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JURISPRUDENCIADelitos contra la vida. Homicidio. Agravante. Uso de armas de fuego
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió en pleno que es aplicable el agravante genérico consagrado en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo legal.
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de 2013, reunidos en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dres. Carlos Angel Natiello, Benjamín Ramón Sal Llargués, Horacio Daniel Piombo, Dres. Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini, Carlos Alberto Mahiques, Dres. Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky, Daniel Carral, Mario Eduardo Kohan, Martín Manuel Ordoqui, Ricardo Ramón Maidana, y el Dr. Federico Guillermo José Domínguez, Presidente del Tribunal, para resolver en la causa N° 36.328 caratulada «R., F. A. s/Recurso de Casación».
Practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: MAHIQUES – CARRAL – SAL LLARGUES – PIOMBO – MANCINI – CELESIA – VIOLINI – BORINSKY – NATIELLO – KOHAN – ORDOQUI – MAIDANA Y en los términos del art. 5° inc. c) del Reglamento Interno DOMÍNGUEZ.
Cumplidos los trámites de rigor, corresponde plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Resulta aplicable la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo legal?
VOTACIÓN
A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
I) Para dar adecuada respuesta a la cuestión sometida a este acuerdo plenario, considero relevante comenzar recordando que el artículo 41 bis del Código Penal -introducido a dicho cuerpo legal mediante la ley 25.297- establece, como circunstancia general de agravación de los tipos penales, que cuando alguno de los delitos previstos en el ordenamiento sustantivo sea cometido con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal fijada para el tipo penal de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Dicha norma, asimismo, contiene una cláusula de exclusión en su párrafo segundo, donde dispone que la agravante genérica allí consagrada no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Al instituir una escala penal más severa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley ha trasladado aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa -por el mayor contenido de injusto en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el artículo 41 del código de fondo para la determinación de la pena- hacia el nivel típico. En otros términos, la norma incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, que opera entonces, como una calificante genérica agregada a la ley sustantiva en las figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades.
En mi opinión, se trata de una norma general que, reunidos sus requisitos de aplicación, proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas, previstas en la parte especial del Código Penal. Tales características no son exclusivas de este precepto, pues son varias -y su número ha aumentado en los últimos años- las normas que participan de esta naturaleza, como ocurre en las regulaciones relativas a la intervención de menores en el hecho, la tentativa o la participación secundaria.
II) Resulta claro que la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo 41 bis no es aplicable al delito de homicidio, ya que éste no contempla en sus diversas modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como un elemento constitutivo o calificante.
El propio texto legal nos marca entonces, sin mayor necesidad de esfuerzo argumental, el camino hacia una respuesta afirmativa al interrogante planteado a este pleno: el artículo 41 bis del Código Penal sí se aplica para agravar al delito tipificado en el artículo 79 del mismo cuerpo normativo.
Pero además, no estamos en presencia de una solución legislativamente novedosa, en cuanto se repara en que la utilización de ciertos medios ya ha sido expresamente considerada por el legislador en otras ocasiones a los efectos de establecer formas agravadas del homicidio (v.gr.: artículo 80 incisos 2° -«veneno u otro procedimiento insidioso»-; 5° -«porPara continuar leyendo ingrese aquí para acceder a su cuenta con su nombre de usuario y contraseña.
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