargo de la Asesoría CAyT n° 1, quienes se pronuncian a foja 67 manifestando que la petición oportunamente efectuada mantiene plena vigencia.
1.5. A fojas 69/79 los actores amplían el objeto de la demanda y solicitan nueva medida cautelar. Impugnan el decreto 504/2012 mediante el cual el Jefe de Gobierno de la CABA vetó en su totalidad la ley 4318, que había instituido un protocolo de actuación para los casos de aborto no punible en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Manifiestan los actores que no existen normas que estén al margen del control de constitucionalidad, y que es este control el que obliga a los demás poderes a que, aún en el ejercicio de atribuciones propias consignadas por una Constitución, deban resguardar la razonabilidad y o la proporcionalidad de las normas que dictan. Critican la categoría de cuestiones políticas no justiciables, invocando, entre otras razones, que viola el mandato contenido en el artículo 116 de la Constitución Nacional, así como los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Afirman que el veto es una forma de control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre los actos emanados del Legislativo por razones políticas -de oportunidad o conveniencia- o jurídicas -de constitucionalidad-, y que, en el marco de un Estado constitucional de derecho resulta susceptible de ser sometido al control de constitucionalidad.
Fundan esa afirmación en la necesidad de que los decretos de veto tengan fundamentos «constitucionalmente políticos o razonablemente y proporcionalmente jurídicos», no pudiendo basarse en un mero voluntarismo unilateral o de coyuntura, que responda a las necesidades políticas de turno, y menos aún en pautas morales o convicciones personales de la persona que detenta en un momento específico la facultad del veto.
Agregan que si las leyes son pasibles de ser sometidas al control de constitucionalidad, el veto, que no emerge de ningún proceso de debate racional, no puede quedar al margen de dicho control.
Continúan diciendo que la opción del control de constitucionalidad del veto garantiza con mayor fortaleza el sistema de derechos fundamentales, a la vez que permite que un auditorio social observe cómo dos poderes -el ejecutivo y el judicial- debaten sobre la adecuación constitucional de los argumentos vertidos oportunamente por el legislativo al momento de sancionar la ley.
Con respecto al mecanismo de insistencia previsto en el artículo 87 de la Constitución de la Ciudad, sostienen que la facultad que tiene la Legislatura de insistir con la mayoría agravada se ubica en la esfera de lo político, mientras que el control de constitucionalidad del veto se encuadra en el campo jurisdiccional. Así, cuando la Legislatura no puede congregar la mayoría especial requerida, el control de constitucionalidad opera como garante de la fuerza normativa constitucional.
En cuanto a la alegada invalidez del decreto 504/2012, los amparistas explican que no se encuentra debidamente fundado -tal como lo exige el artículos 87 de la Constitución-, por cuanto el Jefe de Gobierno sólo expresó fundamentos respecto del veto de cuatro artículos de la ley en cuestión (los artículos 5, 8, 11 y 17) y no de la ley en su totalidad, a pesar de que el veto la comprende en forma íntegra.
Cuestionan también esos fundamentos por carecer de proporcionalidad y racionalidad. Así, critican puntualmente las argumentaciones invocadas para justificar el veto de los artículos 5, 8, 11 y 17 antes referidos, alegando su irrazonabilidad de los fundamentos por ser contrarios a disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y diversas normas internacionales, así como pronunciamientos de organismos del mismo carácter.
Solicitan finalmente el dictado de una medida cautelar innovativa que ordene al GCBA el seguimiento del procedimiento de atención de abortos no punibles de conformidad con pautas que refieren en detalle en su presentación.
1.6. A fojas 87/97 se dicta resolución haciendo lugar parcialmente a las medidas precautorias peticionadas, y se dispone dejar sin efecto cautelarmente los artículos 2, 9 inciso a, último párrafo, 9 inciso b, 13, 18 y 19 de la Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA. Asimismo se ordena al GCBA que ante la solicitud de práctica de aborto no punible los profesionales deberán adecuar su conducta a las siguientes pautas: a) no se recabará la intervención previa del equipo interdisciplinario, ni la confirmación del diagnóstico por parte del director del hospital en los casos del inciso 1, artículo 86; b) se requerirá a las menores adultas a partir de los 14 años que expresen su propio consentimiento informado, sin que sea necesario el consentimiento del representante legal; c) la limitación temporal para la práctica del aborto la establece el médico tratante con fundamento en su experticia médica y quirúrgica; d) se deja sin efecto lo dispuesto en el artículo 19 respecto de la objeción de conciencia.
1.7. A fojas 109/144 el GCBA interpone recurso de apelación respecto de la resolución que hace lugar parcialmente a las medidas cautelares, y expresa los fundamentos del recurso.
La apelación se encuentra, al día de la fecha, pendiente de resolución por la Cámara.
1.8. A fojas 161/214 se presenta el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contesta la demanda solicitando el rechazo de la acción de amparo en todas sus partes.
Niega que exista un accionar irregular o discriminatorio por parte del Gobierno, que los actores tengan legitimación para promover la presente acción, que la resolución cuestionada imponga obstáculos insalvables y dilatorios para la realización de las prácticas que regula y/o mayores requisitos que los contemplados en el fallo FAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que exista un daño o amenaza actual o inminente que amerite la promoción de un amparo y que exista vulneración de derechos subjetivos de las personas eventualmente interesadas en la práctica de aborto no punible. Considera también que el Poder Judicial carece de facultades constitucionales para pronunciarse sobre las cuestiones traídas a debate.
Plantea la defensa de falta de legitimación activa tanto de los accionantes, como de la Asesoría Tutelar, para constituirse en parte actora. Agrega que esa falta de legitimación trae aparejada como consecuencia la inexistencia de causa o controversia judicial.
Postula la inadmisibilidad del amparo, alegando la inexistencia de daño o lesión que lo justifique, y de incumplimiento legal alguno por parte de la demandada. Afirma que la admisión de la acción implicaría una trasgresión al principio de división poderes. Finalmente expresa que las cuestiones propuestas requieren de mayor amplitud de debate y prueba, siendo el proceso ordinario la vía idónea para dilucidar la cuestión en litigio.
Asimismo, y con relación al planteo de la inconstitucionalidad del veto dispuesto mediante decreto 504/2012, destaca el apoderado de la demandada la innecesariedad de que en el fundamento del veto total de una ley se pondere cada uno de los artículos de una ley. Invoca los artículos 87 y 88 de la Constitución de la CABA y reivindica la facultad de vetar las leyes como un elementoPara continuar leyendo ingrese aquí para acceder a su cuenta con su nombre de usuario y contraseña.
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